论对我国民事公益诉讼请求的抉择

杨春华

现行的民事公益诉讼立法认为在诸多的公益诉讼制度中，原告资格是确立公益诉讼制度首要的、核心的问题，原告资格问题解决后，公益诉讼的其他问题便迎刃而解。但是，原告资格仅仅是解决了“由谁做的问题”，而在确定了“由谁做”后，还面临着该“怎么做”和“做什么”。究其实质，“由谁做”仅仅是开启了诉讼之门，但在民事公益诉讼的具体个案中“做什么”才是核心问题。在具体个案的诉状中要列明如下内容：①诉讼主体；②诉讼请求和事实理由；③证据。其中事实理由是诉讼请求的进一步说明，证据是围绕着诉讼请求提供的，因此，在明确诉讼主体后，可以说整个诉讼审判都是围绕“诉讼请求”进行的。而具体个案中的“做什么”就是本文的研究主旨——诉讼请求。

现行民事诉讼法对环境污染和侵害众多消费者合法权益这两个共识性可以提起公益诉讼的领域作了明确规定。在现行民事诉讼法确定污染环境民事公益诉讼之前，司法先行了实践，现行民事公益诉讼立法可以说是学界倡导和实践先行推动下的结果。为此，本文将在考察和梳理这两个领域的先行司法实践及学界观点的基础上，结合域外的做法提出民事公益诉讼请求施行的具体建议。

一、我国环境污染民事公益诉讼请求的域内观点做法及域外经验

从检察机关的角度看，我国33个省级单位，除了军事检察院和兵团检察院之外，都有公益诉讼的开展。迄今除我国首批建立的无锡、贵阳、云南三地环保法庭外，四川、天津、山东、福建、江西、北京、海南、浙江、重庆等很多省市都设置了环保法庭，本文将其作为窥视我国现行民事公益诉讼颁行前有关环境污染民事公益诉讼请求的考察样材。

（一）我国环境污染民事公益诉讼请求的域内做法：非财产性责任主张一致而对损害赔偿的财产性责任主张不一

从我国现行的司法实践看，对于环境污染的民事公益诉讼在非财产性责任主张上，基本上是遵循环境法的规定，准予提出停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状的主张。甚至在昆明市法检两院颁布施行的《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》中，为了应对出现紧急情况可能会给环境造成的严重危害，在全国首创了环境民事公益诉讼禁止令制度，对禁止令的申请条件和操作程序作了原则性规定，当然该规定是在现行民事诉讼法确定行为保全制度前作出的，但总的来看是没有什么分歧的。在此，本文将重点介绍环境污染民事公益诉讼中对损害赔偿的财产性责任主张的分歧，表现在以下两个方面：

1.是否准予损害赔偿的规定不一

以我国首批建立环保法庭的无锡、贵阳、云南三地为例。

（1）无锡。2008年11月24日，江苏省无锡市中级人民法院和无锡市人民检察院共同出台了《关于办理环境民事公益诉讼案件的试行规定》，这是国内第一项专门关于环境公益诉讼的地方性规定。其规定，人民法院判决确认的损害数额小于受害人实际损失数额的，对于不足部分，受害人或者利害关系人可另行起诉；人民检察院公益诉讼成立的，人民法院可依据案件具体情况判决被告承担环境恢复费用。此费用的管理和使用另行规定。据此可看出，无锡准予提出损害赔偿的主张。

（2）贵阳。2009年10月，贵阳市人大通过了《贵阳市促进生态文明建设条例》，其第二十三条规定，检察机关、环境保护管理机构、环保公益组织为了环境公共利益，可以依照法律对污染环境、破坏资源的行为提起诉讼，要求有关责任主体承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等责任。据此，贵阳并不准予提出损害赔偿的主张。

（3）云南。云南通过2009年5月18日的《云南省法院环境保护审判庭建设及审理环境保护案件座谈会纪要》共识性地认为，环保民事公益诉讼的裁判方式主要包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。

2.在准予损害赔偿的情况下对损害赔偿的定性及是否准予受损害的个体损害规定和做法不一

（1）大多数虽然名义上为损害赔偿但在实质上应为恢复原状责任还是损害赔偿责任不明。

如贵州，在2011年10月20日中华环保联合会诉贵州好一多乳业股份有限公司环境污染公益诉讼案中，原告除了提出停止违法行为、消除危险、采取修复措施减轻污染外，还提出了支付环境污染赔偿款。但原告提出“支付环境污染赔偿款，赔偿款额度以被告所应缴纳排污费的5倍标准确定，用于支付有关的环境修复费用”，所以该损害赔偿在理论上究竟是恢复原状责任还是损害赔偿责任无从知晓。

在昆明，2010年11月法检两院联合制定实施了规范性文件《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》，从其规定的“环境公益诉讼人（原告）胜诉的，被告承担的‘修复环境费用’及‘损害赔偿金’应当向昆明市环境公益诉讼救济资金专户支付”上看，其将恢复原状的“修复费用”和“损害赔偿金”作分别规定，不确切知晓其规定的“损害赔偿金”的性质为何，但从其公开报道的司法实务上看，如2010年8月11日云南省首例环境公益诉讼———昆明市环保局诉昆明三农公司与昆明羊甫公司环境公益纠纷案中，原告提出的损害赔偿系为治理污染所发生的全部费用，暂计人民币417.21万元（其中：治理设施建设成本费用计人民币363.94万元，运行维护成本按1年运行期计算计人民币53.27万元），该赔偿似乎仍是属于恢复原状的责任范畴。但是根据2011年1月26日昆明市中级人民法院和2011年5月26日云南省高级人民法院“驳回上诉，维持原判”的“由被告昆明三农农牧有限公司、昆明羊甫联合牧业有限公司于本判决生效后十日内向‘昆明市环境公益诉讼救济专项资金’支付人民币417.21万元”的终审判决看，其“损害赔偿金”又处于性质不明状态。

