三、国家赔偿制度法律渊源体系

（一）国家赔偿法

各项国家赔偿制度最终都要落实到法的形式，这就是国家赔偿法。国家赔偿法的概念有广义和狭义之分。广义的国家赔偿法是指所有有关国家赔偿的法律法规等规范的总称。狭义的国家赔偿法仅指国家赔偿法典而言。从制度研究和比较的意义上来看，我们讨论的重点在广义的国家赔偿法。

（二）国家赔偿法的渊源

法的渊源是指法的效力渊源，是由不同国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如制定法、判例法、习惯法等。国家赔偿法的渊源指的是具有不同效力或法律地位的各种有关国家赔偿法律制度的法律类别。由于各国国家赔偿制度的发展水平不一致，加之又有法系、国情的区别，因此，在国家赔偿的法律渊源上也呈现出多元化的色彩。因此，本书只在一般意义上来论述各国在国家赔偿法渊源上一些共同的法律形式。

1．宪法。无论是采成文宪法还是不成文宪法的形式，现代法治国家都以宪法的形式来规定国家的根本制度和人民的基本权利。自《魏玛宪法》第一次将国家赔偿规定进宪法以后，给予国家赔偿以一国基本法的地位成为各国宪政的一项基本内容。比如德国《基本法》第34条、日本《宪法》第17条。我国宪法也不例外。1954年《宪法》就已经规定了公民有取得赔偿的权利，1982年《宪法》进行了更深入的规定，要求制定法律来保障公民享有的国家赔偿的权利。

2．民法。从国家赔偿的历史发展来看，存在着一条从私法责任逐渐转向公法责任或者说是特殊的国家赔偿责任发展的轨迹。因此，各国在承认国家赔偿责任的初期，在制定专门的国家赔偿法条件尚不成熟的时候，往往在民法中规定有关国家赔偿的内容。这在很多国家的国家赔偿立法历史上都有记载，比如《德国民法典》第839条。并且，至今仍有许多国家的国家赔偿法是以民法的基本原则和内容为国家赔偿的准则或补充的。比如英国规定的英王赔偿责任只是将民事责任中雇佣人的责任适用于英王这一特殊主体，日本的国家赔偿制度都是以民法为其国家赔偿法的补充法。就我国而言，在1994年《国家赔偿法》制定实施之前，《民法通则》第121条一直调整着有关国家赔偿的基本活动。即使在《国家赔偿法》制定以后，《民法通则》的这一条规定还在调整着不受《国家赔偿法》规范的其他有关的国家活动。

3．国家赔偿法法典。制定国家赔偿法法典是一国国家赔偿制度走向成熟的重要标志。就世界的发展趋势来说，第二次世界大战后，受人权保障思潮的影响，各国掀起了一股制定国家赔偿法典的浪潮。1946年英国制定《王权诉讼法》,1947年美国制定《联邦侵权赔偿法》，同年日本也制定了《国家赔偿法》。受这些国家的影响，我国也于1994年制定了《国家赔偿法》。

4．诉讼法。国家赔偿制度既有实体的内容，同样也需要程序的规范。鉴于国家赔偿的实体规范往往规定得比较晚，为了满足实践的需求，很多国家国家赔偿制度的发展是从依附于诉讼法的规定开始。比如我国国家赔偿制度就是从《行政诉讼法》设专章规定行政赔偿诉讼开始的。另外，由于司法赔偿具有自身的特殊性，往往规定在刑事诉讼法典、民事诉讼法典中。

5．判例。在普通法系国家，判例法和制定法是法的渊源的两种主要形式，而在民法法系国家，制定法是主要的法的渊源，判例法只在特定的情况下才具有法的渊源的意义。但是，这种传统的泾渭分明的状态正在消失，两大法系正在逐渐走向融合。这一点在国家赔偿法上体现得尤为明显。法国作为典型的大陆法系国家，其国家赔偿制度发展最早，但却是发生于判例法并发展于判例法的。而英美两大普通法系国家在国家赔偿制度的发展上却十分依赖制定法的确认。1946年《王权诉讼法》最终冲破了英国主权豁免的原则。而正是《联邦侵权赔偿法》的出台才真正开始了美国国家赔偿制度的发展。判例对于国家赔偿制度的意义不仅体现在它作为国家赔偿渊源的层面上，从国家赔偿发展的历史来看，也正是一些著名的案例催生了各国国家赔偿法的诞生，比如英国《王权诉讼法》和美国《联邦侵权赔偿法》的制定。

