二、法律文化

（一）法律文化的多种界说

从理论研究的角度而言，法律文化既是一门新的法学理论，同时也是一个新的法学概念和文化概念。据研究者考证，在世界范围内，此概念出现于20世纪60年代。在美国，这一概念最早始于1969年，在前苏联，最早始于1962年，在日本，最早始于1967年。在我国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究，最早则始于20世纪80年代中期。从中外论者对于法律文化的观点来看，人们常常在多种意义上使用“法律文化”一词，到目前为止，学界对于什么是法律文化也没有统一的见解。

从我们所接触到的国外及我国学者的论述看，尽管他们对法律文化的研究方向各不一致，各有侧重，但所有的研究都不约而同地涉及了如何理解、界定法律文化概念、含义的问题。概念的界定非常重要，对法律文化概念的研究甚至已经成为法律文化理论研究的首要任务和前提。有日本学者曾说，法律文化是“既有危险，又是必要和有用的概念”。美国法学家埃尔曼在研究比较法律文化问题时，就明确指出要“将法律文化的概念作为法律文化比较的焦点来研究，必须首先阐明该概念的含义”。对法律文化概念的界定是所有的法律文化研究所需要解决的一个核心问题。

1．国外学者关于法律文化的定义

1969年，美国法学家弗里德曼在《法律与社会发展》杂志上发表了一篇题为《法律文化与社会发展》的文章，首次提出了“法律文化”的概念，是在美国最早使用“法律文化”概念的学者。弗里德曼认为：“法律文化一词泛指一些有关的现象。首先，它是指公众对法律的了解、态度和举动模式。”他还从“文化独特性”的原理及其法律现象出发，认为各个国家不同的一些法律现象“表明法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品”。在弗里德曼的法律文化定义中，“态度”和“价值观念”是两个核心概念。弗里德曼还提出了“外部法律文化”和“内部法律文化”的区分：“外部法律文化是一般人的法律文化，内部法律文化是从事专门法律任务的社会成员的法律文化。每个社会都有法律文化，但只在有法律专家的社会有内部法律文化。本是外部法律文化一部分的态度和要求必须加工使之符合内部法律文化的必要条件。”他指出，美国“法律文化”的特征是：对集权的不信任和索取意识（即过多地向法庭寻求自己的权利）。他还认为，现代“法律文化”共同具有的性质是：压倒一切的理性原则和世界法律准则趋于一致。由于弗里德曼是美国学者中关于法律文化理论的最早提出者，他的法律文化理论对其后美国的法律文化观以及世界各国的法律文化观产生了较大影响。1976年，美国法学家亨利·埃尔曼出版了《比较法律文化》一书。在书中，埃尔曼将法律文化定义为“个体的意愿与如何发挥法律制度功能之间的联系环节”。埃尔曼认为，法律文化起着一种将个体的意愿与法律制度联系起来以发挥功用的纽带作用。法律制度的操纵者与使用者及受害者的情感、信仰、态度与该法律制度发挥作用的方式有很大的关系。大多数公民对于法律制度具体内容的了解比对于政治的了解更少。一般民众对于法律机构运转的适当方式问题的想法可能是极其模糊的，而且一般说来比起对于政治信条与法律的舆论来要缺乏激情。对于具体法律机构的喜欢或厌恶总是与培育出这种法律制度的传统和文化相联系着。1980年，美国哈佛大学出版社出版了匹兹堡大学两位法学教授L.S．温伯格、J.W．温伯格的《法律与社会》一书。在该书中他们对法律文化的概念作了如下的阐释：“法律文化这个概念包括人们对法律、法律机构和法律判决的制作者，诸如律师、法官和警察等人的知识、价值观念、态度和信仰。”从这个定义看，法律文化有三个层次的内容：（1）人们对法律的知识、价值观念、态度和信仰；（2）人们对法律机构的知识、价值观念、态度和信仰；（3）人们对于参与法律判决的制作者的知识、价值观念、态度和信仰。关于这一点，他们进一步明确：“法律文化基本上是指人们对法律、法律机构和对法律裁决的制作者的各种观念、态度和期望。法律文化作为一种观念，可以同法律的实质，也就是说同法律制度、法律机构即法院、警察部门和上诉管辖等组织方面的现实内容区别开来。”既然法律文化是一种观念形态，那么，他们就认为，研究美国的法律文化，就应该运用社会学的研究方法，从事广泛的社会调查，搜集有关美国人对于法律的态度和观念以及有关法律的各种现象的情报资料，来勾画出一幅美国人对法律文化所持的观念图景。1983年，美国比较法学家阿伦·沃森在《宾州大学法学评论》上发表了题为《法律的变迁：法律的渊源与法律文化》的文章。按照他的观点，一种规则如不与法律文化相符就不能变成法律。然而，一种法律的变迁却可以仅仅是法律文化变化的结果。他认为，在法律变迁的过程中，法律文化对于法律变迁的实质、程度和决定时机有着巨大的力量的鉴赏力。法律文化可以使我们很好地理解法律变迁的跨国特征。沃森研究的主题是关于法律文化在法律变迁过程中的作用。法律变迁是社会变迁的一个十分重要的内容。在这一变迁过程中，他认为法律文化起着巨大的作用。他将这种作用描述为：一种法律的变迁完全是法律文化变化的结果。法律文化对法律乃至整个社会的变迁起着先导作用。从他的整个论述来分析，他所使用的法律文化概念，其指向也是一种观念形态。有学者将上述美国法学家所理解的这种法律文化观点称之为“狭义法律文化观”或“观念形态法律文化观”。