（2）对于上交国库的损害赔偿费用系对公益损害的补偿或对损害公益行为的处罚不明。

不仅仅是云南，在公开报道的多数案件中都有将环境污染损失费上交国库的情况。如2009年3月21日广州市番禺区检察院诉东涌东泰皮革染整厂的请求中，就有“被告承担将未经处理的污水直接排入广州市番禺区东涌镇官坦村虾导涌造成的环境影响经济损失费等各项费用，共计62500元”的请求，法院也作出了被告卢平章赔偿环境污染损失和费用共62500元，由原告受偿后上交国库的判决。而对该上交的赔偿费用究竟是界定为对公益的损害赔偿，还是将其界定为对损害公益行为的处罚则鲜有论述。

（3）除损害赔偿为恢复原状费用或上交国库外，个体损害赔偿仍然存在。

如前所述，在无锡《关于办理环境民事公益诉讼案件的试行规定》中，既规定了个体损害赔偿——“人民法院判决确认的损害数额小于受害人实际损失数额的，对于不足部分，受害人或者利害关系人可另行起诉”，也规定了环境恢复费用——“人民检察院公益诉讼成立的，人民法院可依据案件具体情况判决被告承担环境恢复费用”。

在司法实践中个体损害赔偿也是不乏。如被誉为湖南省内首起环境民事公益诉讼案件——湖南望城县人民检察院诉湖南长沙坪塘水泥有限公司环境污染案中，其诉讼请求就包括了代表49户环境受害村民索要的损害赔偿请求，法院也予以了支持；在被誉为广东首例的公益诉讼案件——广州市海珠区检察院诉新中兴洗水厂环境污染案中，同样提出了赔偿环境污染损失和费用的诉讼请求，法院在被告未出席的情况下判决被告赔偿环境污染损失合计费用117289.2元。

（二）我国环境污染民事公益诉讼请求的域内观点

在国内关于公益诉讼的论著可谓汗牛充栋，关于环境污染公益诉讼的也为数不少。正如本文开篇所述，因将公益诉讼的启动作为首要核心，为此，虽然论著颇多，但基本上都是围绕公益诉讼的启动进行论述的，而对民事公益诉讼的请求论者很少，与前述司法实务活跃的景象相比较，其理论研究薄弱，从中我们或许可以明白为什么司法实务中会出现上述（一）的不一和不明。在较少的论者中按照时间顺序主要有以下观点：

（1）基于环境公益诉讼是对继续或者连续环境污染或者生态破坏行为对象所实施的，故指出责令行为人停止环境侵害、修复环境原状或者支付修复费用为主要诉讼目的，但其并没有否定赔偿损失责任方式，只是认为该责任系非主要责任形式，在某些具体情况下（原作者对此没有展开论述），可以请求行为人赔偿由于环境污染或者生态破坏行为导致的损失。并建议建立专项基金或者账户对环境公益性质的赔偿金或者受害人数众多情形下的环境损害赔偿金进行管理和支出。据上述可知，其将非财产性责任作为主要责任，而将财产性的赔偿损失责任作为非主要责任，且财产性的赔偿损失责任中既包括了环境公益性质的赔偿，也包括对个体私益的赔偿。

（2）另有学者建议污染环境者承担：①停止侵害，排除妨碍。其作用原理相当于美国公民诉讼中对污染源所判发的禁止令。②消除违法行为对环境资源的影响。法院可以判令侵权行为者对其侵权行为所造成的负面影响进行消除或修补或支付相应的费用，以使环境资源尽可能恢复到原先的状态。③损害赔偿。由于环境具有经济价值、生态价值、潜在价值等多重价值属性以及公益诉讼的特殊性，环境损害赔偿的范围、数额、支付方式等比较复杂，还有待进一步研究。即该论仍是将损害赔偿纳入环境公益诉讼的责任形式，但其并没有进一步阐明其损害赔偿的具体内容。

（3）也有学者将环境污染所造成的损害分为两种：一种是现行侵权行为法已经明确规定的损害——财产损害、人身伤害、精神损害，并把它们称为“对人的损害”；另一种是现行侵权行为法尚未明确规定的损害——环境污染、生态破坏，把它们称为“对环境的损害”。指出“对人的损害”是不宜纳入公益诉讼范畴的，环境公益诉讼不宜涉及任何的私益。因为一旦有私益纠葛，环境公益诉讼的示范意义和政策目标就很难得到他人、政府乃至法院的承认。但该学者并没有论及对环境公益诉讼不宜涉及的私益即“对人的损害”应该如何救济。

（4）还有学者指出检察机关提起的环境民事公益诉讼的主要目标，不是替环境受害人向环境侵害人主张损害赔偿，而是在于制止环境损害行为，消除环境损害行为对环境造成的破坏与负面影响，从而达到维护社会公益之目的。为实现上述目标与目的，检察机关提起环境民事公益诉讼的诉讼请求，一般应限于要求被告“停止侵害、排除妨害、消除影响”等。但因其论述的对象仅为检察机关提起公益诉讼情形，对其他提起主体并未涉及。

