四、对设区的市的地方性法规实施立法前评估的指标

立法前评估的指标直接关系到立法前评估的质量，因此备受关注。

有学者主张，“立法前重点评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性，但关键是评估该法所要设计和安排的重要制度的约束条件，有的是经济约束，有的是制度约束……”也有学者主张，地方性法规立法前评价的基本指标包括四项：一是立法的必要性与可行性；二是拟制定的地方性法规与国家法律体系的一致性和与上位法的不抵触性，即合法性；三是拟制定的地方性法规对经济、社会、文化、就业、环境的影响，即影响性；四是对拟制定的地方性法规实施后产生的经济效益、社会效益、生态效益的预测和分析，以及对其立法成本、宣教成本、执法成本、守法成本的预测和分析，即效益与成本分析。

笔者认为，前述学理概括非常精辟。但具体到设区的市的地方性法规的立法前评估的指标，除关注常规性的评价指标外，还应当关注《立法法》的规定。《立法法》的规定可分为一般规定和特别规定，前者适用于所有法律文件的立法前评估，后者适用于全部地方性法规或者设区的市的地方性法规的立法前评估。

（一）《立法法》的特别规定

1．立法的必要性

根据《立法法》第72条第二款的规定，设区的市的地方性法规的制定，必须“根据本市……实际需要”进行。这是立法前评估的立法必要性指标的法律依据。

立法的必要性指标，旨在回答为什么要制定地方性法规。换言之，拟通过制定地方性法规解决什么问题，该问题是否是客观存在，并且无法通过现有立法予以解决。当下，地方性法规应属于“问题导向”的立法，是否准确地捕捉问题和清晰地呈现问题，是评估时需要考虑的因素。

2．立法的可行性

根据《立法法》第72条第二款的规定，设区的市的地方性法规的制定，必须“根据本市的具体情况……”进行。同时，《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求……”这是立法前评估的立法可行性指标的法律依据。

立法的可行性评估主要回答两个问题：一是特定事项是否适合由法律规范进行调整。法律规范仅仅是调整社会关系的方式之一，而且未必是最好的方式，某些事项或许更适合通过市场机制、道德规范、行业规范或宗教规范进行调整。同时，法律万能主义的危害不亚于法律虚无主义。因此，评估机构需要在判断特定事项的性质的基础上，进一步判断该事项是否适合通过立法来解决。如，《行政许可法》第13条规定：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”这意味着，当拟制定的地方性法规试图通过设定行政许可来解决相关问题时，评估机构必须对该解决方案的可行性作出评价。二是拟制定的地方性法规符合本市的具体情况。在判断本市的“具体情况”时，需要“充分考虑本地经济社会、地理环境、自然条件、风土人情、民族习惯等情况”，并判断拟制定的地方性法规是否以“本地发展水平的差别化、多样化、特殊性”为切入点，“因地制宜，创造性地解决地方事务中的问题”。

3．立法的合法性

立法的合法性指标内容丰富，可分解为以下几个方面。

（1）拟制定地方性法规的设区的市的人民代表大会或其常务委员会是否已经具备了行使立法权的条件。

前文已述，《立法法》虽然授予设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的权力，但后者开始制定地方性法规的时间和步骤有待省、自治区人民代表大会常务委员会批准。评估机构通过查阅省、自治区人民代表大会常务委员会的文件，可以完成对这一指标的评估。

（2）拟制定的地方性法规是否超出了设区的市的人民代表大会及其常务委员会的立法权限。

根据《立法法》第72条的规定，除非法律另有规定，否则设区的市的人民代表大会及其常务委员会的立法权限仅限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。因此，首先，评估机构应当查阅单行法律，了解是否有单行法律对设区的市的人民代表大会及其常务委员会的立法权限有特别规定；其次，当对前述问题回答“否”时，评估机构应判断拟制定的地方性法规所调整的是否属于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。

“城乡建设与管理”“环境保护”和“历史文化保护”都是具有高度概括性的概念。《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国立法法修正案>（草案）审议结果的报告》（2015年3月12日第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团第二次会议通过）指出，“从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等”。该报告没有提及“历史文化保护”的内涵和外延。同时，对“城乡建设与管理”，各地理解存在较大差异。不过，时任全国人大常委会法制工作委员会主任李适时同志指出，中央和国务院出台的《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》和《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》“对城市管理的范围作了明确界定”，国务院出台的《关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》对认识地方立法的权限也具有重要意义。因此，在评估时，评估机构应当关注前述文件，谨慎判断。毕竟，超越立法权限是最严重的违法行为。

（3）拟制定的地方性法规是否同宪法、法律、行政法规相抵触。

《立法法》第72条要求地方性法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触。这是维护法制统一的需要，也是地方立法必须坚守的底线。

对于相抵触的标准，《立法法》没有明确规定，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕第96号）中列举的“下位法违反上位法”的10种情形可资参考：第一，下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；第二，下位法扩大行政主体或其职权范围；第三，下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；第四，下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；第五，下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；第六，下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；第七，下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；第八，下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；第九，法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；第十，其他相抵触的情形。