据资料记载，法律文化的概念在前苏联已经讨论了很长的时间。由于前苏联法律研究学会以政治学的研究为中心，又由于法律文化的概念符合马克思主义历史前进性的观点，因此，与西方相比，法律文化的概念在苏联更多地受到学术界的注意。前苏联学者中最早讨论法律文化的是E.A．罗卡斯希娃。她在1962年写了一篇名为《共产主义建设时期的法律意识与法律文化》的文章。按照她的观点，法律文化是法律意识发展到高水平的现象。她认为，每个人、每个社会阶层都有法律意识，这种法律意识指关于法、合法、公正的看法，这些看法有时是自发形成的。但并不一定都具有法律文化。罗卡斯希娃的法律文化观，将“法律意识”看作是一种大众文化形式，而将法律文化则看作是一种高级文化形式。此外，在罗卡斯希娃的观点中，还隐含了把法律文化看作是一种作为“正价值”的，对社会发展起促进作用的法律观念形态，剔除了“法律文化”有“负价值”的、对社会发展有害的那些成分。前苏联关于法律文化的另一主要著作是O.S．克拉萨切柯夫在1968年发表的《社会主义法律文化的基本特征及其意义》一文。克拉萨切柯夫认为，每个社会都有其法律文化。他把法律文化定义为社会在历史发展的某一特殊阶段上的观念形态的法律状况。他认为，任何社会都有法律文化，法律文化就是社会在某一特定历史发展阶段上的法律观念状态，并不存在高级（即法律意识发展到高级水平）和初级（即自发形成的法律意识）之分。1974年，V．卡明斯基和A.R．拉弟诺夫提出，法律文化应该被理解为那些与法律的作用以及在人民意识中和行动中反映的有关的物质要素和精神要素的体系。它包括如下要素：作为规范体系的法律；法律的各种关系；法律制度；法律意识以及人们与法律有关的行为。卡明斯基与拉弟诺夫关于法律文化的观点，扩大了法律文化的范畴和研究对象，使法律文化的研究在一个更广阔的视野中得以展开。前苏联著名学者N.M．凯西罗夫于1983年出版了一部关于法律文化的著作，提出他本人关于法律文化的观点：法律文化是一个极其复杂的现象，与法律规范的知识和意见一样，尤为重要的是，那些帮助保护和实现客观存在的阶级利益的法律规范的实施。可见，凯西罗夫的法律文化观注重的是法律规范的实施。前苏联法学家C.C．阿列克谢耶夫在他1981年出版的《法的一般理论》一书中，对法律文化作了论述。阿列克谢耶夫认为：“法律文化是一种特殊的精神财富。它表现在法的调整素质，积累起来的法的价值以及法和法律技术中。法律文化属于社会精神文明，它反映了法律进步内容已经达到的发展水平上的那些特点。”1987年，前苏联一位青年教师A.P．西米特柯发表了一篇题为《社会主义社会的法律文化：实质·定义》的文章。文中提出了他本人对法律文化的定义。他认为，法律文化具有系统化的特性，它包括两个方面的发展水平：一是法律生活的发展水平；一是法律生活准则的发展水平。这些准则是建立在与社会经济、政治结构所要求的条件相对应的法律制度的现存条件基础之上的。分析前苏联法学家对法律文化概念的理解，他们之间虽然存在着一定的差异。但已不仅仅把法律文化看成一种纯粹主观的、思想意识的观念形态，而是倾向于把法律文化视为一种广泛而复杂的现象，它包括主观和客观两种因素在内的“状态”。当然，他们在对这种“状态”的描述上不尽相同。法律意识虽然是法律文化很重要的因素之一，但并不是法律文化的全部内容。这无疑是法律文化理论上的一个进步。

