第二节 知识产权的性质

▶ 2.1 知识产权的权利形态

大陆法系将法律分为公法（public law）与私法（private law）；与此分类相对应，权利也被相应的分为公权（public right）和私权（private right）。“以政府生活上之利益为内容者，为公权。以社会生活之利益为内容者，为私权。”前者如政府对社会、经济、文化的行政权力等；后者如民事主体所拥有的物权和债权等。区分公法和私法的意义在于，私法和公法有着不同的规范原则：私法以个人自由意志选择为特征；公法则以强制或拘束为内容。私法强调自主决定；而公法则须有法律的依据及一定的权限，亦即国家为更高的价值或公益而实施强制或干预时，应有正当理由。由此可见，理论上对于公法和私法、公权和私权的分类，其最终的目的在于，当国家权力介入私人生活，尤其是私人的经济事务时，应该特别坚守谦抑和节制的原则。

相对于有着悠久历史的物权、债权等传统民事权利，知识产权无疑是一种年轻的权利形态。在1986年我国《民法通则》中，知识产权作为一种民事权利，与物权、债权、人身权等民事权利相提并论；TRIPs协议在其序言中明确宣布知识产权是私权。在国际范围内，知识产权的私权属性已经得到了广泛的认可。知识产权作为私权是近代社会经济发展和制度变迁的结果，经历了由封建社会特权向资本主义财产权嬗变的历史过程。历史证明，对知识产权私权属性的认可，为私人在制度层面提供了获取财产的新方式。

▶ 2.2 知识产权的私权属性

关于知识产权的私权属性问题，在理论上存在着不同的观点。有一种观点认为，应将知识产权与物权并列为支配权；还有一种观点认为，应该建立一种“大物权”的概念，即通过将物权的客体扩充至智力创造成果，使知识产权成为一种特殊的物权；也有一种观点认为，知识产权作为民事权利具有特殊性，与物权相比有很大的不同，知识产权首先应被理解成为是一种排他权。无论如何，知识产权的私权特性已经成为知识产权法律制度中最基础的理论问题。

2.2.1 知识产权客体与物权客体的区别

法是源于客观事物性质的必然关系，由于客观事物的性质不同，因此法律的调整方式和形式亦各不相同。知识产权的客体是人们通过精神劳动活动而产生的智力性成果，就智力成果而言，其本质上属于一种信息或知识，通过与其接触（access），其他人可以掌握这些信息和知识。一般说来，智力成果具有“开发难、复制易”的特点，并且随着复制技术的发展，智力成果的复制成本也在不断地降低，使大规模的复制成为可能。此外，智力成果不会因为其自身被复制而发生任何损耗，某种智力成果被人们弃而不用，并非是由于智力成果本身与其产生之初相比有所损耗，而是由于产生了更好的智力成果而被代替，是市场选择的结果。智力成果具有可传递性、复制性和非损耗性的特点，这些成果决定了智力成果在同一时间可以满足多数人同质性地利用。

物权的客体一般是指有体物。为了使法律关系明确，便于公示以保护交易安全，一般采取物权标的物特定原则。由于物权的客体为特定的有体物，因此可以对该有体物进行自然意义上的人力控制，即在同一时间，特定的有体物只能被某一主体所占有和使用。在对有体物的利用方式上，主要是围绕该有体物自身实现其相应的使用价值，而无需也无法通过复制来扩充自身的存在，亦不存在将有体物作为知识的利用或是将有体物作为其他物的智力内核来利用的可能。

民事权利客体的属性不同，不但决定了权利效力上的不同，甚至在某种意义上决定了整个相关法律制度的整体，我们认知某一民事权利制度的逻辑起点显然是该客体的特殊属性。因此，不论是在客体的特征上还是在利用方式上，作为知识产权客体的智力成果与作为物权客体的有体物相比都存在着明显的不同，并由此决定了物权和知识产权在权利效力上不同于物权的显著特征。

