上篇 解释立场的语言论考察
——客观解释之根基
一、导论
客观解释和主观解释是刑法解释的两种基本立场，到底采用何种立场，是刑法的理解和解释过程中首先要解决的问题。在我看来，这更是刑法学中最基本的问题之一。对它的深入研究将改变刑法学一直以来只关注静态的立法而忽略甚至在有些人那里无视动态的司法过程的情形，而对动态司法过程的研究，将在很大程度上改变中国刑法学研究的走向。
中国法治作为移植西方法治理念的舶来品，虽然移植过程已过百年，但仍然未能和中国的“本土资源”“地方性知识”相融合，所以才会出现“秋菊的烦恼和山杠爷的困惑”；中国的法学，包括刑法学在内，多是从一些“大词”出发进行演绎推理，虽然这些年来取得了骄人的成就，但理论研究和司法运作仍然基本处于“背靠背”状态。很多理论问题不是从中国的法治实践中生发出来，而是从外国的理论中产生、移植过来的，它们虽然也能解决实践中的一些难题，但普遍缺乏对中国问题的关注，缺乏对中国法治实践、法治生命的解说和论证。关注和研究刑法解释的立场、目标，必然要关注动态的司法过程，关注法官行为，关注中国法官适用刑法的过程，关注中国的司法实践——刑法在转型社会的实现过程。这样所产生出来的研究成果必定和仅凝视立法文本而得出的静态研究成果大为不同，从而丰富中国的刑法理论。
对刑法文本的静态研究所产生的学术成果必然具有空疏性。刑法文本的存在只是实现刑事法治的前提，在刑事法治实现的过程中必然发生许许多多文本无法涵盖的情形，静态地研究文本所产生的成果对这些动态现象无能为力。我经常碰到这样的情形，对于一些比较疑难的案件，法官、律师们在任何一本刑法教科书或专著中都找不到相应答案——一般教科书所提供的知识都是法官所熟悉、所了解的，或者稍经思考和探索就能得出答案的，对于这些问题，你不说人家也知道该怎么做，这样的研究成果怎能期待它在中国实现现代法治的过程中发挥较大作用？这样的知识形态怎么可能转化为法治实现的推动力量？
对文本的静态研究很难使法学人在世界领域作出自己智识上的贡献。法治发达的国家其法学研究的历史也很长，已经创造出了丰富多彩而又精细入微的刑法学理论，对这些理论的学习当然可以提升我们的理论水准，但以此为途径，亦步亦趋地跟随着人家的脚步，甚至生吞活剥地引进那些和中国法律并不相容的理论（如罪数理论），怎么能作出我们的贡献呢？须知，“刑法的规范学在大陆法系刑法学中已经发展到十分精致的程度。面对这样一种精致的刑法学，我们只有赞叹、羡慕的份儿，甚至难免产生几多自卑，创新的万丈豪情顿时消失。”注95要作出中国法学人的贡献，必须以世界的眼光关注中国的问题。刑事法治中的中国问题，更多地体现在刑事司法活动中。中国的刑法文本当然也带有中国自身的特点，但这种特点和其他国家相比特别是和大陆法系国家相比并不明显；而发生在中国这一巨大的、具有悠久的文化历史传统和法律传统、即将实现伟大复兴的后发现代化国家广阔大地上的波澜壮阔的司法实践，则毫无疑问只属于中国。对中国刑事司法实践的理论关切，必然产生中国自己的刑法理论，中国的刑法学人从而才能无愧于自己的时代。
关注司法过程，关注法官行为，也许还将改变学者试图为法官之师因而对法官、对司法实际居高临下的轻视心态，以及法官由此而产生的对学理的排斥心态。中国古代学人的最高理想是成为“帝王之师”，自小受经典教育、红色教育的中国学者大都信奉“理论一经掌握群众，也会变成物质力量”的格言，古老传统和当代传统的结合使中国学者动辄以法官之师自居，都试图以自己的学说、理念去影响法官；对法官——千千万万的普通法官——的喜怒哀乐、言行举止、思维模式，则多缺乏了解和同情，当然更谈不上从中发现了什么、总结出什么。这种态度既遮蔽了学术的视野，也使法官认为学者都是纸上谈兵，是理论脱离实践的书生之见。对司法过程的关注也许将在学界和实务界建立“同情的理解”，改善学界和司法实际的隔膜状态，从而真正建立起中国的“法律共同体”。
对解释立场的关注还将使我们对罪刑法定原则、超法规的出罪事由、法官的自由裁量权、刑法适用中法官价值判断、刑罚的目的和本质、刑事政策的选择等具体刑法问题有更为深入的了解。
正是基于以上考虑，我把该问题作为论文的第一部分。
自萨维尼以来，中外法理学界、刑法学界对该问题的争论就从来没有中断过，司法实务中对此也是像哈特说的那样“有时这样做，有时那样做。”注96在导论部分我已经发现，相对于刑法解释领域的其他问题，我国学者对解释立场的关注较为有限；而且现有研究也多局限于刑法领域、法律领域，虽然也有从解释学哲学、语言论哲学及语言学角度进行论述的，但其论证并不充分，多集中在普通语言学领域并且仅仅以哈特的“空缺结构”理论为其论证的出发点；对语用学、认知语言学方面的知识和理论很少涉及，对语言论哲学中一些更为基础、更为根本的理论和问题很少关注，未能以其作为分析工具和理论框架，而“作为人们如何使用语言符号理论的语用学，而不是语义学，应当成为语言理论的核心”。注97事实上，刑事法治无论是其空间展开还是时间演进，都离不开语言，语言的表达和理解对刑事法治的形成具有至关重要的作用；语言学在近几十年里获得了长足发展，哲学领域的语言论转向已经发展到语用转向，语用学成为语言学、语言哲学中最前沿、解释力最强大的学术领域。所以，从语言论角度研究刑法解释目标到底应该采用客观解释立场还是主观解释的目标，有助于我们从更新的视角、在更恢弘的视野下审视该问题，有助于我们对该问题理解的深化。