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前言

一　术语使用说明

作者依法对其创作的作品所享有的权利，是称为“版权”还是“著作权”，在我国已经争论了上百年的时间，但是直到现在，我国学者仍就此存在不同意见，有关著述以“版权法”命名者与以“著作权法”命名者几乎平分秋色，前者如郑成思教授所著的《版权法》、王迁教授所著的《网络版权法》等，后者如李明德教授所著的《著作权法》、沈仁干、钟颖科先生所著的《著作权法概论》和吴汉东教授的《著作权合理使用制度研究》等。而国内法学工作者在翻译外国知识产权法著述、外国法律和国际条约时，对于有关术语的翻译也并不统一，例如匈牙利作者Mihály Ficsor的著作“The Law of Copyright and the Internet”，郭寿康教授译为《版权法与因特网》，美国学者保罗·戈尔斯坦（Paul Goldstein）教授的著述“International Copyright：Principles，Law and Practice”，译者王文娟将其翻译为《国际版权：原则、法律与惯例》；而戈尔斯坦教授的另一本著述“Copyright's Highway：From Gutenberg to the Celestial Jukebox”，国内学者金海军却将该书名称翻译为《著作权之道：从古登堡到数字点播机》。因此，在本书进行有关论述之前，有必要先解决这个权利名称方面的冲突，以保证下文在提及有关概念时内涵与外延的一致性。

（一）我国对“版权”与“著作权”术语的使用概况

虽然我国已制定的有关法律是以《著作权法》来定名，以保障作者依法对其作品所享有的权利，但在1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《著作权法》中，第51条做了这样的规定：“本法所称的著作权与版权系同义语。”而在2001年《著作权法》的第一次修改中，该法第56条又规定：“本法所称的著作权即版权”，2010年《著作权法》第二次修改保留了该规定。两者间措辞稍有差异，1990年的措辞是把两术语含义完全等同起来，而2001年修改后的措辞似乎是在暗指著作权含义本与版权有不同之处，但本法对它们之间的差异忽略不计。

就辞源来考证，根据我国的《辞海》、《法学词典》及《现代汉语词典》等辞书，“版权”与“著作权”之间存在重大区别。《辞海》中对“版权”的解释为：“指对某一著作物的出版权。通常由出版者同著作人订立合同，付给著作人规定的报酬而取得。合同期满，著作人可以收回版权，让与其他出版者”；对“著作权”的解释为：“指著作人对自己的作品享有的权利，如发表、修改以及取得物质报酬。”根据辞书解释，版权显然应为著作权的权利内容之一，著作权与版权之间为包含与被包含的关系。然而结合当前实际来看，由于“版权”一词的使用频率在人们日常生活之中非常之高，远超“著作权”的使用频率，《辞海》对于“版权”所作的辞书解释已显狭隘，人们运用“版权”一语的实际所指许多时候都不是指对作品的出版权，而是著作权的其他权利内容例如改编权、翻译权、放映权等等。

虽然东、西方知识产权法学者都无例外地认为版权是随着印刷术的采用而出现的，[1]而印刷术又最早出现于我国，实质意义上的版权应最早出现于我国，但从我国历史来看，最早以“版权”的术语形式来指称有关权利的时间是在清朝，而据沈仁干先生考证，我国学术界最早使用“版权”一词的是蔡元培先生，他在1902年即写过一篇名为《日人盟我版权》的文章。1903年，清政府与美国签订的《中美续议通商行船条约》以及与日本签订的《中日续议通商行船条约》中，使用了“版权”一词。但清政府在后来制定法律时，从日本引进了“著作权”概念，于1910年颁布了《大清著作权律》，最先在法律中使用了“著作权”一词。此后，北洋军阀政府和国民党政府颁布的法律中，一直称“著作权法”。

在我国台湾地区，正式法律名称仍然沿用了《著作权法》。台湾学者一般认为：“版权”一词只是被作为通俗说法使用，“著作权”才是法律规定的正确用词，是指著作人因完成著作而享有的一系列人身权和财产权。人们日常生活中所说的“版权”，往往只是“著作权”之一小部分，并不是指全部的“著作权”。例如某制作人将电视连续剧的“海外版权”卖给国外某电台，应该是指授权该电台可以在该国“公开播出”该电视连续剧；某知名作家说已将小说的“电影版权”卖给某个导演，应该是指授权该导演可以将小说“改作”成电影；某出版社说已取得外国知名作家小说的“发行版权”，应该是指该作家授权台湾的出版社可以在台湾“重制”或“以中文翻译的方式”“改作”及“散布”他的小说。[2]在对有关作品权利的国际条约的名称进行翻译时，台湾地区亦是采用“著作权”的译法，如1952年的Universal Copyright Convention，台湾通译为《世界著作权公约》，而非《世界版权公约》。