6．国际条约。国家赔偿法属于国内法的范畴，但是随着国际交流和人权保障等超国界议题的深入，国际条约在国家赔偿制度上的意义逐渐显现。远如《欧洲人权条约》对欧盟各成员国在国家赔偿法审判实践上的指导作用，近如我国参加的两大人权公约，都将逐渐影响到我国国家赔偿制度的发展。

以国家赔偿法的法律渊源为标准，可以将国家赔偿区分为一般国家赔偿和特殊国家赔偿。第二次世界大战以后，各国纷纷制定国家赔偿法，国家赔偿法典成为国家赔偿的主要法律依据。然而，由于国家活动自身是一个广阔的领域，因此一部国家赔偿法往往不能完全容纳所有的国家赔偿责任。除了国家赔偿法外，无疑存在着许多国家赔偿的单行立法、国家赔偿的重要判例等，作为国家赔偿的依据。从而，形成了普通法和特别法相结合的国家赔偿法律体系。

（三）我国国家赔偿法的渊源

我国是一个法治后发外生型的国家，许多法律制度尚处于建构之中，国家赔偿法的建设也不例外。就我国现有的法律而言，国家赔偿法的规定主要见之于以下几部法律之中。

1.《宪法》

现行宪法是1982年制定的。《宪法》第41条规定，由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。宪法的这一规定，一方面肯定了公民请求国家赔偿的权利，另一方面又提出了制定法律实现这一权利的要求。由于我国《宪法》并不具有直接适用的效力，因此，公民这一权利的落实只能依靠法律法规的制定。并且，比较其他国家国家赔偿的立法例，我国是从确认公民权利的向度来定义国家赔偿的，而不是从国家责任的角度进行定义的。不管是出于何种原因，这一思路直接影响了后来《国家赔偿法》对于国家赔偿制度的建构。就我国的《国家赔偿法》来说，它是以公民所具有的赔偿请求权来具体设计国家赔偿体系的。

2004年3月第十届全国人大第二次会议通过的“宪法修正案”，规定国家为了公共利益需要可以依照法律对土地实行征收或征用，但要给予补偿。国家补偿的制度第一次规定于宪法，通过保护私有财产和征收、征用的规定，获得国家赔偿的权利再一次得到强调。

2.《民法通则》

从法律层面来看，主要有《民法通则》、《行政诉讼法》以及1994年制定的《国家赔偿法》。

为了落实1982年《宪法》确认的公民请求国家赔偿的权利。1986年制定的《民法通则》第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。从字面来看，这一条确定的是国家机关或机关工作人员的民事责任。这一条规定没有交代清楚是把国家责任定性为民事责任，还是只是将民事责任作为国家责任的一种。另外，国家机关与机关工作人员是承担连带责任还是分别就各自的过错承担责任，都是不清晰的。

3.《行政诉讼法》

1989年制定的《行政诉讼法》设置了专门的第九章“侵权赔偿责任”来规范国家对具体行政行为造成损害而引起的审判。从这仅有的3条规定来分析行政赔偿责任的构成要件，包括：

（1）原因行为：具体行政行为；

（2）侵权对象：合法权益损害；

（3）赔偿主体：行政机关赔偿；

（4）因果关系：通常认为我国采用相当因果关系。

从《行政诉讼法》的规定来看，我国行政侵权赔偿的范围是非常广泛的。只要是行政机关的具体行政行为造成公民等的合法权益损害，行政机关都要赔偿。通过《行政诉讼法》的这些规定，我国的行政赔偿制度通过行政诉讼的途径开始发展起来。