日本对法律文化的研究也已有几十年的历史。据有学者考察，日本对于法律文化的研究，早在20世纪20年代就已开始，对法律文化进行比较系统的研究则是在20世纪60年代。日本著名法社会学学者川岛武宜和比较法学者大木雅夫等人认为：法律文化表示的内容虽然主要是法律制度、设施等，但基本精神根植于人们的观念、意识中。东西方法律制度之所以不同，是由于法律得以产生、发挥社会功能的文化背景不同。而这种文化背景的一个重要的、也可以说是基本的因素，就是人们的法律意识或法律观念。正是在这个意义上，人们理解法律的社会意识背景时，将其称为“法律意识，或者有时就称为法律文化”。因此，在他们看来，法律文化就是法律意识。日本学者田中茂树、东京大学教授石井紫郎、札幌学院教授铃木敬夫等人认为：所谓法律文化，实际上是指法律所赖以产生和发展的传统的历史文化背景，离开了对传统的、历史的文化的研究，就不可能揭示法律文化这种现象的本质和特征。因此，他们认为，广义的法律文化，不仅包括在法律体系和文化体系交错、重复之领域内生成的、以西方的“法治主义”和东方的“德治主义”相区别为基础的法律的结构和社会功能，还包括了与西方法治国相异的东方传统思想支配之下的人们的风俗、习惯、规范、实践活动等内容。这类观点实际上已将法律文化具象化了，即引入了具体的关于法律文化的内容概括。日本东京都立大学法学教授北村隆宪等人认为：法律文化的概念，应该从与法的工具属性（如解决纷争，判断价值，统治社会等）相对应的非工具属性的侧面来认识，即从作为真实反映我们社会形象而创造出来的法这种文化的象征性理论体系来认识，由此来加深、扩大法律文化的概念。这种观点主要强调了对法律文化概念的认识方法，去除了法的实体内容和价值功能，侧重于从法作为一种文化象征符号的理论体系角度来认识、理解法律文化。日本法文化学者千叶正士教授1996年在日本《东海法学》第16号上发表了《法律文化的操作性定义》一文，此文对日本法律文化的研究状况作了一番系统的检视，尤其是对有关日本法律文化的概念进行了分析。他指出：从日本对法律文化一语的实际用法看，其问题意识多有不同，但大体上，都直接或间接地以日本人的法律意识与其他民族、特别是欧美的比较为主要目的。千叶正士1988年对法律文化定义为：“作为法所表现出来的一个社会所特有的文化形构”,1996年，他又提出了一个“法律文化的操作性定义”，该定义将法律文化界定为：“以法的同一性原理加以统合的各种官方法、非官方法、固有法、移植法、法律规则、法律原理等组合的整体，以及国内的各种法、国家法、世界法等的多元结构及其文化特征”。作者对此定义作了许多说明。日本学者对法律文化概念的理解，虽然在论述上存在着差异，但在总体上比较注重把法律文化理解为法律得以产生、发展、变化的社会历史文化背景和作用以及相互关系。法律文化侧重于对法律意识的研究。

