（一）国际仲裁归为单个国家法律秩序的一部分

11．第一种表现形式是这样全面解释国际仲裁的：它简单地将仲裁员等同于在一个单个国家法律秩序中行使职责的国内法官，这里法律秩序指的是仲裁地的法律秩序。在这种表现形式中，仲裁地（seat）被当作仲裁管辖地（forum）：仲裁裁决的法律效力完全来自仲裁地所在国的法律。因为仲裁程序是在哥伦比亚或者英国进行的，所以这个裁决被认为是“哥伦比亚的”或者“英国的”，而非“国际的”。尽管这种表现形式的历史可以追溯到国际仲裁发展的早期，它仍然在当代学说中占有一席之地。

A．两大理由

12．这种表现形式把国际仲裁归为仲裁地的法律秩序的一部分，并且把仲裁员看成仲裁地法律秩序的代言人。有两大理由可以支持这种表现形式，它们是：客观主义和主观主义的观点。尽管从严格的逻辑角度讲，这两大理由互相排斥，然而它们有时又共同存在于许多学者的著作中。

（1）客观主义的观点

13．F.A.Mann在1967年发表的一篇题为《调整仲裁的法律》（Lex Facit Arbitrum）的文章中有力地阐述了客观主义的观点。在整篇文章中，他都在谴责Berthold Goldman在1963年于海牙国际法学院关于国际仲裁的冲突法的课程中提出的仲裁的全面国际主义的观点。在讨论了历史因素后，作者毫不隐讳地拒绝了以下理论：

Goldman教授清晰的阐述极具权威性，他说：“探寻国际仲裁属性的特有连接点毫无例外地揭示不可避免地必然存在一个自治的，而非国家的，体系。”

作者也引用了持同样国际主义观点的Charalambos Fragistas和Philippe Fouchard的著作。这些著作的观点至今仍然处于理论前沿，它们作出的主要贡献之一是推动了反对派观点的系统化，在这之前，这些反对派观点特别是在英国的某些专业领域已经被广泛接受，但是仍旧缺乏条理性。

这种表现形式的基础是将仲裁员等同于仲裁地所在国的法院的法官。它假定仲裁庭仅仅是构成各个法律秩序的各类法院之一。例如，位于法国的仲裁庭就相当于法国的其他法院，比如高级初审法庭（Tribunal de Grande Instance）或者商业法庭（Tribunal de Commerce）。F.A.Mann认为：

国家法院的法官与仲裁员之间有明显的相同之处，即他们都受到当地主权的控制。即使与国内法官不同，仲裁员在许多方面，虽然不是统一的，被当地立法者允许甚至命令去接受当事人的主张，这是因为，并且在一定的程度上是，当地主权要求的结果。

这也驳斥了某些持有仲裁和司法程序根本不同观点的学者，他们认为仲裁“从未融入国家司法的因素……也没有代表过或行使过国家主权”，由此仲裁不能“等同于它的地理所在地的国家司法机关的活动”（B.Goldman，上述课程）。难道在一个国家领土上进行的每一个活动不受到这个国家的管辖吗？难道这个国家不能决定仲裁员是否和以何种方式与法官类似，并且仲裁员就像法官一样，接受它的法律管辖吗？每个国家对这个问题都有不同的回答，但是毫无疑问的是每个国家都有权利，并且确实能够行使自由裁量权作出回答。

F.A.Mann甚至否认了“国际仲裁”这个概念的所有正当性，他认为：

这个名称用词不当。从法律角度而言国际商事仲裁并不存在。尽管它有一个臭名昭著的令人误会的名字，但是和每个国际私法体系均是国内法体系一样，每个仲裁都是国内仲裁，即每个仲裁都受到一个特定的国内法体系的调整。

这个理论最突出之处在于它无条件地否认了当事人可以自由选择规范仲裁的法律：

同样的回答[在一个国家内发生的任何活动不可避免地受到这个国家的管辖]也适用于驳斥持以下观点的人，他们认为仲裁法（lex arbitri）不包括仲裁地的法律，而是当事人明示或者默示地在合同中选择的法律，例如合同自体法（proper law of the contract）。

F.A.Mann认为当事人可以自由选择法律的观点是一个“完全行不通的学说”，因为它没有指明哪个规则授予当事人有权利选择他们认为最合适的法律制度规范仲裁。他认为与当事人的意愿完全无关，只有仲裁地的法律制度才能够客观地提供一个让仲裁兴旺发展的环境。