我国是一个多法域国家，除了大陆与台湾地区，从另外两个法域香港和澳门的有关立法名称来看，香港特别行政区立法受到了英美法系传统之影响，在回归之前，香港是适用1988年的《英国版权、外观设计与专利法》调整与作品有关之权利。在回归前夕，香港为保证本区域回归之后的版权保护继续有法可依，于1997年6月沿袭英国法律制度通过了自己的《版权条例》，作为香港版权保护之法律依据。

而澳门特别行政区法制受葡萄牙影响非常大，秉承大陆法传统，在相关法令中规定了对“著作权”的法律调整。在澳门回归之前，著作权一直主要受1972年1月8日《政府公报》之1966年4月27日第46980号法令规范，虽然该法规已在广泛领域内对作者的法律保护制定了基本框架，但由于该法规的大部分内容均源自早在20世纪50年代定出的草案，不适应科技的新发展、新兴的著作权类型及澳门加入世界贸易组织后所承担的国际义务，因此，澳门立法会在回归之前，于1999年8月16日通过了《第43/99/M号法令》，作为该区域的著作权立法。

（二）关于“版权”与“著作权”名称的合理性分析

在新中国成立后有关立法的起草过程中，围绕现行《著作权法》这部法律的定名问题，我国学者争执了很久。曾一部分学者主张使用“版权”一语，理由是“版权”（copyright）这种说法是国际通用术语，典型如联合国教科文组织起草的1952年《世界版权公约》和世界知识产权组织主持制定的1996年《世界知识产权组织版权条约》，这两部条约都在条约文本标题中使用了“copyright”一词。但是，这一主张使用“版权”称谓的理由并不具备说服力。上述只能证明“copyright”一词的确已经成为国际条约中代指有关权利的术语，但仍然无法消除对该外来术语的翻译之争，我国学者对该领域外文著述的众多不一致翻译即印证了这一点。

就“copyright”的翻译，我国有学者认为，应当将该术语翻译为“版权”，因为在过去有好多人把美国法中的copyright对应翻译为中文“著作权”，这并不是一种十分恰当的译法，因为这会引起很多非法律专业人士的极大误解，以为该法仅仅是和作家有关系的法律。[3]笔者赞同“著作权”不是“copyright”恰当的对应翻译，但是不赞同其原因分析。如果严格按照字面意义解释术语，“版权”之译也时常按字面被误解为“出版者的权利”而非作者的权利，如此一来，岂不是更加狭隘？对copyright的译名之争，有必要研究它在起源国的最初含义，现在的发展变化，以及世界上其他国家在使用这一术语时所共同接受的含义，并应结合此种权利制度的起源，以厘清对该术语的正确翻译问题。

从“copyright”术语的起源来看，其传统起源于英格兰，经历了由最初仅指出版商的“复制权”发展到包含作者对作品财产权利的含义演变过程。英国引进活字印刷术之后不久，英王理查德三世曾在1483年颁布过鼓励印制及进口图书的法令，并不禁止随便翻印。而到了1534年，英国开始禁止外国出版物进口到英国，获得皇家特许的英国出版商取得了垄断英国图书市场的地位。当时的英国女王玛丽一世颁布了《星法院法》（Star Chamber Decree），批准成立钦定的“出版商公司”（Stationers’Company），规定一切图书在出版前必须交该公司登记，非该公司成员无权从事印刷出版活动，该公司有权处罚非法出版行为。

后来，随着资产阶级革命的到来，《星法院法》被废止，议会颁发许可证的形式取代了皇家特许，继续维护着出版商公司所享有的翻印特权。1662年，英国颁布《许可法》（Licensing Act），以保证获得许可证者禁止他人翻印或进口图书，但该法每隔若干年就需要通过议会续展一次，在1694年续展未获议会通过之后的一段时间里，英国盗印图书之风盛行。因此，出版商强烈要求通过一部长期有效的成文法，保护他们的专有翻印权。此时出版商利用著作的权利，授权范围以专有翻印权为限，权利仅被授予出版商，意味着作者的权利只有通过出版商才能实现。由于这种作品作者对出版商的依赖关系，事实上形成了以保护出版商利益为核心的权利。“copyright”最初就是指的出版商的这种翻印特权。