2．我国学者关于法律文化的定义

从我们目前可见的资料看，“法律文化”作为一个完整的概念和研究课题较早出现在我国大陆中文出版物上是由我国比较法学家潘汉典教授翻译、美国匹兹堡大学两位法学教授李·S．温伯格、朱迪思· W．温伯格所写的《论美国的法律文化》一文，这篇文章刊登在《法学译丛》1985年第1期上。它虽是一篇译作，但表明了我国法学界开始对法律文化问题的关注。在我国学者中，将“法律文化”作为一个新的法学概念和法学理论问题进行专题阐述的是中国人民大学的孙国华教授。孙教授在1985年4月为中央电视大学所写的讲义《法学基础理论》一书，首次对“法律文化”问题进行了阐述：“法律文化属于社会精神文明，它反映了法作为特殊的社会调整器的素质已经达到的水平，反映了历史积累起来的有价值的法律思想、经验和有关法的制定、法的适用等的法律技术，反映了法的进步内容，有很大的实际应用价值”。随后对此又做了进一步的说明：在法律意识中，存在着两部分内容。一部分是法律意识形态，这是一个社会法律意识的核心、本质部分，它最能够体现一个社会的经济基础及其决定的政治法律制度的特点，它决定着整个法律上层建筑的方向。另一部分就是法律文化。法律文化是人们调整社会关系的智慧、知识和经验的结晶，反映了历史积累起来的有价值的法律思想和有关法的制定、法的适用等的法律技术，反映了法律调整所达到的水平。该学者还特别指出：“这些法律文化像自然科学、管理科学文化一样，完全可以为不同的阶级所利用。”并进一步强调说：“我们不应把法律文化和法律意识形态简单等同起来”, “应该把法律意识中反映阶级对立、反映经济形态、反映政治制度的部分即意识形态部分同反映法律调整经验和管理社会水平的部分即非意识形态部分区别开来，这也正像我们在分析法的内容时把它区分为阶级意志内容和知识内容一样。法的内容的这两方面恰恰是法律意识的意识形态部分和法律文化部分在法律上的固定化。”

有学者认为：“法律文化是人类文化的组成部分之一，它是社会上层建筑中有关法律、法律思想、法律制度、法律设施等一系列法律活动及其成果的总和。它是以往人类法律活动的凝结物，也是现实法律实践的一种状态和完善程度。”之后，又对法律文化的概念作了进一步阐释：“法律文化是人类法律实践活动及其成果的总和。它标志着人类实现有利于自身生存发展的特殊秩序的能力，以及对社会生活进行设计与控制的程度或状态。法律文化又是一种综合宏观的研究方法的代名词，它把人类的法律实践活动——有形的立法、司法活动和无形的思维认识活动——视为一个整体来把握，目的在于揭示人类法律实践活动的本质特征和内在规律。”该学者于1994年提出了一个更加周全的法律文化定义：首先，“法律文化”是支配人类法律实践活动的价值基础以及这个价值基础被社会化的运行状态。这一层含义的“法律文化”所涉及的主要内容有两个：一是法律实践活动的精神内核，二是这个内核的“外化”过程或方式。其次，“法律文化”作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。它标志着人类实现有利于自身生存发展的特殊社会秩序的能力和对社会生活进行有目的的设计、控制、引导的水平。这一文化成果可以划为四个主要方面：法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术（技术）。第三，“法律文化”作为一种主观的观念形态，是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的。其主要特点是，把人类的法律实践活动——立法、司法、思维——视为统一的整体或过程来把握和分析的，其目的在于探讨人类法律实践活动的状态、本质特征和发展规律性。该学者还把人类法律实践活动的总体精神称之为“法统”，把法律实践活动的宏观样式称之为“法体”，用“法统”和“法体”统揽了法律文化的主要内容及其研究视野。

有学者认为：“法律文化是社会观念形态、群体生活模式、社会规范和制度中有关法律的那一部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容——法律观念形态、法制协调水平、法律知识积淀、法律文化功能的总和。”并具体解释到：法律观念形态包括人们对法律价值的认识，对法的创制实施监督问题的态度，经验化了的法律思想方式和行为方式，对法律的信仰程度、传统法律心理等等。法制协调水平包括法律制度的存在方式，法律规范的取材意向，法制环境的处理手段，对外来法律文化因素的应变能力，立法司法行政三者功能的调节能力，法制过程诸环节的配套能力等等。法律知识积淀包括传统化了的立法司法经验与技术，个人或集体的法律思想体系，法律教育与法学研究的水平等等。法律文化总功能包括借助文化总体功能以显现与自我强化的功能，在传统文化沉淀中自我认识、自我更新的功能，在外来法律文化的冲击下选择与调适的功能等等。