4.《国家赔偿法》

1994年我国制定了专门的《国家赔偿法》。这是我国国家赔偿法发展上的一个巨大进步。这部法律基本上奠定了我国国家赔偿制度的框架。这部法律一共6章35条，相对于日本的国家赔偿法来说，这部法律的规模已经十分可观了。依据这一法律，我国国家赔偿主要分为行政赔偿和刑事赔偿两部分内容。之所以没有采用“司法赔偿”的字样，一是因为我国并不是严格采行三权分立的国家，套用三权分立的立法、行政、司法三种国家职能的划分并不合适；二是因为《国家赔偿法》规定的刑事赔偿部分的赔偿范围主要是指由刑事审判而来的国家赔偿责任，其中包括侦查、检察、监狱机关等行使其职权造成公民损害而承担的责任。显然，后者并不是严格意义上的司法责任，更确切地说，是一种行政权的行使。

国家赔偿是一种特殊的制度，它包括了实体和程序两大部分。从法条的比例而言，我国《国家赔偿法》规定了较多的涉及国家赔偿程序操作上的内容。比如有关行政赔偿请求人和赔偿义务机关的确定、行政赔偿、刑事赔偿程序以及赔偿方式和计算标准的规定。这种情况一方面是由于我国国家赔偿程序的多样化造成的。行政赔偿有附带诉讼赔偿和直接诉讼两种途径，并且单独提出赔偿请求还需要先行向赔偿义务机关提出。而刑事赔偿又采取了完全不同于行政赔偿的非讼方式。第二方面的原因是由于我国行政主体理论长期以来争论不休带来的。依据现有的行政主体理论，在复议和诉讼等法律程序中，确认主体都成为法律规定的一大主要内容，占据了较大的篇幅，在赔偿主体的确认上也存在着同样的问题。

《国家赔偿法》规定的赔偿责任构成要件与《行政诉讼法》存在着一些差异。依据《国家赔偿法》的规定，构成行政赔偿的要件为：

（1）违法。《国家赔偿法》第2条明确了国家赔偿的归责原则为违法。

（2）职权行为。职权行为造成的损失国家责任，个人行为造成的损失公务员承担个人责任，依据其他法律解决。第5条排除了个人行为的国家责任。

（3）侵权对象：人身权、财产权。

5．法律解释

法律解释是指由特定的机关、组织或个人，根据国家的立法意图、法理原则和政策观点对现行的法律或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的必要说明。法律解释是法律实施中一项必不可少的工作。法律解释有法律方法和法律渊源两个方面的含义。法律方法上的意义是指执法机关在适用法律的过程中寻找与案件事实相应的法律规范的方法和学理研究的方法。法律渊源意义上的法律解释包括立法解释和司法解释。立法解释的主体是立法机关，而司法解释的主体是司法机关，在我国是最高人民法院和最高人民检察院。对我国这样一个法制不十分健全的国家来说，法律解释的重要性尤为突出。《国家赔偿法》出台以后，各地有关国家赔偿案件的具体实践都需要明确的法律性规范给予指导，进行《国家赔偿法》的修改完善又不是一朝一夕可以成就的，因此由有权机关出台的各种法律解释就成为国家赔偿制度的重要组成部分，比如1997年出台的最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》。由于我国《国家赔偿法》没有规定公共设施致害的国家赔偿责任问题，2003年12月，最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》第16条第一次明文确立了道路、桥梁等公有公共设施致害的赔偿责任。由此可见，我国在公共设施的赔偿上确立的是民事赔偿责任。

从这些法律解释的内容和效力来看，它们几乎扮演了法律的角色，而不是局限于对现行法律或法律条文的内容、含义等的必要说明。法律解释中反映出来的这些问题，都是在《国家赔偿法》修改完善时应该注意的。

6．国际条约

国际条约在两种意义上成为国家赔偿法的渊源：

一是作为国际法上国家赔偿制度的依据。这方面的主要依据是《联合国国际法委员会章程》的所谓“国家责任条款”。对国家的国际不法行为造成的损害，采取恢复原状、补偿和抵偿三种方式予以充分赔偿。

二是作为国内法国家赔偿制度设计的依据。主要是有关人权保护的国际文件中有关公民权利，尤其是赔偿请求权的规定。比如我国参加的《公民权利和政治权利国际公约》第9条第5款规定的，任何遭受非法逮捕或者拘禁的受害者，有得到补偿的权利。

（四）我国国家赔偿制度的问题

1.《民法通则》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》之间的关系问题

由于法律制定进程上的原因，我国有关国家赔偿制度的法律规定出现数法并存的局面。但是，在这种情况下，各部法律的适用范围以及之间的关系并不十分清晰。尤其是《国家赔偿法》和《行政诉讼法》第9章关于行政赔偿的规定，以及《国家赔偿法》与《民法通则》第121条的关系。