2.2.2 物权首先是支配权，知识产权首先是排他权

“所谓支配权者系指直接对于权利之标的，得为法律所许范围内之行为的权利也……支配权概有排他性，即使他人不得为同一行为也。”采用这样的定义被用来解释物权的效力无疑是具有说服力的，因为物权的积极效力和排他效力在范围上具有一致性。当谈到物权是支配权的时候，也就意味着他人被排除在该物权之外，在这种意义上说，物权主要表现为一种支配权。然而，对于知识产权而言，由于其积极效力和排他效力在范围上并不总是具有严格的一致性，在许多场合下知识产权表现更多的是排他效力，而不是积极效力，因为知识产权积极效力的发挥往往是以排他效力的实现为前提的。

毋庸置疑，物权首先是支配权。由于物权的客体是特定的有体物，能够通过占有实现对其支配，并进而实现物上的各种利益，因此物权在本质上被视为一种物的归属权，即法律将特定物归属于某个权利主体，由其直接支配并享受其利益，排除他人对该支配领域的任何侵害或干预，这是物权的本质所在。换言之，就物权制度的设计而言，立法首先追求的是保证权利人对某一有体物的占有和控制，使该物能够圆满地归属于他。“对物的支配和控制”在物权的制度安排中永远处于统帅地位。在这种意义上说，物权首先是一种支配权。

如果对某一有体物的占有和支配能够实现，则意味着在同一时空条件下，其他的民事主体不能对同一有体物实施同样的支配行为，这样物权作为排他权的属性便得以实现。也就是说，物权作为支配权被实现同时也就意味着排他权的实现，物权人积极的支配行为的实施也就意味着他人不可能在相同条件下实施相同的支配行为，因此，物权的支配权和排他权在效力范围上具有一致性。

与物权的支配权本质属性不同，知识产权首先应被理解为是一种排他权，这是因为：

第一，排他权是知识产权的本质属性。以改进发明为例，由于某改进发明包含了在先发明的全部必要技术特征，即使改进发明人对该改进发明享有专利权，但如未经许可将改进发明进行生产经营性实施，必然会侵犯在先发明专利权人的权益，因此改进发明的权利人所享有的专利权实际上为一种排他权，即其可以排斥他人（包括在先发明人）实施该改进发明，但其支配权的落实有赖于在先发明专利权人的授权。

第二，知识产权更多地表现为排他权。例如，就商标权作为支配权而言，其权利的效力范围相对比较狭窄，但是就商标权作为排他权而言，其权利的效力范围却相对比较宽泛，驰名商标尤其如此。亦即，商标权所蕴含的排他性和支配性在效力范围上并不平衡，排他性效力远远大于其所体现的支配性效力。

第三，对智力成果的生产经营性支配还需要具备其他物质和法律条件。在将智力成果投入生产经营时，除了拥有知识产权之外，至少还必须具备其他两个条件：物质条件和经营资格。从某种意义上说，智力成果还只是一种“准财产”，有待于对其进行“填附补充”方能形成财产。事实上，在许多情况下，有关知识产权的生产经营并不能仅在知识产权法的框架下来完成，而且还必须要符合有关行政法或经济法的规范要求。

第四，对智力成果的形式上占有要求知识产权必须具有排他性。与物权的情形不同的是，知识产权权利人无法实现对智力成果的完全控制，因为智力成果在知识产权利用过程中往往会面向社会公开，如在商标公告中需要公开该注册商标“清晰”的商标图样；在专利公告中，通过说明书会使专利技术方案被清楚、完整地展现，使普通技术人员可以实施。而且，智力成果在生产中还必须与物质载体相结合方能以商品形态进入市场，例如，文字作品以图书、期刊等知识商品的形态进入市场；专利技术以专利产品为承载物进入市场；商标则以商标标识为第一载体进而以附着该商标标识的相关商品为第二载体进入市场。作为购买者，社会中的每一个人都有可能接触到该智力成果，而在巨大的经济利益的诱惑下每一个人也都有可能成为侵权行为人。由于侵权的生产成本不高，侵权产品的售价低廉，因此在知识产权领域就会出现一种“劣币驱逐良币”的现象，整个社会的创造热情将会遭受打击并因此而发生萎缩。由此可见，就知识产权的效力而言，问题的关键并不在于知识产权的支配性，而是在于它的排他性。