有学者认为：所谓法律文化，概言之是指一种渊源于历史的法律生活结构的体系，由赋予法律过程以秩序、形式和意义的特殊取向模式所组成。其中蕴含法律价值和法律技术两大系统。法律价值部分至少分为五个方面，也就是人们对法律本质、法律地位、法律作用的认同；对法律规范、法律机构、法律教育的知识、态度和信念；对立法、司法者和其他有关政府官员的了解、评价和信仰；对法院判决所持立场；以及使用法律的意愿，即法律的动员性等。法律技术部分主要包括作为法律观念、思想和信仰的外化物的法学理论和法律规范；法律机器运作程序和方式；及其传统法律心理、行为模式、价值观念和其他文化因素对法制操作的方向渗透和制约关系。上述两大系统组成完整的法律文化结构体，界定法律文化特殊的研究对象、范围和焦点。总之，法律文化侧重探讨活的法律精神，真实的法制运作图像。这里所指的法律文化是欲从一个全新的角度，把人类社会中与法律有关的各种现象、活动、要素联结起来，作为人类文化大系统的一个重要子系统，作为一种整体性的文化类型，来着重探讨该系统内部各要素之间的相互关系及与外部系统的关系。它们之间（指法律观念与法律制度）的互动关系是法律文化主要的研究对象。

有学者从“生活方式”的角度对法律文化概念进行了阐释，认为：法律文化一词，指的是社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成了法律秩序的一部分，或者与法律秩序的性质和状态有关，它们既可能以实际的行为表现出来，也可能仅仅表达了人们的某种期望。“生活方式”是该学者法律文化观的核心概念。

有学者提出了“法律文化释义应有的认识、理论、价值前提”，这些前提有：（1）选取适当的法律文化参照;（2）正确认识与处理法律文化与法理学理论体系的关系；（3）把法律文化与法学的基石范畴联系起来进行释义；（4）确定法律文化研究理论价值指向。从这四个前提出发，该学者“将法律文化理解为法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的，在历史过程中积累下来并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇”。这一释义包含五个要素：（1）法律文化是法律现象的组成部分；（2）法律文化的主要内容是社会成员对法律的认知、评价、心态和期待的行为模式；（3）法律文化具有历史性；（4）法律文化具有群体性；（5）法律文化是由社会的经济基础和政治结构决定的。

有学者提出“法律文化是一个宏观的法学新思维，它渗透在人类的法律实践活动之中。法律文化既体现在作为隐性的法律意识形态之中，也体现在作为显性的法律制度性结构之中；法律文化既是历史文化的遗留，也是现实的人类创造。过去人们创造了法律文化，今天人们仍在发展着法律文化。法律文化是一种集历史与现实、宏观与微观、静态与动态、观念与制度在内的宏观的整体性文化”的观点。

通过对上述各种“法律文化”概念的梳理，我们可以看到，针对法律文化概念的界定各有千秋，法律文化是一种非常复杂的社会文化现象，因此，要对这一概念作出精确明了的表述、限定和解释，并为多数人赞成是一件很困难的事情。从某种程度上说，这可能源于“文化”概念本身的不确定性和复杂性。上述学者关于法律文化概念的论述，比较集中地代表了中外学界自20世纪60年代以来关于法律文化概念的主要观点。虽然每位学者关于法律文化概念的理解在内容概括、文字表述、范围界定上都有差异，但每种观点和主张都可以有自己的理论分析、解释和说明。这些观察问题的视角和思考脉络，丰富了我们对法律文化现象的认识，也为我们进一步研究法律文化这一复杂的社会现象提供了一些认识参照。如果说以上对法律文化释义是在概念内涵和外延的表达上不同，那么，还有一种对法律文化的释义——作为方法论意义的法律文化则为我们提供了另外一个全新的视角。