由于自然法和理性法观念在16世纪和17世纪的勃兴，个人的财产所有权从皇家统治权中分离，得以重新确立，其植根于这种宗教理念：财产应归属于以其劳动使其具备有用性或者创造了财产的个人。如英国哲学家约翰·洛克（John Locke）曾在其名著《政府论》中，从其称为“理性”的自然法概念出发，论证了尊重他人权利包括尊重他人经过劳动而获得的财产权利的必要性：“无论他使什么物品脱离自然状态，他已经将自己的劳动融入其中，附加了他自己所有的某种东西，因而使它成为他的财产。既然是他使该物脱离了自然赋予的一般状态，那么物上就有因他的劳动而附加的价值，从而排斥了其他人的共有权利。”[4]由该理论推及作品，作者在创作作品时花费的时间和劳动，与其他劳动成果创造者的付出无异，因此，作品也应如其他劳动产品一样，获得其应有的报酬。在这种历史思潮下，在出版商要求保护其专有复制权的同时，作者权保护的呼声也日益高涨。

在出版商与作者两方面权利保护要求的推动下，英国议会于1709年通过了《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其印制成册的图书在一定时期内的权利的法》（An Act for the Encouragement of Learning，by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies，during the Times therein mentioned），简称《安娜法》（the Statute of Anne），成为著作权领域世界上最早的一部成文法，该形式的立法后来在前英国殖民地和英联邦国家得到了推行。该法开始将作者权利保护纳入成文法，相对于以前只保护出版商或书商的权利而言，是一个巨大的进步。

“copyright”一词的内涵由此得到了扩展，不再局限于出版商的复制权和防止他人未经许可复制的权利，开始涵盖著述作者对作品的权利。在英国，自该法生效时开始，作者开始在制定法意义上拥有决定是否印制本人作品的权利（right and liberty of printing），这种权利的实质接近于我们现在所说的发表权，但该法并不强调对作者精神权利的保护，仅仅把立足点放在维护作者及其他权利人的经济权利方面。值得注意的是，该法原文当中通篇都没有使用“copyright”一词，人们有时称该法为1710年“Copyright Act”，也只是后人根据该法的实质性内容所给的一种习惯性称呼，原法律文本并没有使用过这个标题。废止1710年《安娜法》的1842年法令才正式采用“Copyright Act”这一表述。后来的1911年法令保留了相同名称，直到1988年，该法名称扩展为《版权、外观设计与专利法》（Copyright，Designs and Patents Act）。

在英国现行有效的1988年制定法中，第1条第1款明确界定“版权是一种财产权利”。[5]因此，“版权”在现代英国也仍然只是一种财产性权利，不包含作者的精神权利。在英国，这种复制以及防止他人未经许可复制的权利行使主体由原先只有出版商，演变为既包括作者，也包括出版商，在权利行使的对象上，由原来的仅包含文字作品扩展到了其他作品形式如雕刻、雕塑、表演、唱片等。继承了英国法律传统的美国《版权法》也将著作财产权称为“版权”（copyright），而将著作人身权称为“作者权”（right of author，author's right）。

而“著作权”概念源自大陆法系的法国。法国为保护作者的权利，包括作者的精神权利与经济权利，先后制定了1791年《表演权法》和1793年《作者权法》，后来其他大陆法系国家沿用了法国的“作者权”概念。我国民事立法受德国、日本立法的影响较大，在知识产权法领域，从日本近代法律的制定过程来看，日本是从德国引进的大陆法系“作者权法”概念，不过日本立法所采用的日文表达是“著作权法”，意味着“著作者的权利法”，其实仍为“作者权法”之意，这一点从日本《著作权法》第1条“立法目的”中就可以看出：“本法之制定目的，在于就著作、表演、录音制品、无线及有线广播，明定著作权人权利及邻接权利，并兼顾该文化成果之公平合理利用及确保著作人等之权利，以促进文化发展。”且德、法、日三国所指的“著作权”概念范围，都不包含邻接权。