（5）更有学者认为公益实体法与公益诉讼法的关系密切。从国外大陆法系来说，先有公益实体法后有公益诉讼法，或者两者同时制定。我们本次《民事诉讼法》修订从公益诉讼方面先做突破，这一突破应该说是没有公益实体法做依托的，通过司法解释和立法解释都不好创设公益实体法中的法律责任，而这却是非常重要的。若依据民法就是民事诉讼法的实体法依托，那么作为特殊民事诉讼的公益诉讼追究的被告当事人的法律责任就只能是排除妨碍、停止侵害这些民事责任是说不通的。排除妨碍、停止侵害这些责任形式都不仅仅是民事责任。其实公益诉讼法的实体法依托应为经济法、社会法，但这些相关的公益实体法在立法中都尚未创设供公益诉讼适用的独特法律责任。因此，我们本次《民事诉讼法》修订有关公益诉讼的立法安排，有这样一个问题：比较难以适用公益实体法。

目前在环境民事公益诉讼请求上不仅仅有上述争论，还存在以下迷惑：当下对于环境侵害公益诉讼仅仅处于对现在侵权行为的停止，能否追诉以前侵权行为的赔偿？另外也有很多问题不清楚，比方说请求权到底给什么？是停止侵害、恢复原状，那么能不能是赔偿损害、恢复原状呢？如果行政部门提请的话，比如紫金矿业最高罚款900万，如果要恢复原状，且有请求权可以恢复原状的话，要赔偿几个亿。还不算赔偿给受害人的损害，所以请求权如果由一个行政部门提起了，其他被侵害的能不能把请求权一并起来？是不是就他有请求权？众多不特定的特定人有多少请求权，和代表人诉讼有什么区别？还有许多问题没有达成共识。

（三）美国公民诉讼请求的态式

因目前共识性的公益诉讼是美国环境法上的公民诉讼和大陆法系以德国为代表的团体诉讼，所以本文仅以这两种形式的诉讼制度进行考察，对于诸如日本的现代型诉讼其本身都没有界定其是公益诉讼，所以本文对该诉讼制度不予考察。

美国环境法的执行分为公共执行（Public Enforcement或Governmental Enforcement）和私人执行（Private Enforcement）。公共执行分为行政执行（法律授权的联邦或州的行政机关依照行政程序对违法者采取的强迫其遵守法律并依法承担行政法律责任的法律行为过程）和法院执行。私人执行分为对污染者的私人执行和对联邦行政机关的私人执行。其中对污染者的私人执行是指公民、公众团体或者其他非官方法律实体以自己的名义在法院对污染者提起旨在迫使其遵守法律或追究其法律责任的诉讼。对污染者的私人执行通过两种诉讼途径进行。其一，环境法规规定的“公民诉讼”。其二，普通法民事诉讼（联邦民事诉讼规则所规定的民事诉讼）。因“公民诉讼”中对联邦行政机关的执行不在本文论述的范围内，所以本文所述的美国环境法上的“公民诉讼”仅指对污染者的私人执行。

1.禁制令：普遍享有该救济但没有规定具体适用条件

美国公民诉讼滥觞于1970年的洁净空气法，美国参议院1970年的公民诉讼议案包括运用私人执行的方式强迫污染者遵守法律以及支付损害赔偿金两个方面。然而，参议院、众议院和尼克松政府之间妥协的结果是，公民诉讼条款的意图变为强迫污染者遵守法律以及强迫联邦环保署执行法律。换言之，公民诉讼条款的意图不再包括支付损害赔偿金部分。

所有公民诉讼条款均授权法院发布禁制令，而作为一项衡平法上的救济措施，禁制令分为命令性禁制令（Mandatory Injunction）、禁止性禁制令（Restrictive Injunction）、初步性禁制令（Preliminary Injunction）、预防性禁制令（Quia Timet Injunction）、赔偿替代性禁制令（Damages in Lieu of an Injunction）、纠正性禁制令（Mandatory Injunction）与终局性禁制令（Permanent Injunction）等多种形式。但法院并没有制定可以申请何种类型的禁制令，也没有规定准予签发某个禁制令具体条件应该如何，没有制定申请禁制令的具体条件。由法院自由裁量是否准予签发禁制令。在Weinberger v.Romero-Barcelo案件中，美国联邦最高法院裁决美国联邦地区法院有充分的自由裁量权根据《联邦水污染控制法》（又名《清洁水法》）准予禁令救济。该裁决认为：“法律规定固然要遵从，但并不意味着在任何和所有情况下都必须予以绝对地执行，作为联邦大法官对每一个违反法律规定的情况不能机械地裁决禁令救济。”

2.罚款：存在很大争议，很少适用该救济

虽然并不明确知晓公民诉讼的原告如何才能获得禁令救济，但是普遍认为公民诉讼的原告不能获得金钱损害赔偿，即使金钱赔偿是公共执行的一个重要部分。但《地表采矿控制和回收法》除外，该法明确规定可以提起损害赔偿的公民诉讼。

尽管《清洁水法》规定私人执行的原告根据本法可以提出任何适当的民事处罚，并且也的确规定了私人执行原告根据最初1982年的法律，对违法者可以提出每天大约$10000的民事处罚，根据1987年修订的法律该民事处罚提高到每天大约$25000。但是联邦最高法院裁决私人执行的原告不能根据《清洁水法》或者《海洋保护、研究和庇护法》获得损害赔偿救济。指出至少从表面上看这两个法律的规定与其他环境法的规定并没有实质性的区别，认为也应该适用其他法律的规定。且这些金钱系归为联邦财政部，而非判归原告。在Middlesex County Sewerage Auth.v.National Sea Clammers Ass'n案中，法院一致裁决美国联邦环境法律没有规定公民诉讼具有损害赔偿的权力。