另外，在判断拟制定的地方性法规是否同宪法、法律、行政法规相抵触时，被调整的事项的性质——授益和损益——也是应当考虑的因素。对授益事项，国家法一般都是设定固定标准或者最低标准。关于固定标准，“各地方可以对其改变，但一般只能是提高标准，如果是低于固定标准，则……构成抵触；关于最低标准，各地方权力机关根据经济发展状况，作出等于最低标准或者超过最低标准的给付、奖励等规定，此时，并不构成与上位法的抵触；如果地方性法规设定的给付、奖励等标准低于国家最低标准，或者作出了额外的义务规定，则构成与国家法的抵触”。对于损益事项，国家法可能设定有全国最高标准、全国最低标准或全国一致的标准，“如果是全国一致标准，因为涉及对公民权益的损害，所以，地方权力机关改变了该标准，即构成抵触；如果是全国最高标准，则地方性法规如果设定了高于全国最高标准的标准，显然与上位法构成抵触；如果是全国最低标准，则地方性法规若设定了高于全国最低标准的标准，则不构成对法律、行政法规的抵触”。

在判断拟制定的设区的市的地方性法规是否同宪法、法律、行政法规相抵触时，最关键的工作是全面搜集与之相关的宪法条款、法律和行政法规。在这一过程中，评估机构可以向拟制定地方性法规的起草单位寻求帮助，但又不能完全依赖它。

4．立法的非重复性

《立法法》第73条第四款规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”这是立法前评估的非重复性指标的法律依据。

重复立法是当前地方立法的一大通病，它不仅增加了立法成本，浪费了立法资源，而且“导致地方特色或行政管理职能无法发挥，无法体现针对性、适应性及灵活性，不能因地制宜，解决实践中所发生的具体问题，无异于是对上位法所认可的人权保障制度、强制性约束机制、权力制约机制以及社会发展方案的架空，使得上位法的立法目的大打折扣”。因此，在对拟制定的设区的市的人民代表大会及其常务委员会的地方性法规进行立法前评估时，应当评估其是否构成重复立法。

立法的非重复性评估一般可与立法的合法性评估同步进行。这是因为，在进行立法的合法性评估，特别是对立法项目是否符合“不抵触原则”进行评估时，需要将立法项目与其上位法进行逐条比较。而在这一过程中，就会发现立法项目是否存在完全、部分或少量复制或变相复制上位法的情形。

立法的非重复性评估的难点在于，《立法法》并未绝对禁止重复立法。对于“一般”之例外的内容，尚需全国人民代表大会常务委员会作出法律解释。

（二）《立法法》的一般规定

1．立法的协调性

立法的协调性主要是解决同位法之间的冲突问题。诚然，同位法之间的冲突，可以通过《立法法》确立的后法优于先法、特别法优于一般法的法律适用规则予以解决，但这毕竟会增加法律实施的成本。因此，在立法过程中，就应当关注同位法之间的协调性问题。

《立法法》没有明确规定设区的市的地方性法规之间的协调性问题，但《立法法》第4条确立的“维护社会主义法制的统一和尊严”原则对立法之间的不协调持否定态度。而且，《立法法》第43条规定：“对多部法律中涉及同类事项的个别条款进行修改，一并提出法律案的，经委员长会议决定，可以合并表决，也可以分别表决。”这一关于法律的协调性规定可以参照适用于设区的市的地方性法规。

在对设区的市的地方性法规的协调性进行立法前评估时，主要是考察已有的同位法是否涉及同类立法事项，以及对同类立法事项的规定是否与拟制定的设区的市的地方性法规不一致；如果存在不一致，则应当进一步考察拟制定的设区的市的地方性法规的起草机关是否注意到了这种不一致，是否对这种不一致给出了合理说明，是否提出了处理这种不一致的可行方法。

2．立法的民主性

《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这就确立了立法前评估的民主性指标。

在对拟制定的设区的市的地方性法规的民主性进行评估时，主要是观察该立法项目是否是通过民主程序列入立法规划、立法计划的，如是否是通过征求社会公众意见的方式确立的，以及已起草完毕的地方性法规草案在起草过程中，是否给予了人民群众参与立法活动的机会，如是否是委托第三方起草的。

3．立法的科学性

《立法法》第6条第一款规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”这是立法前评估的科学性指标的法律依据。

在对拟制定的设区的市的地方性法规的科学性进行评估时，主要应观察两个方面：一是该立法项目是否适应中国经济社会发展和全面深化改革的要求；二是该立法项目是否科学合理地规定了公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。对第一个方面的观察有别于“立法的必要性”评估，因为“立法的必要性”评估侧重于该立法项目是否符合“本市”的需要，最终表现形式是立法的本地特色；而这里关注的是该立法项目是否适应国家的整体发展方向和发展趋势。对第二个方面的观察需要深入到地方性法规草案的内部，并重点考察如下事项：是否只规定公民、法人和其他组织的义务，而未规定他们的权利；是否只规定国家机关的权力，而未规定他们的责任；在规定了公民、法人和其他组织的权利和义务时，权利与义务的配置是否适当；在规定国家机关的权力和责任时，责任与权力的配置是否适当，责任条款是否具备规范权力行使的能量。

4．立法的规范性与可执行性

《立法法》第6条第二款规定：“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”这是立法前评估的规范性与可执行性指标的法律依据。

在对拟制定的设区的市的地方性法规的规范性与可执行性进行评估时，主要应观察三个方面：一是该立法项目的名称是否规范；二是该地方性法规草案的结构是否规范；三是该地方性法规草案中的法律规范是否明确、具体，能否使调整对象形成确定的行为预期。

（三）立法前评估的共同指标：立法的成本效益分析与立法的影响性评估

立法的成本效益分析与立法的影响性评估是立法前评估的共同指标，本文不作赘述。

在此需要补充说明的是，在立法的成本效益分析方面，《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》（琼府办〔2007〕130号）非常具有借鉴意义。它把立法成本分为立法过程成本、执法成本和社会成本三项，把立法效益分为立法实施所产生的符合立法目的的有益的社会效益和经济效益。