（2）主观主义的观点

14．认为国际仲裁的法律属性只能够来自仲裁地的法律秩序的观点也体现在更富有主观主义色彩的言论中。主观主义者认为通过选择某个特定的国家作为仲裁地，当事人或者，在缺乏当事人合意的情况下，仲裁机构或者仲裁员有意将仲裁交给仲裁地所在国的法律秩序独家调整。

所以，Roy Goode教授在2001年发表了一篇题为“国际商事仲裁中的仲裁地法（Lex Loci Arbitri）的角色”的论文，在文中他极力强调，与通说不同的是，仲裁地的选择绝非偶然，更不是简单地为了便利。当当事人选定仲裁地的时候，实际上他们表达了自己接受某个国家法律秩序管辖的意愿。类似的，支持将仲裁当地化的客观主义观点的F.A.Mann也认为：

仲裁地往往是由当事人明示选择的：“在伦敦仲裁”；这样的选择通常远非偶然，而是出于好的和完全可以理解的原因和目的。

并且，F.A.Mann在没有提供进一步证据证明自己的观点的情况下，严厉地批评相反的观点为“错误的和缺乏证明的”。即便当事人没有达成协议，仲裁地是由仲裁机构或者仲裁员自己选择的，它们的这种行为仍然相当于表达了当事人将仲裁交与某个法律制度调整的意愿。

Jean-François Poudret和Sébastien Besson在他们的《国际仲裁的比较法》专著中也赞成这种国际仲裁的观点。虽然他们仔细地避免使用仲裁地法（lex loci arbitri）或者裁判地法（lex fori）的术语，他们将调整仲裁的整个法律制度——包括仲裁协议形式上的有效性、可仲裁性、仲裁庭的组建、根本的程序保证、国内法官提供的协助和对裁决的审查等——均建立在“仲裁法”（loi d'arbitrage或者lex arbitrii）之上，“仲裁法”本身被理解为仲裁地的法律。这里，“lex arbitrii”被定义为仲裁员的裁判地法，其相当于国内法官的裁判地法。仲裁和仲裁地的法律秩序之间的联系取决于当事人的意愿多于仲裁程序的实质行为，并且在每个仲裁和单个国家法律秩序之间建立了一个排他性的相互关系，结果是该国家法律秩序变成了仲裁法律效力的唯一渊源。这个相互关系也成为与仲裁程序、适用于实体问题的法律和裁决的效力等等有关的所有分析的明示或默示的前提。

15．我们需要承认，即使当事人作出了选择仲裁地的决定，并且所有条件保持不变，但是我们在事后所作出的对当事人选择仲裁地动机的推测是非常主观的行为。唯一可以确定的是当事人决定通过仲裁解决纠纷，所以，他们没有把同样的纠纷提交任何国家法院。但是，这样就认为当事人默示地接受了他们争议的最终解决将取决于仲裁地的法律秩序对仲裁的规定——或者，在实践中，仲裁地的法院会如何裁断——这个观点看起来至少是有问题的。

16．对本书而言，重要的是识别作为客观主义的观点或者从当事人真实或者假定的意愿中衍生出来的主观主义的观点的基础的哲学前提。

B．哲学前提

17．国际仲裁的第一个表现形式认为仲裁排他性地以仲裁地所在国的法律秩序为基础，它的主要依据是国家实证主义和对法律和谐的极度渴求。换句话说，国际仲裁只能扎根于一个国家，而且为了避免“混乱”，这个国家必须是一个特定的国家。

（1）国家实证主义（State Positivism）

18．国际仲裁的第一个表现形式认为国内或国际仲裁均排他性地扎根于仲裁地的法律秩序，它的基础是深受Kelsen和Hart的思想影响的严格的国家实证主义，这是这个表现形式的第一个特点。一个权利由某规则产生，同时该规则又源自另一规则，虽然这些权利构成的体系看起来结构完美，但是它的基础却不清楚。Poudret和Besson在他们的分析中并不隐瞒这一点：