虽然如此，但公民诉讼的原告能否根据《清洁水法》诉请民事处罚救济仍有很大的争议。总体而言，民事处罚不是承担着补偿功能就是承担着威慑功能。因为公民诉讼的原告不是直接根据所造成的环境损失或者执行的费用申请民事处罚，为此不是补偿，民事处罚主要承担着威慑功能（或原则）。根据美国环境法律规定，美国联邦环境保护局享有民事处罚的权力，美国联邦环境保护局也是基于或至少部分基于违法者拒不服从纠正违法行为而实施民事处罚。美国联邦环境保护局指出民事处罚基于两个主要考量因素：违法所获得的经济利益和所造成的环境损害。但这两个因素能被各种其他考量因素调节，包括违法者的违法是故意还是过失，违法者遵守法律的历史情况及支付控制违法行为的能力。这种确定民事处罚的考量表明环境污染中的民事处罚是威慑而不是补偿，因为美国联邦环境保护局所考量的是违法者的违法行为，而非违法的损害结果。另外从《清洁水法》的立法宗旨看，民事处罚的主要目的之一就是剥夺违法者的违法获利。这些立法目的表明民事处罚不是补偿而是威慑，它关注的是对违法者将来行为的威慑影响。最后，美国联邦环境保护局自身也将民事处罚界定为主要是威慑功能。它指出民事处罚会产生两种威慑，一种是针对某个违法者实施民事处罚迫使该违法者在以后不再实施违法行为；另一种则是对大众所产生的劝阻违法的普遍威慑。为此，法院是否准予公民诉讼的原告的民事处罚请求将是基于民事处罚目的和公民诉讼的原告私人总检察长恰当地位的考量。在Chesapeake Bay Foundation v.Gwaltney of Smithfield，Ltd.中，联邦地区法院就充分肯定了民事处罚的威慑功能。裁决对违法者实施总额为$1285322的民事处罚，驳回根据法律规定所主张的最大限额$6600000的民事处罚申请。并指出尽管美国联邦环境保护局制定了《民事处罚原则》，但法院裁决民事处罚不受其约束，仅将其作为在自由裁量民事处罚时的一个参考，因为在环境法中并没有关于民事处罚指导性的规定，民事处罚完全自由裁量决定。虽然在Gwaltney案件中法院支持了民事处罚申请，但是绝大多数法院依然不准予公民诉讼原告的民事处罚申请，给予公民诉讼中的环境违法者一个财产性的处罚，尽管该民事处罚具有威慑作用。

二、我国侵害众多消费者合法权益民事公益诉讼请求的域内观点做法及域外经验

（一）我国侵害众多消费者合法权益民事公益诉讼请求的域内观点做法

侵害众多消费者合法权益的民事公益诉讼与环境污染民事公益诉讼不同，环境污染民事公益诉讼在司法实践中既有公权力机构——检察机关的介入，也有环保团体组织的介入，并有相应的规定，虽然公益诉讼的启动是探讨的主要问题，但是也不乏深入探讨诉讼请求之士。而在侵害众多消费者合法权益的民事公益诉讼方面，因检察机关和相关团体提起的公益诉讼未涉足该领域，且囿于当时的法律规定，提起的诉讼均是以受侵害的消费者个人作为诉讼主体，即学者所称的自益型公益诉讼，如首例消费者公益诉讼案——丘建东诉福建省龙岩市电信局收费案、乔占祥诉铁道部春运价格上浮案、葛锐诉郑州铁路分局如厕收费案，以及郝劲松诉铁道部火车出售食品不给发票案、黄金荣诉铁道部火车票强制保险案、喻山澜诉中国工商银行北京市分行牡丹交通卡补卡手续费案等。从严格意义上讲在现行法律规定民事公益诉讼前，被“冠名”为消费者公益诉讼案都不能与实质的消费者公益诉讼等同。但梳理这些案件，仍会为将来民事公益诉讼的施行带来裨益。

因侵害众多消费者合法权益的法律保护可分为消费者权益保护法和反不正当竞争及反垄断法两大领域：

（1）在消费者权益保护方面诉讼请求均包括了财产性的损害赔偿（精神损害赔偿）请求，但在非财产性请求上囿于法律规定不能提出，如葛锐诉郑州铁路分局如厕收费案，法院最终判决葛锐胜诉，郑州铁路分局返还葛锐0.3元如厕收费。但郑州火车站在败诉后，仍然继续收取如厕费用。或者即使提出了非财产性责任的诉讼请求也因法律无据而被驳回。如1999年1月25日，原告王海等三人诉伊势丹有限公司案中，要求判令被告返还原告0.6元以及加倍赔偿如厕费0.6元并赔偿精神损失费1000元；要求法院裁定被告行为违法并制止被告的收费行为。和平区人民法院判决被告向原告收取费用没有合法依据，属于不合理收费，故收取原告的费用应予返还，驳回原告提出的其他诉讼请求。因囿于法律规定不能主张非财产性责任的请求，能否达到公益诉讼的目的，则变为取决于被告的态度、媒体的倾向、法院的权威等不定因素。

（2）在反垄断法保护方面，虽然在提出损害赔偿的同时，按照法律规定也可以提出非财产性的请求，但却多面临败诉结局。如2008年8月1日，律师李方平认为北京网通凭借其在北京地区绝对的垄断地位，对预付费用户实施差别待遇，其做法违背了公平、等价、诚实信用的民法原则，将北京网通告上法庭，要求确认网通实行差别待遇的格式合同条款和业务公告违法，并请求法院判令北京网通接受其办理“亲情卡”业务申请，并赔偿1元。法院以“不能证明网通北京分公司具有市场支配地位”的理由驳回了李方平的诉讼请求。这样的案例有许多，因篇幅所限不一一列举。

