完善国家赔偿立法基本问题研究
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二、国家赔偿制度分类体系

(一)职能分类

从职能的角度进行区分,所有的国家活动可以分为立法、行政、司法三大主要类别。立法分为直接立法和委任立法;行政的态样庞杂浩繁,一般分为权力行为及非权力行为(包括公益行为和营利行为);司法职责分为民事、刑事和行政审判业务。而除了上述直接立法归属于民选议员以外,其他国家作用理论上应均由国家负担违法执行或违法适用的损害赔偿责任。

具体言之,立法赔偿即国家对立法机关在执行立法职权和行使其他法定职权过程中所造成的损害给予的赔偿;行政赔偿即国家行政机关、国家公务员以及其他公务执行机关和人员的侵权行为或者处在他们的管理或监督之下的物体给他人造成损害而引起的国家赔偿;司法赔偿即国家对司法行为所致损害的赔偿。

尽管采用同样的分类,但各国所规定应赔偿的范围相差悬殊,尤其是在限制和除外规定上区别很大。比如多数国家不承认或者只在有限的范围内承认立法行为的赔偿责任。美国《联邦侵权赔偿法》的13项国家不赔偿的除外事项中就规定了立法行为。日本《国家赔偿法》尽管在法条上采用概括规定,没有排除立法赔偿,但是判例的发展也否定了立法赔偿的可能性,至少在目前是不可能成立立法赔偿的。而法国则在判例中承认了因危险责任而承担立法行为造成损害的国家赔偿责任。

这种分类的一个缺陷是,某些国家行为由于性质较为模糊不能清晰地归入三种分类之中。比如关于公共设施的赔偿和军事赔偿,有学者将之纳入行政赔偿的范围皮纯协编著:《比较国家赔偿法》,中国法制出版社1998年版,第22—23页。,而另有学者则将之作为与立法赔偿、司法赔偿、行政赔偿并列的特殊国家作用高家伟:《国家赔偿法》,商务印书馆2004年版,第13页。。再如我国公安机关的侦查行为、行政立法行为、监狱机关的管理行为,这些行为的定性长期困扰学界,至今没有定论。由于定性不清,不能适用具体的国家赔偿构成要件,致使因这些行为造成的损害难以得到有效的国家赔偿。

从国家职能的分离来规定国家赔偿责任是各国国家赔偿法立法上的一个趋势。所有的行为都是国家活动,造成的损害都应该由国家承担责任。但是各种行为的目的不同、行为方式不同、造成损害的后果、广度等也不同,因此这些不同的国家活动需要用不同的责任构成要件进行区别规定。

德国法上用“职务责任”这一总的概念来统一所有的国家职能可能带来的损害赔偿责任。然后以执行公务的公务员为主规定国家赔偿的要件,而立法和司法方面的赔偿相对要有更多的限制,享受更多的特权,另行规定特别要件。日本《国家赔偿法》概括地规定“公务员”的违法过失行为,并没有区分是行政性的公务员还是司法审判人员。综观其他国家的国家赔偿体系,基本都是按照国家职能的不同来区分赔偿责任的具体构成要件和赔偿范围的。

(二)功能分类

从国家责任承担的功能角度来看,国家赔偿是对国家行为中那些具有可谴责性、具有否定性后果的,法律规定由国家向受害人承担法律上的责任;而国家补偿则是从公平正义的层面上来协调、平衡国家和个别公民间的权益分配。由于这种功能上的分别,国家责任被分为赔偿责任和补偿责任。这种国家责任的背后机理在我国的法学理论中被翻译为“违法赔偿”、“合法补偿”这样简单的信条。这种简单的翻译有利于操作,但是由于过于机械地从适法性角度进行理解,容易将国家赔偿和补偿两种责任对立起来。

事实上,二者之间的区别有时候并没有那么大。由于赔偿制度中无过错责任的增加和危险责任的出现,赔偿责任和补偿责任的界限越来越模糊。这一点在德国国家赔偿制度的发展中尤其明显。刑事补偿或者冤狱赔偿,就基于适法行为对犯罪嫌疑人的逮捕、拘留应负补偿责任,就基于违法行为误判致生损害的则要负赔偿责任。如果不从原因行为进行归责追究,而单从结果责任来说,则是一种危险责任。因此,刑事赔偿和补偿,是一种广义上的国家责任,各国一般通过单独立法给予特别的法律规定。比如德国1898年的《再审无罪判决补偿法》、1904年的《羁押补偿法》。这种转变的思想基础在于责任追究从绝对个人主义及道义的责任主义向团体主义的社会公平负担的转变,是以狄骥为首的公法学者提倡的社会连带学说的结果。基于社会连带的观点,无论是违法过失造成的赔偿损害,还是合法行为造成的补偿损害,都是国家应该予以负担的特别牺牲。不问损害的原因,只看损害结果,这为国家赔偿和补偿的合流创造了条件。