（二）作为方法论意义的法律文化

用文化的眼光来研究问题是一种看问题的方法和思维方式，这样的方法同样可以运用到法律问题的研究之中。从理论发展的脉络上看，早期对“文化”的诸多种定义中，就有文化作为方法论的影子。继泰勒之后的人类学家曾批评泰勒的文化概念是“大杂烩”，尤其不具有理论上的力量。为了建立在理论上更具有解释力的文化概念，格尔茨曾主张“文化概念实质上是一个符号学的概念”，并明确提出：“我所追求的是析解，即分析解释表面上神秘莫测的社会表达”。这概念本身就赋予了文化一种方法论上的意义。

中外学者关于法律文化的定义中也不乏用文化的视角来分析法律问题的观点。有学者直接提出，法律文化是一个宏观的法学新思维。也有学者这样提出：“法律文化作为一种主观的观念形态，是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的。”但是真正把法律文化定义为仅仅是一种方法，且不具有其他内涵的则是我国著名学者、法律文化研究专家梁治平先生。梁治平先生曾提出过一个原则：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。”他说，他的这一原则是由孟德斯鸠的“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律”的原则改造而成的。他指出，以往有关“法律文化”的论说和定义都主要是从研究对象或研究范围的方面入手，比如弗里德曼的定义和埃尔曼的定义。他认为，表面上看，这类做法增加了“法律文化”概念的可操作性，但是实际上，它们多少降低了这一概念可能具有的建设性意义。这样被如此限定了的“法律文化”变成了法律研究（或只是法律社会学）领域内的一个小小分支，它要在已经十分拥挤了的学科领域内为自己争得一席合法位置，因此不能不先将自己的手脚束缚起来。更严重的是，对理论和方法的关注为关于对象的思考所取代，在寻找和确定适当范围的过程中，“法律文化”概念可能具有的方法论意义就逐渐被掩盖或者消失了。正是因为这一缘故，他宁愿把“法律文化”首先视为一种立场和方法。梁治平先生在《法律的文化解释》中讲道：“在中国大陆，‘法律文化’的概念只是最近若干年里才流行起来，不幸的是，几乎从一开始它就被滥用和庸俗化了。因此，我尽量避免再使用这个词。本文中两次出现的这一概念都是在我惯常赋予它的比较特别的意义上使用的。”这个“惯常赋予它的比较特别的意义”即“立场和方法”的意义。他在此文中，对“法律文化”作了如下解释：“把应用文化解释方法的法律研究叫做‘法律文化’”。梁治平先生认为，“法律文化”这一概念不应该被认为是具有对象化的实体内容，而首先应该是一种研究立场和方法，即用文化的解释方法来研究法律：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。

方法论意义上的“法律文化”概念至少包含的几个含义：首先，作为一种文化现象，法律被认为是人生活于其中的人造世界的一个部分，它不但能够被用来解决“问题”，同时也可以传达意义。由此，把法律简单归结为解决纠纷的手段和技术（即工具主义法律观）就是不可取的了。法律也是符号，它在任何时候都体现价值，都与目的相关。由此出发，法律研究并不能一般地满足于对法律的功能主义解释，而是要透过“功能”去追问法律设置和法律过程后面的“根据”、“意义”。于是，“解释”这个词，也许能很好地标示出“法律文化”方法论上的特征和复杂性。“法律文化”上的解释不仅仅是interpretation，即阐发行为、事件和制度等的意义，它同时也是explanation，即揭示事物之间的因果联系。“法律文化”立场引出的另一个结论是，对法律的文化诠释必定要超越各种孤立的和机械的法律观，也一定要反对各种狭隘的种族中心主义的法律观。即它一方面要强调法律与其他社会的文化现象之间的关联性，强调这种关联的复杂性和互动关系，另一方面还要求研究者在尽量保持视野开放的同时，对自己所处的“位置”不断进行反省，即不断修正自己的观点。

（三）本书使用的法律文化定义

“作为对象化的法律文化”是与“作为方法论意义的法律文化”相对应的另一重释义。这一释义首先将法律文化视为一种有实体内容的对象化存在。“法律文化”既然是一种文化现象，那么，这种文化现象就应该是具有实体内容的对象化存在。从前文对法律文化概念的介绍中可以看出，绝大多数学者认为法律文化有其自身的研究对象（实体内容），只是在如何界定法律文化的实体内容这个问题上，学界存在很大的分歧。分歧的“焦点”在于有无必要将以法律制度为核心的“制度性文化”作为法律文化的内容。