2.2.3 作为支配权的物权与作为支配权的知识产权的区别

（1）就支配范围而言，物权是对有体物的全面支配，而知识产权则是对智力成果的有限支配。在一般情况下，物权的客体都是特定和独立之物，唯有如此才能满足支配的需要以及公示的需要。如果要想现实地支配某个实物，则必须首先占有该物，并进而发挥该物的相应使用功能。在权利人控制、使用该物的同时，其他人是无法从事相同的行为的。正是在这种意义上，物权被视为一种典型的支配权，尤其是所有权可以实现对相应有体物的全面支配。

相形之下，知识产权则仅仅是对某一智力成果的有限支配。这种有限的支配主要表现在两个方面：其一，知识产权具有时间性和地域性的限制；其二，知识产权权利人仅仅是独占性地支配该智力成果的生产和利用，而对于智力成果的许多方面，权利人是无能为力的。由于智力成果具有可传递性、可复制性和非损耗性等特点，智力成果通过复制自身并与有形载体相结合便可以形成无限多个“同一”的存在。例如，专利权人实施某项技术方案，生产并销售了1000件专利产品，事实上在这1000件专利产品里面含有一个共同的技术方案。在这种情况下，每一个购买者都可以通过使用该专利产品间接地利用该技术方案，或者说对其进行支配。同时，该技术方案经过专利公告后，便成为一种公开的技术资料，科学技术人员可以对其作进一步地研究，也可以把这种情况理解为实现科学研究意义上的支配。由此可见，对智力成果的支配至少存在着以下三种情况：一是作为一种知识被支配；二是该智力成果自身被复制并与有形载体相结合作为知识商品被销售，被称为生产经营性支配；三是购买了知识商品的人通过使用知识商品而间接支配该智力成果。知识产权法并未赋予知识产权权利人对上述三种支配方式的完全控制。事实上，知识产权作为一种支配权只能实现上述的第二种对智力成果的支配，亦即生产经营性支配。至于第一种情况，知识产权法并不禁止为科学研究和学习目的而使用权利人智力成果的行为。第三种情况则属于知识产权权利穷竭的情形，当购买人合法地购买了知识产权产品之后，进一步使用或销售并不侵权。

（2）就在支配后果而言，物权支配力的作用仅仅局限于物的本身，而知识产权支配力的作用则具有极强的衍生性。尽管物权所有人可以全面支配某一有体物，但是其支配力的行使显然受制于该有体物的物质形态，因此，占有、使用或处分的行为都只能针对有体物本身。从支配后果上看，支配权的实现只能是使有体物自身的物质状态或权利状况发生变化，而不会对有体物之外的其他有体物产生直接影响，更不会对有体物所归属的市场产生决定性的影响。

相形之下，尽管知识产权权利人只是对智力成果进行生产经营性的支配，但是如果从现实后果上看，该生产经营性支配作用的发挥却显现出极强的衍生性，即知识产权权利人通过对智力成果的生产经营性支配，能够控制相关的有形载体或有体财产，并进而形成一种垄断性的市场支配力量。为了实现对智力成果的复制和销售，仅凭信息和知识的本身是无法实现智力成果的商品化的，只有借助于有形载体才能够实现。在一般情况下，智力成果的商品化会使用或吸引大量的社会物质性资源，这样一来，知识产权权利人便可以通过对智力成果的支配权对生产经营活动进行支配，并进而对社会物质性资源的配置产生影响。

通过知识产权权利人独占智力成果并支配生产经营活动的法律机制，进而控制知识产权资本化的过程，可能会影响到一国的国内市场甚至国际市场，由于以智力成果为核心的知识商品的生产和销售会受到知识产权权利人强有力的控制，所以，知识产权很有可能成为一股左右市场的垄断性力量。