刑法解释的语言论研究
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(一)论文发表情况

有关刑法解释的学术论文越多,说明对该问题有过深入思考的学者越多,研究水平也可能越高。感觉上这几年发表的刑法解释论文非常多,我在进行本论文的前期准备工作时接触、阅读了大量中国学者撰写的刑法解释论文。那么这方面的论文发表情况到底如何呢?

我以“刑法解释”为关键词,于2008年1月26日在中国期刊网上对2003—2007年共5年间的论文进行精确检索,共检索到248篇论文,除13篇是综述类、论点摘编类文章,或者不是学术论文的情况外,有效论文共235篇。这235篇论文按年份分布如下:

1.1

在信息学上,关键词是指出现在文献篇名、摘要和正文中,用以表征文献主题、揭示论文最核心内容的词汇,它是文章最基本的学术思想、技术方法的提炼和概括,具有鲜明的主题色彩,显示了论文的核心命题、研究方法以及可能提供的信息量。简洁、准确的关键词使论文主题突出,一目了然,起到了“画龙点睛”的作用。由于科研人员对自己的课题钻研最深,对论文主题内容掌握最准,所以在标引关键词时一般都能准确地揭示论文主题。注2上述文章中的关键词是作者亲自挑选的,在作者看来,他的这篇论文就是对刑法解释问题的研究,或者在其中涉及了很多刑法解释方面的内容,与刑法解释有极大关联。所以,可以认为这些文章都是“对”“刑法解释”进行研究或者“有关”“刑法解释”研究的论文,都属于“刑法解释”方面的论文。

可以看出,中国期刊网收录的2003—2007年期间发表的刑法解释论文比前两个5年段的同样文章要多得多,2004年以后的4年里每年发表的相关论文比1993—2002年10年的总和还要多——这10年的总和也只有37篇。刑法解释研究确实成了一个热门话题。

近年来学界对刑法解释问题的密切关注有其充分理由和必然原因。有学者认为由于在中国修改法律的程序比较简单,很多工作都可以通过立法程序得到解决,对解释技术的要求不像在美国那样高,因而法律解释问题在中国其实并不是个问题,注3但我仍然认为,虽然在中国法律修改程序不像美国宪法修改程序那样难以启动,但中国社会的变化速度、复杂程度远远超过了美国。美国社会发展已经达到成熟阶段,新问题不能说没有,但总体上已趋于稳定;而中国自近代以后就一直处于一个快速多变的时代,1980年代之后由于改革开放的政策,中国迅速进入全球化进程,社会结构、社会生活变化之快令人目不暇接,很多人、很多事情都是“只领风骚三五年”,对于这种迅疾的变化,任何立法者都不可能事先预计到,只要想一想1979年刑法实施的17年间立法者就通过了24个单行刑法和130多个附属刑法,只要想一下1997年刑法实施才短短十几年时间立法者就已经对其修改9次(1个单行刑法、8个修正案)、进行9次立法解释,就能想象到中国的刑事立法是多么轻易地就可以被飞速变化的社会抛弃在身后。在这种情况下,即使法律修改程序比较容易启动,也不能指望实务中一出现新的犯罪类型马上就能通过立法程序将其犯罪化,或者迅速对不需要追究刑事责任的行为实现非犯罪化,立法之滞后在中国表现得尤为明显——中国的立法者也太不容易了,他们制定的法律刚一颁布就必然过时。这样,法律解释的作用怎么能不充分显现出来呢?例如,1997年新刑法通过时立法者认为随着外汇管理制度的放宽,套汇行为的危害程度将不会太大,因而可以对其实现非犯罪化,但新刑法实施不到半年就发生了东南亚金融风暴,套汇行为中的非法骗购外汇行为给国家造成了相当大的压力,其危害性比以前要大得多,最高法院不得不通过“纪要”、司法解释的方式扩大有关刑法条文的适用范围。再如死刑问题,1997年刑法修改时立法者仍将其当成“可改可不改的问题”,但短短几年之后,死刑不说是变成过街老鼠,人们对死刑的迷恋、崇尚却已经成为明日黄花。刑法修正案(八)虽然废除了13种死刑罪名,但由于这些罪名的死刑很少适用,因而对司法中死刑适用的实际影响较为有限。在立法对分则中的死刑规定尚未进行大幅度削减的情况下,实践中对死刑的限制适用当然只能依靠法律解释。当代中国的社会生活、法律实践需要刑法解释,需要理论界对刑法解释问题的密切关注和深入研究。

从复杂程度上说,美国文化虽然比中国更为多元、民族成分更为复杂,但其已经全面进入后工业社会,是一个“后现代国家”;而在中国,前现代、现代和后现代问题并存,“发达地区是欧美、广大农村地区多是非洲”的比喻是准确的。在1990年代以来的社会发展中,在市场和权力双重动力的共同作用下出现了财富聚敛过程,群体间的收入差距越拉越大,农村和中小城镇等社会边缘地带出现明显凋零,基层被掏空,一些乡镇财政负债累累,从而出现了社会差距的扩大和社会结构的过度分化。注4地区之间、城乡之间社会发展程度上的巨大差别,不同社会阶层之间出现的巨大断裂,使中国的司法问题更为复杂,使概括性的法律和纷繁复杂的社会现实之间的联结、融合更为艰难。没有高度发达的解释理论、没有非常精致的解释技术,立法和司法之间的断裂将不可避免。所以,美国社会是一种横向的、共时的复杂,当代中国社会是一种纵向的、历时的复杂;虽然不能证明中国比美国更需要法律解释,但也不能证明在中国法律解释的需要比美国更弱。