所谓“广义法律文化观”的法律文化概念，并不是法律诸多要素的“文化大杂烩”，它也并不将精力放在对该概念所内含的各种要素的具体分析上，而是欲从一个全新的角度，把人类社会中与法律有关的各种现象、活动、要素联结起来，作为人类文化大系统的一个重要子系统，作为一种整体性的文化类型，来着重探讨该系统内部各要素之间的相互关系及与外部系统的关系。比如，世界各国法律制度产生、形成、发展的原因是什么？它们之间为什么形成如此之大的差异？这些差异表现在哪些方面？除了差异之外，有无共同点？法律现象如何反映为人们的法律观念，法律观念又是如何影响法律制度的产生、变化和发展？反之，法律制度又是如何影响和改变人们的观念？法律观念在法律变迁过程中具有哪些作用？法律在社会中是如何发挥作用的？法律制度的实施需要具备怎样的社会条件？等等。所有这些都是法律文化需要研究的问题。正如一位学者所指出的：“它们之间（指法律观念与法律制度）的互动关系是法律文化主要的研究对象。”所谓中义的法律文化观是将法律观念与法律制度均作为自己的研究对象，而狭义的法律文化观则只把“法律观念、法律意识”作为研究对象。“法文化即是法观念、法意识。”这也是关于法律文化概念的一种观点。从我们所了解的美国、前苏联、日本学者对法律文化的理解看，他们中有一些学者就持这种看法，尽管各自在描述上有所不同。

笔者认为，在实体意义上，法律文化属于社会的上层建筑，法律文化主要由两大部分构成：（1）法律意识形态（法律观念）;（2）与法律意识形态（法律观念）相适应的法律规范、法律制度、组织机构、设施等外显的制度化形态；此外，法律意识形态（法律观念）与法律制度的互动关系问题也应属于法律文化的内容范畴，因此，法律文化应是由其构成要素及其构成要素之间的互动关系形成的一种场域。从方法论意义上说，笔者赞同梁治平先生所强调的把法律文化作为一种认识问题的方法的独特观点，认同其方法论的思维方式，但同时笔者以为，与其说法律文化是一种研究方法，毋宁说文化是一种研究方法和立场，因为文化不仅可以阐释法律，它还可以阐释社会、经济等诸多领域，如果说法律文化只是一种方法和立场而不是其他，那么依此类推，社会文化、经济文化也将只是一种立场和方法而非其他，这样在逻辑上会导致阐释对象的虚无。

（四）法律文化与法律传统

要理清法律文化与法律传统的关系，还应先回到“文化与传统”的关系上来，文化与传统是既有区别又有联系的概念。据《布莱克维尔政治学百科全书》的解释，所谓传统，“从字面上来看，凡是我们文化中从过去流传或遗留下来的内容，都可称之为传统。这就是说，文化中那些明显是新的或是短暂的内容才不能是传统。然而，在日常生活中，传统特指风俗、礼仪、信仰、习惯等，这些内容不仅仅是古老的，而且还赋予它们以现代的价值”。在现代汉语中，传统被引申为“世代相传的具有特点的风俗、道德、思想、作风、艺术、制度等社会因素”。传统是历史上形成的东西。所以，很容易把传统与过去划等号。有学者提出：“被我们称之为传统的东西，就是文化在时间性的过程中所表现出的确定性形式的继续性，这种连续性包涵着两种相互矛盾而又必须相互整合的因素，那就是保守（保持）的因素和变革的因素。保守的因素使文化成为连续性的稳定存在，而变革的因素使文化得以创新和发展。所以，传统的正确意义，应该是在保持稳定的连续性中的变革和创新的文化时间过程。任何文化，作为传承的东西而且成为‘统’，都是保守与变革在整合中的统一，都是在连续性中的发展，如果失去其中的任何一个方面，文化作为时间流程中的人的生命存在和活动，都是不可能的。”“在这里需要指出一种比较普遍的对传统概念的误解和误用。在一些人看来，‘传统’就是‘过去文化的系统’，因而，把传统与现代对立起来，在这个设定的基础上，开展对文化问题的研究。这十分明显地导致了文化研究中的某种偏颇。”该学者认为：“现实的人的生命存在，处于文化传统之中，现实是传统的一个组成部分；但另一方面，现实同传统在其时间属性上有决然的不同：现实是人们可以在其中进行文化实践的文化时间领域，而传统，则是人们只能以其精神性的活动所把握的文化时间领域。所以，也可以说，传统处于现实存在着的人们的精神之中。”可见，“传统并非老一套的同义语”。