由上可见，“著作权”内涵与源自英国的“版权”内涵还是有很大差别。“版权”在当今世界范围内普遍接受的含义都一致排除了作者的精神权利，此外，版权概念还包含了著作权所不包含的邻接权。因此，在我国将“copyright”译为“著作权”并不是一种恰当的做法，容易与大陆法系国家的“著作权”概念混淆。如同中国社会科学院李明德教授所指出的：“（认为著作权与版权同义的）这种说法并不准确，在英文中，著作权是author's right，版权是copyright。从字面上讲，前者强调的是作者（author）的权利，后者强调的是利用作品（copy，复制）的权利。”[6]

由于我国有关立法深受德国、日本民事立法的影响，“著作权”一语更能与我国立法者所要表达的该法律概念的内涵保持一致，所以本书与中国现行法律《著作权法》保持一致，以“著作权”作为论文论题的中心术语。但在引用外文资料涉及“copyright”一词的翻译问题时，若是出自英美法背景和涉及有关国际条约的翻译时，本书仍将其译为“版权”。

二　研究背景概述

从19世纪开始，各国就很重视知识产权的国际保护，以国际条约的形式进行知识产权法的统一工作，在著作权及邻接权的实体法统一方面成果丰硕，如1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、1952年《世界版权公约》、1961年《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》、1971年《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》、1994年《与贸易有关的知识产权协定》、1996年《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等。虽然如此，由于这些国际条约一方面在调整事项上未能穷尽，另一方面在参加国数目上非常有限，只对参加国生效，所以它们仍然无法完全统一各国的内国著作权立法，特别是20世纪90年代以前制定的那些公约，虽然参加国数目相对较多，但面临其制定之时始料未及的网络时代新问题，更加显得鞭长莫及，这就为冲突法在著作权领域大显身手提供了舞台。

在传统观念中，当国际条约无法适用于著作权法律关系时，著作权法律领域由于其严格的地域性，一直被认为是受各国国内法调整，外国法不容涉足的禁区。但近年来，由于信息和知识产品的跨国交流越来越频繁，借着数字化技术和网络传输技术飞速发展的东风，大量的跨国著作权法律关系应运而生，而在调整这些跨国著作权法律关系的过程中，仅适用各国的内国著作权法，有时并不能很好地处理当事人之间的法律关系，往往会产生妨碍跨国文化交流发展的反作用。因此美国戈尔斯坦教授虽然认为版权法仍有着严格的地域性，但是却评论：“版权法的地域性并不意味着对本区域内发生的行为适用本地版权法在一切情形下都是正确的，也不意味着在一国领域外适用其版权法在一切情形下都是错误的。”[7]

著作权法的严格地域性开始在一些国家的立法和司法实践中有一些小小的突破。在国家层面上，通过立法或判例承认他国著作权法域外效力的实例有增多的趋势。瑞士、奥地利、匈牙利、意大利、比利时、罗马尼亚、韩国、白俄罗斯等国在立法中制定了知识产权冲突规范，而判例法国家的典型代表美国则出现了一些认可外国著作权法效力的案例。在国际层面上，1928年《布斯塔曼特法典（国际私法法典）》、1968年《民商事案件司法管辖权及判决承认与执行公约》（下文统称《布鲁塞尔公约》）、1988年《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（下文统称《卢加诺公约》）、2005年海牙《选择法院协议公约》、2007年欧盟《关于非合同之债法律适用条例（罗马Ⅱ）》中关于知识产权法律关系调整的规定，也涵盖了著作权领域的管辖权与法律适用问题。

由上可见，虽然国际条约在很大程度上实现了著作权法律制度的统一，大大减少了著作权法律冲突发生的可能性，但由于著作权法律制度本身的复杂性，加之往往与涉外侵权、合同纠纷交织在一起，目前著作权领域内的一些问题如著作权的成立、权利范围、权属认定及著作权侵权、著作权转让或许可合同纠纷等依然要靠冲突法方法来解决。而网络技术、数字化技术的普及又令本已复杂的著作权法律冲突问题雪上加霜，昭示了研究探讨新的著作权法律冲突解决办法的迫切必要性。因此，冲突法调整方法在著作权领域的地位并没有被实体法调整方法所完全占领，对著作权的冲突法调整方法的研究在今天仍有着强烈的现实意义。