法治的发展对司法提出了更高要求。1980年代之前中国没有法制;十一届三中全会提出加强社会主义法制的要求后,法制逐步走向正规,但当时法院和其他司法机关既没有能力——包括人才能力、物质能力等——提供高标准的司法公共服务产品,老百姓对此也没有过高要求。1980年代我上大学时大家都还在讨论为什么中国老百姓不愿意打官司;那时社会上经常出现冤案被平反后被冤人因为终于得到公正判决而感激涕零的景况,对被冤事实则不再有什么要求,也想不起来还能提出什么要求;一直到前几年,法院判决书还被认为是“不讲理”的判决书,“本院认为”之后没有什么事实认定、法律适用方面的分析和论证,更别说有什么细致的法律分析、法理论证,人们对这样的情形习以为常、见怪不怪。但这一切在“法制”经过二、三十年发展、已经成长为“法治”之后的今天则不可能再发生,只要看一下媒体报道,就可以发现中国人现在对打官司是何等热衷;国家赔偿法的实施让司法机关为如何“摆平”冤案当事人而头疼不已;法院判决要申明理由,要“以理服人”;而要做到“以理服人”,既对法官提出了更高的适用技术要求,也对法学理论提出了新的需要,对法律解释有了更多的需要、提出了更高的要求。

1990年代以前,中国的“法律共同体”尚未形成,当时在司法机关工作的法科大学毕业生包括其他专业毕业的大学生并不多,而且大多数还在从事辅助性工作,还没有掌握审判权,遑论走上领导岗位,当时社会上对法学院毕业生普遍有一种不信任情绪,注5在司法系统担纲的主要是复转军人,以至于有学者在1990年代后期还对“复转军人进法院”提出质疑。注6进入新世纪之后,好几件事改变了这种情况。一是法科毕业生已经成长起来,成为审判工作、司法工作的主力军,“王侯第宅皆新主,文武衣冠异昔时”,这一点在大中城市表现得尤为明显。二是统一司法资格考试于2001年开始实施,担任法官、检察官也必须和律师一样通过国家统一司法资格考试,从而基本杜绝了非专业人士从事审判、检察工作的可能,复转军人即使进入法院,也不能马上从事审判工作,除非他也和法科学生一样通过该过关率极低、被称为“天下第一考”的司法资格考试。三是一些最重要的法学院在1990年代后期开始从在职人员中招收在职法律硕士研究生,这些人员在离开大学校园数年之后重新回到法学院,经过三年系统学习,他们掌握了1990年代之后发展起来的新的法律观念、法学理论,在世纪交替之际回到原单位后开始从事比较重要的工作——我们这里的前几批法硕学生在毕业之后时间不长都得到提拔。而这几点原因又使法官、检察官和律师之间的同质性增强——都有在法学院的学习经历,有很多还是同学或师兄弟,都通过了司法资格考试,具有共同的法律信仰、共同的知识背景、共同的思维方式;法律人之间、法律人和法学人之间的联系明显增多,一个法律共同体正在形成并且在较为发达的地区已初见规模。与法学院的密切联系使其更关注精细的法律技术问题;一些野心勃勃、抱负远大的青年法律人想在具有较强同质性的共同体成员之间的互相竞争中脱颖而出、独占鳌头,必然对法律技术、法律理论投入更多精力,显示出其“活儿”做得更细、更巧。法律解释——包括刑法解释在内——就是一个司法技术特征明显的学术领域。学者既然企图有所作为,企图使自己的“理论掌握群众”,必须要也必然会投其所好,买方需要什么就生产什么,向其提供他们需要并被其认可的知识产品。

刑法解释成为刑法学的研究热点,也是学科发展的必然。中国刑法学虽然起步于1980年代,但那个年代的法学只是在学科恢复、人才准备方面有所贡献,法学的迅速发展是在1992年之后。刑法学研究的飞速发展使博士论文选题几乎已经穷尽了一切二级标题、三级标题,为了选择一个既有价值又比较省事的论文选题,博士生乃至其导师都在绞尽脑汁——这也从一个侧面说明刑法学研究必须实现“突围”,实现从“诠释法学”向“社科法学”的转变。注7另一方面,经过几十年来的学术积淀和队伍建设,刑法学界开始有能力超越粗放的、静态的研究模式,把握、研究“刑法解释”这种动态的、精细的、跨学科的重大问题。

民法学界徐国栋、梁慧星最早开始研究法律解释问题,先后分别出版了《民法基本原则解释》《民法解释学》。注8最早关注并倾心研究刑法解释问题的是李希慧,他在1993年以“刑法解释论”为题撰写了博士论文并获得博士学位,该论文于1995年由中国人民公安大学出版社出版。注91997年1月,一些法理学者在北京组织召开了题为“(民)法解释学”的学术研讨会并提交了10余篇论文,结集后以“法律解释问题”为题由法律出版社1998年出版,注10该书对刑法解释问题的研究起到了非常重要的推动作用,其中苏力的《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》、张志铭的《中国的法律解释体制》后来经常出现在刑法解释论文的引注中。1999年由中国政法大学出版社出版的台湾学者杨仁寿的《法学方法论》进一步加热了法学界对法律解释问题的关注度。2003年中国法学会刑法学研究会在长沙召开年会,刑法解释问题被确定为会议主题之一;注11台湾学者翻译的德国法学名著《法学方法论》在大陆由商务印书馆出版;注122004年年初,张明楷出版《刑法分则的解释原理》;注13当年年底,一些中青年刑法学者在深圳召开“刑法方法论”高级论坛,注14终于使刑法解释问题在刑法学界成为持续性热点之一。