在理论方面，因侵害众多消费者权益公益诉讼并没有如环境公益诉讼般已具雏形，所以诸多论著仍是聚焦于建立的呼吁和启动主体的探讨之上，对诉讼请求的探究主要是在介绍域外经验的基础上提出相关建议。如有学者认为虽然德国、意大利、奥地利、法国、瑞典、丹麦、挪威以及我国台湾地区等很多国家或地区在传统的不作为之诉的基础上，出现了团体损害赔偿诉讼。相对于不作为之诉，团体提起赔偿之诉时，在当事人适格、诉讼目的与功能、诉讼的资金支持等很多方面，涉及的问题较为复杂。就我国而言，目前构建团体诉讼的知识积累尚有不足，有必要在深入研讨的基础上分别对团体不作为之诉与团体损害赔偿之诉作出规定。

也有学者基于消费者公益诉讼的诉讼激励机制提出通过惩罚性赔偿就鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼以揭露不法行为，并对不法行为予以遏制，也有利于制止未来潜在危险的发生。

（二）侵害众多消费者合法权益民事公益诉讼请求的域外经验

被公认为可以冠名为“公益诉讼”的当属团体诉讼。团体诉讼请求的态式具体如下：

1.不作为请求

德国的团体诉讼只能提起不作为诉讼。在德国2004年修改的《反不正当竞争法》明确规定消费者团体具有排除妨碍和不作为请求权前，该制度一直被以习惯法进行运用。排除妨碍与不作为请求权都属于防御性请求权，并且不以过错为前提条件。排除妨碍请求权只能请求某种行为，而非金钱赔偿。排除妨碍请求权并不是以排除已经发生的损害为指向的，对此由损害赔偿请求权达成，而排除妨碍请求权以排除持续存在的损害源泉为指向，针对现存以及将来的损害具有预防功能。在内容上排除妨碍请求权要受合比例原则限制，只能要求必要的且合理的行为，如公司标识包含不合法的成分，只能要求除去该不合法成分。而不作为请求权则旨在阻止将来发生的侵害行为。

2.损害赔偿请求：非私人个体的损害赔偿

不作为诉讼并非团体诉讼的特征。在法国、西班牙以及希腊团体诉讼也可以请求损害赔偿。如法国，损害赔偿向来更是团体诉讼的主要目的，不作为请求反而居于较不重要的地位，不过，在“损害”的认定上，则不是以各个消费者所受的实际损害去计算出实质损失多少，而是以一个整体公益的抽象损害为对象。过去在法国实务上法院判决的赔偿金额通常不高，多数为象征性的一元法郎，晚近则有判决较高赔偿数额的案例，具有恫吓、惩罚的意味。在希腊团体诉讼的损害赔偿请求，关于“损害”的认定，也不涉及消费者个别实质上所受的损害，而是消费者集团利益的抽象损害，就此，除在法律上明文规定须考量，违法行为对于法秩序破坏的严重程度，被告企业规模的大小，尤其是其年度收入等之外，也规定法官自具体个案中可以斟酌其他因素以酌定损害赔偿金额。此类可以提起损害赔偿的团体诉讼，其立法目的是基于以下考量：在扩散性或小额损害的权利人常因虑及诉讼所能获得的实体利益微小，但进行诉讼所负担的风险或成本过高，而放弃权利的主张，甚至欠缺参与加入集团实施诉讼的动机。并且，即使在胜诉情形下，如何分配小额金额给各个权利人，也常遭遇到分配过程须支出过高且不合比例的费用。因此，在法国及希腊的团体损害赔偿诉讼既不计算个人的实际损害，也不就胜诉所得的金额分配与个人。

但是损害赔偿请求不得不面临难以计算、难以证明；因采取法国消费者团体损害赔偿与消费者个体损害赔偿并行不悖则会对违法企业产生的重复处罚；因该赔偿额并非各个消费者损失的总额以及经营者违法行为获得的不当利润总额，所以对于这种诉讼在结果上只能是对被告作出象征性判决，如果确定的赔偿额低或只是无关紧要的象征性的，那么便不能产生阻吓违法者的效果；胜诉几率小；诉讼迟延等问题。甚至有学者直接指出该制度是错误的。

3.不当利润剥夺请求：德国独创的责任形式

不当利润剥夺是德国2004年修改《反不正当竞争法》时新设立的一项制度。以前的法律对“雪粒式损害”的补救存在实施缺陷，企业实施“雪粒式损害”的最坏结果只是强制其停止违法行为，其结果是“不正当竞争行为永远合算”。但修改后《反不正当竞争法》第十条的不当利润剥夺制度规定，对故意违反《反不正当竞争法》致使多数消费者发生损害而违法者获得利益时，消费者团体可以请求违法者将不当利润缴纳国库（不允许向消费者团体返还不当利润）。该请求权的目的不在于补偿个人的金钱损失，而是因为预防的目的而剥夺违法者的不合法收入。消费者团体同时拥有不作为请求权和不当利润剥夺请求权，可以增加团体在提起诉讼前与经营者的交涉力量等优势。但该制度的局限在于只对那些拥有足够的资源且败诉承担的风险有限的情况有积极的意义。另因该制度并没有被明确限制在只适用于小额分散损害赔偿的案件上，而对于大额赔偿消费者个人诉讼，为了避免对违法者进行重复处罚，违法者被告可以要求消费者团体退还该收缴的份额，这将带来相当大的行政压力及法律的不确定性问题。