就国内而言，我国2010年以前没有制定任何涉外知识产权或著作权纠纷的法律适用条款，仅有《著作权法》第2条对外国人作为著作权法律关系主体的法律地位作了规定。在过去的司法实践中，我国法院在审理涉外著作权案件时，整体来看态度是保守的，法律适用方法简单划一，要么运用《伯尔尼公约》国民待遇原则的规定，要么运用侵权行为地法的冲突规则，结果都是指向适用本国《著作权法》解决。当许多其他国家在成文法中纷纷制定有关知识产权或著作权的专门冲突规范，我国立法机关在制定本国冲突法立法的过程中，也意识到制定专门冲突规范调整跨国知识产权包括著作权法律关系的必要性。

2010年10月28日，我国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议终于通过了几易其稿的《涉外民事关系法律适用法》，破天荒地出现了三条有关涉外知识产权保护的冲突法规范，都可能对涉外著作权案件适用，分别为第48条：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第49条：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”第50条：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”然而，这些规定对著作权与专利权、商标权三种权利不作区分地进行调整是否合理，这些规定本身是否周延、合理，在司法实践中应如何对这些规定进行解释和适用，都是需要详加考察的。

如同国际私法领域专家所反复强调的，知识产权无论是从实体规则还是从冲突规则的角度，都构成一个独立法律领域。[8]而知识产权权利类型的不同，也可能对其管辖权与法律适用规则产生影响，笔者在本书中将从著作权法律冲突之发生与解决的视角，对著作权领域的国际私法问题进行研究。

三　国际与国内研究现状

国外学者对著作权法律冲突问题的关注较国内要早很多。在20世纪初期，尽管知识产权的属地性氛围依旧笼罩着整个世界，法国国际私法学者毕耶（Pillet）、巴丹（Bartin）和尼波埃（Niboyet）还是颇有先见之明地率先对知识产权法律适用提出了理论主张，其中包括了对著作权法律冲突调整的讨论，认为应对著作权法律冲突区分不同情况或者纠纷的不同方面问题决定法律适用。[9]而更为详细地专门探讨著作权法律冲突问题的学者是德国学者尤金·乌尔默（Eugen Ulmer），他在1978年出版的著作《知识产权与冲突法》（Intellectual Property Rights and the Conflicts of Laws）中，在第一章中总括性地探讨了侵权行为地法在知识产权侵权案件中的适用以及国际性知识产权案件的管辖权问题，并以第二章“著作权与著作权协议”，专门对跨国纠纷中著作权的产生、范围、终止、所有人确定、著作权的转让与许可协议问题的法律适用分别进行了论述。乌尔默教授从研究《伯尔尼公约》国民待遇原则的含义出发，总结解决著作权实体问题的冲突，应区分情况适用被请求保护地法与作品来源地法；而在处理跨国著作权合同纠纷的法律适用规则方面，被请求保护地法、作者居所地法、作品使用者营业中心所在地法这些系属公式都有采用，还可适用当事人协议中指定的法律，除非法院地国在某些事项上有强制性规则必须适用。

自20世纪90年代末开始，伴随着网络技术的兴起，跨国知识产权纠纷的数量有了前所未有的增长，且由于受到网络虚拟性、传播快速性、广泛性等特征的影响，跨国性网络知识产权纠纷的管辖权与法律适用问题日渐成为摆在各国司法实务界面前的一道难题。司法实践所遇到的难题永远是激发法学研究工作者热情的源泉，一时间，学者们对知识产权法律冲突问题的研究热情再度高涨，出现了一些再度探讨跨国知识产权法律冲突的著作，例如James Fawcett和Paul Torremans合著的《知识产权与国际私法》（Intellectual Property and Private International Law），德国马克斯·普朗克外国与国际专利、著作权、竞争法研究所出版的《知识产权与国际私法——迈向未来》（Intellectual Property and Private International Law：Heading for the Future）等，都涉及对著作权法律冲突问题的论述。还有专门论述跨国著作权法律冲突问题的专著面世，除了上文提到的美国学者戈尔斯坦教授所著的《国际版权：原则、法律与惯例》之外，还有荷兰学者Mireille van Eechoud所著《著作权与邻接权的法律选择问题》（Choice of Law in Copyright and Related Rights）。