文化与传统不是等值概念。实际上，传统不只是过去的东西，而且还是对现在和未来都能够产生定向性和规定性影响的东西。那些仅仅属于过去，早已僵化和死亡的东西，并不能称为传统。伯尔曼曾经说过：“所谓‘传统’，我指过去与未来之间那种延续性的意识，就如Edmund Burke（伯克）所说的那种代际之间的合伙关系，返身向我们的先祖寻求向未来世代行进的启示。Jaroslav Pelikan曾以这种对传统的忠诚与泥古主义相对照。他写道，泥古主义是对生者的死的信仰，传统是对死者的活的信仰。前者仅仅是对过去的重复，是为历史而历史，是历史主义，全不同于我所谓的历史性，即改变以往的经验以解决新问题，一种历史延续性的意识，一种生生不息的观念。”两者相比，传统偏重于文化中的心理状态，即那些定势化、潜意识或无意识的因素；文化的内涵要比传统更丰富，除了心理状态和行为模式的因素之外，还包括认识和价值等更重要的因素。另外，文化比较具体，某种学说、某种制度、某种符号系统，都可以说是文化，而传统则比较抽象，它是文化系统中具有深远的影响的精神因素。当然，就文化是历史积累和选择而言，可以说文化是代代相承而形成的传统，传统是凝聚的文化。简括之，文化概念外延大于传统概念。文化包括传统，但并不全是传统。就法律传统而言，更着重于一种内在于法律制度中的精神性因素。

在法律文化研究中，我们是将法律研究的视野转向文化，或者说是将文化的镜头对准法律，这里的“文化”是一个包容量很大的抽象概念，它可能指本民族的，也可能指异族的，可能指历史的，也可能指现实的，是一个多因素含蕴的概念，而不能就简单地将它确定为“历史的”和“本民族的”；同时，“文化”在这里还有研究方法和观察立场的涵义。正如有学者所指出的：“法律的文化解释并不简单就是传统意义上的法律史研究，毋宁说，它是对旧材料的重新安排和重新解释，为此，它不但引入了新的立场、观点和方法，而且提出了新的主题。”美国联邦最高法院大法官卡多佐对此也曾有过精辟的论述：“我的意思并不是说，历史的指导力量——即使是在历史影响最肯定的地方——会完全限定未来，未来的法律仅仅是毫无新意地重复目前的昔日的法律。我只是说，历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”

从法律文化与法律传统这两个概念的相互关系看，“法律文化”这一概念是一种集历史与现实，静态与动态，主观与客观，过去与现在在内的人类法律实践和活动的一种文化状态。“法律文化”这一概念既着眼于历史，更着眼于现实，既是以往人类法律实践活动的智慧凝结物，也是现实法律实践的一种文化状态和完善程度。“法律文化”这一概念，包括了人类历史发展过程中所积累起来的有价值的法律智慧、知识、经验等法律文化遗产，但它并不等同于这种文化遗产；法律文化包括了法律传统，但并不等同于法律传统。有西方学者指出，法律传统是“关于法律的性质、关于法律在社会与政治体中的地位，关于法律制度的专有组织和应用以及关于法律实际或应该被如何制定、适用研究、完善及教授的一整套植根深远、并为历史条件所制约的观念。法律传统将法律制度与它只是其中一部分的文化联系起来”。而伯尔曼则指出：“曾经有一种称作‘西方的’文明，这种文明发展出独特的‘法律’的制度、价值和概念，这些西方的法律制度、价值和概念被有意识地世代相传数个世纪，由此形成了一种‘传统’。”由此可见，法律传统是由传统法律发展演变而来的一种法律文化和精神。有学者曾对法律文化和法律传统两个概念不加区别地互相转换使用，此处对两个概念略加辨析，旨在改变过去一提到“法律文化”便在头脑中反射出“法律传统”、“传统文化”、“文化遗产”的思维惯式，同时也为避免对本书的误读。