就《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定，我们至少可以看出以下几点区别：

其一，《行政诉讼法》只规定“具体行政行为”造成的损害要赔偿，而《国家赔偿法》由于采取了“行使职权”这样的提法，因此包括了事实行为造成的损害，比如第3条规定的“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为”则属于事实行为的范畴。显然，《国家赔偿法》规定的行为范围扩展了。

其二，就侵犯的权益而言，《行政诉讼法》只规定为“公民的合法权益”，但是《国家赔偿法》明确了侵权对象是公民的“人身权和财产权”，并且通过列举的方式进一步约束了人身权、财产权的内涵。其所谓的人身权似乎只是“身体伤害和死亡”。依据我国《宪法》规定，公民的人身自由权包括行动自由和人格尊严两部分内容。这种对公民基本权利的不适当的限缩无疑将《国家赔偿法》总则部分所标示的立法宗旨大为冲淡。

就以上两点来看，这两部法律在国家赔偿的规定上是存在着较大的差异的。如果说《国家赔偿法》是特别法，基于特别法优于普通法的原则，在国家赔偿的适用上应该依据特别法来适用，那么《国家赔偿法》对公民合法权益保护的这种大范围的限缩不能不说是一种遗憾。

从《国家赔偿法》和民法、主要是《民法通则》第121条的关系来看，有学者认为，《国家赔偿法》已经取代了民法而承担起规范国家赔偿制度的功能。有学者认为，就《民法通则》的法条内容而言，具有较强的概括性，相较于我国《国家赔偿法》的规定，《民法通则》给我国国家赔偿制度留下了更大的发展空间，因此现有的《国家赔偿法》并不能完全取代《民法通则》。

对于这些问题，学者之间有不同的观点，实践中也存在分歧。法律规定和解释中出现的这些分歧，或者依靠司法解释进行澄清，或者在修改《国家赔偿法》时给予必要的交代。

2．违法归责原则与错案追究法

1994年的《国家赔偿法》第2条确立了违法原则作为我国国家赔偿责任的归责原则。这一规定的原意是为了便于受害人获得赔偿。但是实践表明，违法原则由于极易与司法审查（行政诉讼）中的违法行为相混淆，我国实践中也的确将国家赔偿要件中的违法性与行政诉讼的违法性等同起来，因而最终的结果是，这一原则的使用反而过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件。违法原则侧重于对机关行为的法律评价，而不侧重对公民、法人及其他组织是否受到损失以及这种损失是否应当由其承担的考虑，违法原则把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，结果就使一些无辜受到损失的人得不到应有的救济，缩小了国家赔偿的范围，无端增加受害人获得赔偿的难度，使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。这在客观造成国家赔偿这一给公民损害予以救济的法律变成了机关行为的“错案追究法”。究其根源是国家赔偿立法在法律宗旨和立法目的上与司法审查相混淆。

因此，从国家赔偿的归责原则来看，一方面，不能对“违法”作拘泥于字面意义的僵化理解，而应作扩张解释。另外，国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则不能完全调整其赔偿责任。有学者提出应该对违法原则作扩张解释，并且应当以结果责任原则作为辅助性规则原则。其实，国家赔偿范围广泛，行为各异，应该综合运用违法、过错和无过错三项原则，以实现对受损公民的救济。

3．狭窄的赔偿范围

就现有的《国家赔偿法》来看，我国的赔偿范围很有限。主要的原因应该是该法在对违法行为进行规定的时候采取了列举的方式。国家权力行使的样态举不胜举，而列举的必然后果则是无法穷尽所有事项。因此，在赔偿范围上，首先应该改变的是规定的方式。就世界其他国家的国家赔偿范围来看，也多是以概括的形式来规定国家赔偿范围的。

另一个制约赔偿范围的因素在于思想观念上的欠缺。由于一直以来关注权力行为的赔偿，而忽视了以公共设施为主的其他国家活动，因此，以公共设施的赔偿为主的其他形式的国家活动的赔偿责任尚未纳入国家赔偿法的范畴，致使这些活动的赔偿长期以民法、其他法律甚至是非法律的途径来解决，体现不出国家致害赔偿的公法性质。