另外，国际组织在著作权国际保护的推动方面付出的努力，例如世界知识产权组织先后组织的关于通过全球数据网传输的作品与邻接权客体的国际私法保护研讨会、数字化时代著作权法律适用专题研究和知识产权与国际私法论坛，以及联合国教科文组织的政府间著作权委员会等，也催生了许多相关专题论文的产生，代表性的如简·金斯伯格（Jane Ginsburg）教授的《通过数字网络传播的作品和邻接权对象保护所涉的国际私法问题》（Private International Law Aspects of the Protection of Works and Objects of Related Rights Transmitted Through Digital Networks）、André Lucas教授的《在数字网络中传播的作品和邻接权对象保护所涉的国际私法问题》（Private International Law Aspects of the Protection of Works and of the Subject Matter of Related Rights Transmitted over Digital Networks）等，这些专题论文在国际上有着很大的学术影响。

到了网络时代，在网络技术和数字化技术普及之后，原本复杂的跨国著作权侵权问题显得更加复杂了，数字环境下著作权案件的管辖权行使依据、著作权侵权案件涉外性的判定、作品来源地的认定、著作权侵权行为的认定等新问题的出现，使得原有的著作权案件管辖权规则、涉外性认定标准及著作权冲突规范失去了用武之地。许多学者针对网络著作权纠纷提出了新的法律适用方法，最有代表性的诸如：网络习惯法、类推适用卫星广播信号发射地国或接收地国法、作者居所地国法、被告居所地国法、为作品提供最大保护国法、互联网服务提供商选择的法等。因此，学术界对于著作权法律冲突的解决方法，可谓是众说纷纭，尚未形成一致意见。学术界丰富的理论创新与各国司法实践对网络时代著作权案件新难题的摸索相互激荡，究竟会引导未来国际私法走向何种方向？

从国内研究情况来看，近年来，我国的国际私法学者也开始重视对著作权冲突法问题的研究，在最近出版的国际私法教材和专著当中，有许多都专章阐述了知识产权的法律冲突问题，论及了著作权法律冲突的表现形式和解决，如韩德培教授主编的《国际私法》、《国际私法问题专论》、黄进教授主编的《国际私法》、肖永平教授所著《国际私法原理》、李双元教授所著《国际私法（冲突法篇）》、徐冬根教授等著的《国际私法》、赵相林教授主编的《中国国际私法立法问题研究》等，不胜枚举。在一些论述知识产权法律冲突问题的专著和文章中，学者们对著作权法律冲突问题的解决也做过阐述，如朱榄叶、刘晓红教授所著《知识产权法律冲突与解决问题研究》、吕岩峰的《知识产权之冲突法评论》、冯文生的《知识产权国际私法基本问题研究》等。还有学者专门对著作权法律冲突问题撰文，如金振豹的《论入世后我国著作权国际保护体系及著作权冲突法之完善》、黄道雄的《冲突法解决网上版权法律冲突的可行性初探》、张昱的《网络作品数字传输的法律适用问题》、孙皓的《版权冲突规则的发展——从Itar-Tass俄罗斯新闻案谈起》等。上述国内学者的讨论有些仅限于提出问题，有些提出了解决问题的大体框架，就本人目前所掌握的资料来看，国内还没有一部著作深入、完整地探讨过著作权领域的国际私法问题。

我国国际私法学界对跨国著作权纠纷法律适用问题的现有研究成果，最集中的体现就是中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章“法律适用”第七节“知识产权”，其中涉及著作权调整的建议性条文有五条，第95条、97条、98条和第99条，主张对著作权的成立、内容和效力、知识产权合同、职务知识产权和知识产权侵权问题分别调整，还有第101条第1款第11项指定著作权所有人住所地法或惯常居所地法为著作权转让合同的最密切联系地法。[10]然而，学者们的智慧结晶并没有得到我国立法机关的全部采纳，在立法机关实际通过的涉外民事关系法律当中，学者建议稿的条文被大幅删改。在立法机关于2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》中，第七章“知识产权”中的三条规定并没有对涉外著作权法律关系进行特殊调整，该法的第48条、第49条和第50条对于知识产权的归属、内容、知识产权合同、知识产权侵权责任，分别作了规定。虽然立法机关对《涉外民事关系法律适用法》的条文力求精简，惜墨如金，总共八章才52条规定，但是这毕竟是我国首次将冲突规则集中在一部单行法中予以规定，且整体结构如此系统、全面，单就立法形式上的进步，已属难能可贵，如有任何不完善之处，假以时日是可以通过最高司法机关的司法解释或立法机关制定实施细则补充完备的，甚或在必要时可以对其再行进行修改。本书不仅将对我国解决涉外著作权纠纷的现有冲突规范的科学性、合理性进行研究，还将研究涉外著作权纠纷的管辖问题。