三、我国民事公益诉讼请求的具体建议

（一）应当准予非财产性责任和公益财产性责任请求

1.公共利益而非个体私益的实现为诉讼请求的根本

虽然无法明晰界定何为美国环境法上的公民诉讼，但是不论是从立法议会的表达，还是法官的阐释及司法实践中的判决都可以得出其公民诉讼是一个非私益的诉讼。联邦大法官安东尼·斯格利亚（Antonin Scalia）认为，根据法律规定，有关公民诉讼的性质十分清楚——公民诉讼是利他的。私人执法者除了公共的和环境的利益外，没有其他的诉讼诱因。虽然联邦民事诉讼规则所规定的集团诉讼也可能蕴含相当的公益意味，但二者有本质上的不同。公益诉讼是以公益的促进为建制目的与诉讼要件的，诉讼实际的实施者虽或应主张其与系争事件有相当的利益关联，但诉讼的目的往往不是为了个案的救济，而是督促政府或受管制者积极采取某些促进公益的法定作为，判决的效力也未必局限于诉讼的当事人。但联邦民事诉讼规则所规定的集团诉讼却不是以公益为建制的条件或目的，而且判决的效力也仅局限于诉讼的实际实施人及其所代表的人。另一种公益诉讼的形式——团体诉讼在案件中是在维护公共利益，而不是传统的主观权利。团体诉讼以维护团体的共同利益或整体利益为本旨。

在我国“对民事公益诉讼应以社会公共利益而非单个个体的私人利益的实现为诉讼目标或诉讼主张”无人持否定态度，但在具体制度的构建时则“忘却了”民事公益诉讼该共识性的特征，对于民事公益诉讼请求，目前仍深陷于“损害赔偿”如何分配给受侵害的个体私人的纠结之中，但因民事公益诉讼的该共识性特征，域外无论是英美法系的美国，还是大陆法系的德国都在具体制度的设计中秉承了该特征，将私益救济排除在民事公益诉讼之外，通过其他途径予以救济。

2.非财产性责任更契合民事公益诉讼主旨

将救济的目的定位于恢复原告在损害发生前的地位，是救济制度存在以来始终如一的方针，是救济的最基本目标。无论是在罗马法上还是英国早期的普通法上，这一点都清晰可见。损害赔偿和损害预防都是恢复原告在损害发生前的地位的保护手段，虽然一直认为对损害的事后填补特别是金钱赔偿是帮助受害人获得更有效救济的主要方法，但“事实上损害的预防总是优先于损害的赔偿”，“更正和金钱都不足以补偿受害人所遭受的损害：‘总有些东西'无法消除”，为此，欧陆民法典与英美判例法无不专门设立了预防性法律保护措施。学者们认为我国《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险，从本质上属于损害预防的范畴，并可最终归结为妨害排除和妨害防止两个方面。现行环境法及相关的消费者权益保护法所规定的非财产性责任虽然与美国的禁制令及大陆法系国家的责任称谓不同，但在预防性功能上是一致的，可以完全胜任民事公益诉讼的救济。许多学者对妨害排除请求权所进行的深入细致的研究也将会为民事公益诉讼预防性请求的实施带来便利。

3.基于我国现实的考量

基于民事公益诉讼救济目的的实现性，确定民事公益诉讼的预防性请求将会产生以下几点影响：①会避免难为的困境。按照现行法律的规定，民事公益诉讼案件是指环境污染和侵害众多消费者权益的案件，这些案件大多数都涉及非常尖端的科学知识，这样一来，不仅如何判断过失以及因果关系等法律评价的要件事实变得异常复杂，而且法院应该就哪一项权利作出判断都不是静止的，而是流动的。如对于环境污染公益诉讼，若确立损害赔偿请求必须具有以下条件：必须有一个或几个可以查明的行为人（污染者）；损害必须是具体的和可以计量的；在损害和可以查明的污染者之间必须建立因果关系。但在环境污染案件中，若有明确的污染者时，因科技问题难以证明损害与污染者的因果关系和具体的损害是多少，而在民事公益呈更显性的广泛性、分散性的污染中则连明确的污染者都难以确定（例如，因排放二氧化碳和其他物质所引起的气候变化的有害影响；因酸雨和交通排污造成的空气污染所导致的森林死亡）。现代社会中的司法在政治及社会体系中占有的，是一种可称为“平衡器”的特殊位置，或者说，司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点，发挥着正统性再生产功能。为此，若将个体私益与公益诉讼交织在一起解决，将会在矛盾迭起的情况下使司法无法发挥其正统性再生产的能力以及政治和社会体系的“平衡器”的功能。②减少诉讼迟延。对于通常的传统型诉讼而言，诉讼迟延已经成为无法根除的顽疾。而裁判久拖不决日益长期化更是环境污染及侵犯众多消费者权益必须克服的问题。按照普通诉讼救济之类的案件，普遍带有审判周期长的弊端，如果等到是非初见分晓的时候再救济当事人，不免有时过境迁之嫌。如何针对民事公益诉讼案件的特质给予当事人适当的救济应成为民事公益诉讼立法必须考虑的问题。域外有的国家采取了实验性诉讼解决诉讼拖延，但实验性诉讼难度很大，法官的裁量权更大，也对法官的素质要求更高，为此，民事公益诉讼确定防御性请求会减少诉讼迟延。③有利于执行。对判决的执行，关系到救济的最后实现，救济的执行与救济的充分性有着十分密切的关系。如果不考虑救济是否能够得到落实，救济的充分性就会落空，为此，在制定救济方法的给予时应当考虑执行问题。一般的原则是，如果一个强制性的判决根本不能执行就不应作出这样的判决。而且，容易执行的救济与难以执行的或执行起来很麻烦的救济相比，容易执行的救济在公益诉讼中更占优势。