4.“机关赔偿法”

“机关赔偿法”是从两个意义上来说的。其一是从赔偿金支付方式来说的。我国赔偿金的支付是采用各级财政列支，国家赔偿义务机关先从单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，然后向同级财政机关申请拨款的方式。由于有些赔偿义务机关担心影响政绩及本机关形象，往往用自己的“小金库”中的钱来支付赔偿金，不再向财政机关拨核。这就使得国家赔偿责任变成机关赔偿责任，机关在事实上成为赔偿责任的最终承担者。这虽然是我国实践规避法律的问题，但是有法律而得不到实施遵守，本身就应该先检讨法律自身的原因。其二是从国家赔偿义务机关的设计来说的。由于我国一直以来坚持的行政主体理论都是以行政权为核心，因此一个机关往往就是一个行政主体。尽管在法律上最终的赔偿费用由国家财政负担，但是在行政赔偿诉讼中的被告人一方是由赔偿义务机关也就是造成损害的行政主体来担当的。这就使国家赔偿中的“国家”落实为具体的机关。从纠正机关行为的角度来说，这有利于机关改正错误，然而，国家赔偿的目的不完全等同于司法审查，虽然也有监督机关纠正错误行为的作用，但它主要的目的在于补救受害人的损害，从这个主要目的来说，“机关赔偿”只能是增加了当事人获得赔偿的难度。

5．赔偿的方式和标准

我国国家赔偿的标准主要是采抚慰性原则，因此对受害人所受财产损失只赔偿直接损失而不赔偿间接损失，人身权所受损害只赔偿身体所受损害带来的费用，如医药费，而不赔偿因此导致的间接损失和精神损害，并且还有最高额限制。以国家财力不足来限制违法行为造成的损害的赔偿已经不具有公正性。国家财力不足可以作为社会公平补偿的理由，但是不能成为违法赔偿的借口。

6．赔偿程序

国家赔偿的本质问题是公权力损害的救济，重点在于赔偿范围的确定和赔偿方式。而程序问题主要起到实现方式和途径的作用。因此，很多国家在规定国家赔偿的实体要件和一些特殊的程序规定以后，往往规定以民事（诉讼）法律作为国家赔偿的补充法，比如日本和我国台湾地区。而我国大陆地区则在赔偿程序上花费了较大的笔墨，设置了赔偿委员会等专门机关，又设计了专门的非讼性质的刑事赔偿程序。究其根源，在于没有弄清楚国家赔偿的性质，对于什么是国家赔偿法应该重点解决的问题缺乏准确的把握。

7．司法赔偿制度的定性

我国刑事赔偿采取了完全不同于行政赔偿的非讼方式。这主要是考虑了刑事诉讼作为一种司法行为而不同于一般行政赔偿的特殊性。就司法赔偿的本质来说，它与行政赔偿还是有区别的，司法作为法治社会公正的最后一道防线，它的错误往往是通过司法自身的程序来解决，如二审、再审。但是，人作为一种社会的存在，是必然要犯错的，也就是说，司法尽管追求公正，也难免有错误，但是这种可理解的错误是属于制度可容忍程度以内的，是人们自身对法治信仰的代价。所以，司法赔偿更多具有补偿的性质，是基于公平考虑而给予的补救，在这一点上，它不同于一般的行政侵权，后者具有违法归责性。

所以，其他国家往往将司法错误带来损害的补救另设专门法律规定，一般为冤狱补偿法。我国《国家赔偿法》没有采用“司法赔偿”的字样，而是用了“刑事赔偿”的用词，来指称错判、错拘、监狱管理等一系列与刑事审判相关的国家司法活动，这一用词照顾到了某些行为的非司法性，但是由于将所有这些与司法相关的行为都作统一的规定，造成了模糊司法行为与非司法行为的界限，用违法或者过错的标准来泛泛地衡量司法行为，总有些不妥。这里的本质其实是我国没有国家补偿法，而《国家赔偿法》在这里的规定是混淆了国家赔偿和补偿性质的国家责任的概念。如果从这种统一的立法例来看，更适合的途径应该是像德国沃尔夫教授那样用“公法赔偿”这一总概念来统称国家赔偿的所有内容。