无须涉及哲学争论，我们认为当事人意愿的效力必然来自一个法律制度。仲裁法是仲裁协议有效性的基石（Grundnorm）。它与国际公法一起构建了仲裁的两大潜在基础。

F.A.Mann对这个问题清楚地表示：

私人所享有的每个权利或者权力都是由当地法（municipal law）客观赋予的或者来源于该法的。以简便起见并根据传统可以将该法称为裁判地法，虽然更确切地说（但是较少使用）该法应当被称为仲裁法或者，在法语中称为la loi de l'arbitrage（中文译仲裁法）。

19．然而，正如被广泛接受的，国家实证主义自身不能证明国际仲裁只扎根于仲裁地的法律秩序中。但是如果将国家实证主义和国际和谐的诉求相结合，就可以得出这个结论。这种诉求指的是通过单方面努力以保证各国对待仲裁裁决的方法可以实现难以达到的国际和谐。

（2）国际和谐的诉求

20．假定仲裁员的权力的渊源只来自一个国家法律秩序，将仲裁地（seat of the arbitration）和法院的管辖地（forum of a national court）等同起来的学者们实质上通过论证仲裁地的法律秩序对仲裁有最完整和最有效的控制来证明他们的观点。F.A.Mann青睐这个观点，它的基础是古典国际私法方法论，其目的是选择和某案有最密切联系的法律。Mann表示“除了仲裁地法之外的任何法律都不可成为仲裁法”。由于仲裁员的国籍国和住所地国不太可能有效地调整仲裁，“明显，只有一个国家有资格制定仲裁法”。这里，Mann的观点不过是他的信仰而非令人信服的事实。

21．这个仲裁的表现形式，虽然源自传统的法律选择方法论，将每个仲裁和一个单一的法律秩序相联系，并且只有该秩序可以调整仲裁。今天，它也体现了一个更加现代的考虑因素，即希望在国际层面上协调各国对仲裁的不同调整措施，或者用Batiffol的话说，希望尽可能最好地实现不同法律制度之间的“合作”。近年来，这个仲裁的表现形式得到Sylvain Bollée教授的热切推崇。由于该表现形式认为仲裁排他性地扎根于仲裁地的法律秩序，仲裁地法院可以对裁决进行集中控制，“这带来了一个……特别有价值的好处：调整仲裁的措施有了至关重要的可预见性”。Antoine Kassis在他的《国际商事仲裁的自治性》一书中提出了同样的观点。在这本书的前言中，Lagarde教授也强调了，如果根据承认和执行外国仲裁裁决的一般规则，仲裁地的法院作出的与某仲裁有关的决定得不到所有其他法律秩序的认可的话，国际仲裁会充满“混乱”。

22．在现实中，调整仲裁的措施可以实现国际和谐的唯一方法是所有的国家采用同样的仲裁法，并且最重要的是，该法被每个国家的法院统一应用。尽管，国际社会为实现这种和谐进行了努力，我们必须承认，现实地说，不同国家的仲裁法之间和，更显著的是，不同国家的法院对待仲裁的心态之间，有很大的差别。正是由于这种差别的存在，决定哪个法律适用于仲裁才显得格外重要。从这个方面来说，人们无法赞同那些倾向于将仲裁法律适用问题的重要性最小化的学者。这些学者认为，由于国内立法的现代化，没有必要为避免仲裁受到落后的国内法或敌视仲裁的国家法院的限制而强调仲裁的国际性。如果借用美国国际私法术语的话，这相当于认为在这个问题上仅仅存在“假冲突”。实践证明，现实中，在国际仲裁中存在一个双重矛盾的趋势：一方面是立法的现代化，另一方面是违反主流（idiosyncrasies）的司法特例剧增。近来法院广泛地采用禁诉令以保护当地企业的现象足以驳斥认为没有必要将仲裁从仲裁地的法律秩序中解放出来的观点。在各国立法不同和国家法院适用这些立法的方法也存在差异的情况下，唯一有价值的问题是是否仅仅因为仲裁恰巧正在或者已经在某国境内进行，该国的法律，无论有多么保守和当地法院如何适用该法，都有权规范仲裁。这样做，就秩序而言，好处是实实在在的。但就正义而言，根本没有好处。读者们只需要简单地想一想在数不清的案件中仲裁地的法院经常采纳违反主流的理论以帮助仲裁中的一方，该方常是该国国民。这个问题会在下文中讨论。这里，认识到将仲裁员裁决权的渊源集中化的设想属于愿为秩序牺牲正义的哲学传统就足够了。