（二）行政管理机关对公共利益违法者所实施的灵活及权衡的策略更利于在必要时适用财产性的责任处罚

1.民事公益诉讼的财产性责任请求只能是威慑、惩罚性的财产责任

从前述域外民事公益诉讼请求看，其既包括了非财产性责任的诉讼请求，因法系不同，美国的以禁制令的形式出现，大陆法系国家则以不作为诉讼请求出现；也包括了财产性责任请求，在美国称之为民事处罚，在大陆法系国家则是团体损害赔偿请求和不当利润剥夺请求。但就财产性责任请求而言，因美国的民事处罚主要基于两个考量因素：违法所获得的经济利益和所造成的环境损害，且上交国库。团体诉讼损害赔偿的考量因素除了违法行为对于法秩序破坏的严重程度，被告企业规模的大小，尤其是其年度收入等之外，也规定法官具体个案中可以斟酌其他因素以酌定损害赔偿金额。归于团体，或设专项基金，如葡萄牙；德国的不当利润剥夺请求则是将违法者的获利收缴给国库。为此，所确立的财产性责任请求都非补偿性财产责任，而是具有威慑、惩罚性的财产性责任。

2.我国对侵犯公共利益的威慑、惩罚性财产责任适用行政责任和民事责任双重体系

在我国没有民事罚金的概念，不当利润收缴也是德国的独创。按照我国现行的法律规定，对公共利益的违法者实施威慑、惩罚性的财产性责任有两种途径，一是行政执法机关实施的行政处罚，另一个是民事责任中的惩罚性民事责任。在前文所述的我国司法实践中环境污染公益诉讼的赔偿金，从严格意义上讲不能归为财产性责任，其应该是消除危险或恢复原状责任，在诉讼请求定位上不宜与威慑、惩罚性的财产性责任混淆。虽然目前现行法律明确规定惩罚性民事责任的法律甚少，但《侵权责任法》第四十七条惩罚性赔偿的规定，使得惩罚性赔偿在民事公益诉讼中没有了法律障碍。而对惩罚性基金的管理随着公益性基金管理的健全相信也不是障碍。但是否在民事公益诉讼中设置具有惩罚性的财产性民事责任必须考量行政执法机关与民事公益诉讼对公共利益违法者执行策略的不同。

3.民事责任体系侧重于威慑，而行政责任体系管理侧重于遵守服从的策略

按照现行法律规定，对现行民事诉讼法所确定的环境污染和侵害众多消费者合法权益的违法行为，在威慑、惩罚性的财产责任形式上采用的是行政责任与民事责任的双重责任体系。从规范属性看，民事责任体系则侧重于威慑，主要目的是通过惩罚威慑违法者，所考虑的是查明违法并惩罚违法者；而行政责任体系管理则侧重于遵守服从的策略，是通过对具体实施违法行为的人指明其违反了法律的哪些规定的帮助达到服从法律规定，所追求的是阻止违法。

行政责任体系管理之所以侧重遵守服从策略是因为获得精准的合理有效管理的规定往往是一个太过奢侈的假想。这是诸如因为技术或经验的不足而缺失相关的规定、现有的规定过低不符合社会的需求，或现有的规定过高令被管理者无力承受等现实障碍所致。

在实施行政性的财产性责任——行政处罚时所考虑的是行政机关实施检查监督等管理行为能够达到一个迫使服从遵守的效力：①在行政责任的服从遵守管理体系中，服从遵守须考虑相关的各个方面，典型的是政府行政机构和被管理公司的协商。行政管理机关所追寻的是说服被管理者若遵守服从规定将比把他诉诸法律所花费的代价更少，另外，被管理者的目标是说服执行管理机关遵守服从规定从技术上讲是不可能的或者花费是极其昂贵的，在此，行政管理机关和被管理者能否合作不无怀疑，但经实务中的事实验证被管理者能够与行政机关实现合作。这些被管理者与行政机关达成合作不是因为他们是社会典范，而是能够较大地达成长期有效的合作，合作能够取代短期或高利的诱惑从而减少无效。在合作模式中，行政管理机构基于减少监督花费的动力，以便他能够转移资源到非法不良公司；而被管理者则是基于减少遵守服从花费的动力，通过说服行政管理机关允许他们使用较少的花费方式去服从遵守规则的要求，因此，对行政管理机构和被管理者而言，长期的合作和灵活策略更为有效。②合作与威慑并用。当被管理者认为违法获利比被制裁的成本更高而冒天下之大不韪时，行政管理机关此时应该扮演一个严厉的警察角色，重罚不怠；如果被管理者认为需要遵守的应该是合理的法律或规则，而被要求遵守的法律或规则不合理，这时行政管理机关应该扮演的是一个政客，尝试说服该公司规则是合理的；最后，如果被管理者没有遵守服从是因为他没有能力，欲采用的方法或工具失败了从而没有遵守规则的要求，此时行政管理机关管理者应该是顾问和导师。

但民事责任体系不需要考虑经济效力上的这些问题，它所考虑的只是规则应该被执行。为此，行政执行机关对公共利益违法者所实施的灵活及权衡的策略更利于在必要时适用财产性的责任处罚。