四　研究方法

在著作权概念得到国家法律认可后的很长一段时间内，著作权法领域一直是学者们眼中属地性极强的一个法律门类，各国司法机关基于这种认识，曾在很长时间内只受理发生于本国的著作权案件，且对在本国境内发生的所有著作权案件都只适用本国法。各国对著作权领域法律冲突的存在以及法律冲突解决的必要性认识，经历了相当漫长的过程。而在以冲突法方法应对著作权领域之法律冲突问题时，大陆法系国家在作者权法律文化传统的支配下，将其擅长的抽象思维与逻辑演绎发挥得淋漓尽致，总结出若干基本的法律选择规则适用于涉外著作权案件；英美法系国家在功利主义的版权文化观念影响下，加之受到20世纪60年美国国内冲突法革命的涤荡，在版权法律冲突的解决上显现出由规则选择向结果选择发展的倾向。基于上述认识，本书将主要采用以下三种研究方法，对著作权领域的国际私法问题进行分析：

（一）历史的研究方法

著作权领域的法律冲突之所以发生，有其深刻的历史根源，最根本原因在于两大法系设置著作权保护和版权保护制度的初衷不同。两大法系对作品之上权利性质认识的差异，直接导致了作者权法律文化传统国家与版权法律文化传统国家之间对权利范围、权利归属、作品利用方式等问题的认识差异。但这种差异所导致的妨碍不同国家间文化交流的后果，只是在各国文化交往发展到一定历史阶段之后才出现的。因此，本书需要从历史的角度研究著作权法律冲突问题的出现原因和背景，为下文论述法律冲突的解决做铺垫。

（二）比较的研究方法

本书将比较各国著作权法在著作权的取得、保护期限、权属、权利范围、权利可转让性、著作权保护例外等方面的不同规定，得出各国著作权法之间的冲突可能表现在哪些领域的结论；还将对各国涉外著作权案件的管辖权行使情况进行横向和纵向的分析比较，总结出现代国家在著作权案件管辖权行使问题上的一般做法，为我国涉外著作权案件的管辖权行使提供参照；在探讨跨国著作权纠纷的法律适用问题时，本书还会运用比较的方法，对现有的各国国内立法的著作权法律冲突规范、司法实践所采用的法律冲突解决方法及学者建议采用的冲突规则的优缺点进行比较分析，对我国解决涉外著作权纠纷的冲突规则提出合理化建议。

（三）实证的研究方法

跨国著作权纠纷在跨境文化交流频繁的现代社会，时有发生，而网络技术和数字化技术的普及，更加加剧了跨国著作权纠纷数量的激增，并加大了纠纷的解决难度。无论是作为文化产品输出大国的欧美国家，还是主要处于文化产品输出国地位的发展中国家，都有着数量丰富、判决方法异彩纷呈的涉外著作权案例，可供国际私法研究者分析利用。而我国自改革开放以来，国内法院也曾受理了为数不少的涉外著作权案件。本书将借助对各国司法实践中涉外著作权案例判决方法和判决结果的分析，探讨涉外著作权案件的管辖权行使标准、著作权冲突规范的构建、冲突法制度在涉外著作权案件中的适用，而重点将针对著作权冲突规范的设计问题开展研究。

[1]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社2009年版，第2页。

[2]章忠信：《著作权基本观念透析》，http://gpnet.nat.gov.tw/org/epaper/68/v02 _ a07f.html，2008年10月12日访问。

[3]李响：《美国版权法：原则、案例及材料》，中国政法大学出版社2004年版，第4页。

[4]John Locke，The Second Treatise of Civil Government s.27，in Two Treatises of Civil Government，Thomas Hollis ed.，1689.

[6]李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年版，第13页。

[7]Paul Goldstein，P.Bernt Hugenholtz，International Copyright：Principles，Law and Practice 96（2010）.

[8]See Eugen Ulmer，Intellectual Property Rights and the Conflict of Laws 6（1978）.

[9]Pillet，Principes du droit international privé（1903）and Traité du droit international privé（1923/24）；Bartin，Principes du droit international privé（1930—1935）and Localisation territoriale et monopoles intellectuels，Clunet 793（1934）；Niboyet，Traité du droit internationale privé，Vol.III（1944）.

[10]中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版，第21—22页。