德国是这一分类最为典型者。德国用“公法赔偿”的概念来包容国家损害赔偿和国家补偿两部分内容。公法赔偿制度的出发点是两分法,即针对违法国家活动的赔偿,以及针对为执行国家任务而使用或者损害个人权益的补偿。赔偿针对的国家活动为整个法律制度所禁止,是不能实施的行为;而补偿构成要件的核心是公平补偿义务,针对国家活动从总体法律制度来看是合法的,但超越了国家与公民之间的负担界限,因此只有在给予补偿的情况下才能使用个人权益。〔德〕汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第2卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第346页。从功能角度来看,赔偿是对违法行为的反应,以国家活动无效为前提,而补偿所涉及的实质问题是国家活动造成的负担或者费用是否以及在多大范围内应当由公民个人承担,公民是否以及在多大范围内应当由公民个人承担,公民是否以及在多大范围内可以要求均衡补偿。同上书,第344页。事实上,德国的损害赔偿和国家补偿两种法律制度的界限并没有学理上区分得那么清晰。究其原因,一是因为两者都有着共同的目标:使受害人处于没有损失的状态〔德〕哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第646页。;二是由于在法律解释中过于宽泛地界定了“征收”的概念,从而通过“准征收侵害”、“征收侵害”具体的内容参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第26章“财产损害赔偿”。以及〔德〕汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第2卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第7编“公法赔偿”第3章“补偿请求权内容”。等概念架起了赔偿和补偿之间的桥梁。

根据国家行为合法与否把国家责任区分为赔偿责任和补偿责任,这是传统上区分国家责任的一个重要划分。国家行为违法有过失而给公民造成的损害,由于具有可归责性,国家应该承担赔偿损害的法律责任,因此称为“国家赔偿”。国家合法的行为给公民权益造成的损失,则只适用补偿的原则,因为国家合法行为不具有可归责性。

赔偿和补偿的区分在于国家造成损害的原因不同。如果从结果的角度来看,这种区别就不明显了。因此,由于国家责任的追究日益向结果责任转化,国家赔偿和补偿的界限也变得模糊。但这并不是要否认这种传统的区分。从深层的原因来看,补偿责任的基础理论在于公共负担人人平等,但是赔偿则更倾向于是一种管理的风险。而征收补偿不是风险,而是公共负担人人平等。征收来自国家的警察权和财政权,不同于赔偿来自于国家的行政权,与福利国家等国家的基本性质密切相关。

为了清晰起见,将以上两种分类做如下图示:

(三)损害分类

1.损害主体

从损害原因的主体来区分,国家赔偿责任可以分为因公务行为形成的责任和因公共设施的管理设置瑕疵形成的责任。日本和我国台湾地区的国家赔偿法都采用了这种区分。以公务员执行公权力职务不法侵权行为所致之损害与公共设施设置或管理之欠缺所致之损害,分别作为国家赔偿法的原因,把人的行为和物的设施分开来规定。《韩国国家赔偿法》中也有与之相同或相似的规定。

这种区分的主要意义在于赔偿责任成立的构成要件不同。公务行为的赔偿责任多采用过失责任,而公共设施设置和管理上的瑕疵造成的损害的责任追究则多采无过失责任,并且这一区分的意义还在于拓展国家赔偿责任的范围。由于受权力观念的影响,往往容易只将权力性行为造成的损害归为国家赔偿范围,而忽视国家的非权力性行为可能造成的损害的赔偿追究,公共设施致害正是典型的非权力性国家活动。我国《国家赔偿法》至今没有将公共设施的损害赔偿纳入国家赔偿的范畴,与这种观念上的狭隘有很大关系。

2.损害原因

按照损害原因的计较与否将国家赔偿分为:需要原因行为而成立的国家责任和不问原因行为的国家责任即结果责任。赔偿责任成立的原因有两类:一种是过失,所谓的“过失”包括公务员的个人主观过失和客观的公务过失;另一种是违法。如图所示:

尽管公权力活动本身就具有危险性,但是考虑到国家财力等因素,国家赔偿责任的主要部分还是采用概括规定的原因行为造成的损害,只在原因行为的追究不足以补救社会公正时,才由法律例外规定结果责任。

3.损害对象

依据损害所属于的公民合法权益类型来区分国家责任。这可以说是我国国家赔偿法的特色,并将这种区分一直贯彻到国家赔偿数额等具体内容中去。我国这种对公民合法权益作列举式规定的立法形式,已经受到学界的质疑,多数学者呼吁修改《国家赔偿法》,对公民合法权益作概括规定。就其他国家或地区的立法来说,对国家赔偿的损害对象一般也是采用概括式规定。比如我国台湾地区的“国家赔偿法”用“自由和权利”等字样来概括公民合法权益。

国家活动范围广阔,公民权利不断发展,国家赔偿制度的发展也并没有停止,国家赔偿的体系应该是一个开放的系统。如德国国家赔偿制度在《基本法》第34条的总规定下不断发展扩大。由于国家赔偿的本质目的在于给受国家行为侵害的公民以损失补救。因此,随着现代行政职能和任务的不断深入和拓展,国家赔偿的内容也将会随之发展。可以说,国家赔偿制度是为以行政为主要特征的国家作用而提供的后备补救力量,为国家活动的畅通做好后勤工作。