当然，将对侵犯公共利益的威慑、惩罚性财产责任分配给行政责任担当，或许会有“行政处罚的罚款数量太少”的质疑，但对此问题，一方面必须基于前述行政管理责任体系的遵守服从管理特质去考量，并非如民事责任体系般一味追求威慑；另一方面也需在法律规定方面做进一步的加强完善，如水污染防治法修订就规定“罚款额不再有上限”，才能更好地担当起责任行使者的重任。

（三）与公共利益交织的私益损害补偿请求以它径进行

公共利益很少不涉及私益，甚至可以说大多数时候都是与私益交织在一起的。在前述域外公益诉讼请求的梳理中可以看出，美国的公民诉讼不存在金钱损害赔偿，而大陆法系采取金钱损害赔偿的国家也不将赔偿分配给受到损害的个体私益，但其并非置受损害的个体私益不顾，而是以公益诉讼之外的它径予以救济保护。

在美国，对污染者的私人执行通过两种诉讼途径进行。一个是环境法规规定的“公民诉讼”；另一个是普通法民事诉讼（联邦民事诉讼规则所规定的民事诉讼）。对污染者的普通法民事诉讼是美国环境法的私人执行的一个主要方面。对污染者的普通法民事诉讼的主要类型是民事侵权诉讼。同一环境污染的受害者可对污染者提起共同诉讼，也可对污染者提起集团诉讼。《清洁空气法》的“公民诉讼”条款授权公民对任何违法污染源提起民事诉讼。但多年的实践表明，公民据此条款对污染源起诉的案件较提起的司法审查案件为少。因为公民通常依据普通法的原则和理论如关于侵权行为的原则和理论对污染源起诉。并且早有学者指出，属于公益诉讼的美国环境法上的公民诉讼与美国联邦民事诉讼规则所规定的集团诉讼不同。集团诉讼也可能蕴含相当的公益意味，但不以公益为建制的条件或目的，与公益诉讼不是为了个案的救济目的不同。为此，绝不能将美国的集团诉讼单纯地认为就是公益诉讼，在与公益诉讼的关系上应将其界定为系公益中受损的私益救济途径为佳，事实上，不论是域外的理论还是案例都显现了该内容。

在德国，根据《反不正当竞争法》的规定，对竞争者的保护分为个体私益和公共利益保护两种情况。对于直接受到侵害的竞争者对其私益的保护既可以根据德国《反不正当竞争法》规定提出排除妨碍与不作为的请求权，也可以提起损害赔偿的请求权；但对于不正当行为不是直接针对某个特定的竞争者而是涉及公共的集体利益时，按照法律规定，只能通过有主张资格的经济团体或消费者团体提出排除妨碍与不作为的请求权，因有主张资格的经济团体或消费者团体能提供竞争者的集体保护。若该不正当行为直接针对的是某个特定的竞争者，则由直接受害的竞争者决定是否对该行为提起诉讼。

而对于消费者的消费保护只是一种集体保护。消费者个体对于不正当行为不享有排除妨碍与不作为的请求权，也不享有损害赔偿请求权，只有消费者团体才享有排除妨碍与不作为请求权以及利润返还请求权，并且消费者团体仅仅当不正当行为显著地影响其利益时，才享有上述请求权。消费者团体也不能因为消费者个人或集体受到损害而享有损害赔偿请求权；如果不正当行为仅仅影响到竞争者或其他市场参与者时，也不享有上述请求权。消费者不享有个体保护的原因如下：①如果消费者个人也享有上述请求权，则众多消费者个人提起的诉讼可能会增加经济界的负担；②消费者个人已经通过《民法典》中的合同法以及侵权行为法获得了充分的保护，因而立法者拒绝在现行《反不正当竞争法》中增加由一些学者提出的消费者的总体的合同解除权。除刑事制裁规定外，《反不正当竞争法》特别是其中的消费者保护规定，不能作为《民法典》第八百二十三条第二款意义的保护法，从而避免因迂回适用该款而为消费者提供个体保护，使得《反不正当竞争法》仅为消费者提供集体保护的目标落空。

依照德国《反不正当竞争法》的上述规定，不特定的经营者私益及消费者个体私益的损害都无法得到救济，如果允许违法行为保留这份不当利益，不仅不能抑制违法行为的发生，而且会同时使被害者遭受的损害无法得到恢复；另外，为了解决消费者个人的损失额度较为微少，缺乏提起诉讼的刺激动机，有必要使消费者团体作为诉讼担当人或权利受让人主张损害赔偿的权利。所以在20世纪70年代后半期到80年代之间，德国完成了《反不正当竞争法》修正案的审议，该法案确立了消费者团体可以从遭到损害的个体消费者处继受损害赔偿请求权而一并提出请求的制度（集束式团体诉讼gebündelte Verbandsklage）。2002年《法律咨询法》修正时，集束式团体诉讼制度得到认可，消费者团体在一定条件下，不问是否属于团体成员，均可以广泛地从消费者那里获得诉讼担当权，成为消费者个体私益民法典中合同法和侵权行为法救济的补充。由前述的美国公益诉讼与其集团诉讼可知，集团诉讼不同于公益诉讼，且德国企业普遍对美国集团诉讼存在偏见，立法者还担心这种诉讼模式可能会被大肆滥用，德国立法者好像还没有动力要采取任何集团诉讼形式。而从目前公认的公益诉讼资料看，尚没有任何资料明确实验诉讼就是公益诉讼。目前资料显示的是为了保护资产投资者，立法者通过了一个法案来规范实验诉讼。