前言

《中国与东盟发展相互投资的法律机制研究》一书，是在笔者博士学位论文的基础上，增加了新的内容，扩展后完成的。其内容为经过法律博弈建立合作型法律机制，达到协调相互直接投资关系的目的。它属于正在进行中的中国—东盟自由贸易区建设的重要组成部分。

一、选题的背景

（一）经济全球化和区域经济一体化

从20世纪末叶起，经济全球化和区域经济一体化逐渐成为当今世界经济发展的两大潮流。国际货币基金组织于1997年提出：“全球化是指跨国商品和服务交易及国际资本流动规模和形式的增加，以及技术的广泛迅速传播，使世界各国经济的相互依赖性增强。”这一界定是较为权威的。中国学者进一步指出：“所谓经济全球化（Globalization），是指商品、服务、生产要素与信息的跨国界流动的规模与形式不断增加，通过国际分工，在世界市场范围内提高资源配置的效率，从而使各国间经济相互依赖程度日益加深的趋势。”1995年取代关税与贸易总协定（GATT）而正式成立世界贸易组织（WTO），即是经济全球化的突出表现。WTO以其强制而又不失灵活的多边贸易体制和国际市场规则推动经济全球化的发展。

客观地考察，经济全球化是一把双刃剑。广大发展中国家在从经济全球化中获得一定益处的同时，也承受着极大的风险。马来西亚前总理马哈蒂尔说得非常深刻：“全球化的到来，并不意味着我们应该坐在那儿，眼巴巴地看着掠食者把我们摧毁。”中国的立场是十分明确的，即我们要“推动经济全球化朝着有利于共同繁荣的方向发展”；努力避免和消除某些发达国家利用经济全球化所导致的不公平的国际经济秩序。

经济全球化涉及的关系极其复杂，其目标实现存在相当的难度，较为容易推行的则是区域经济一体化。所谓区域经济一体化，是指商品、服务、生产要素与信息在区域内的逐步自由流动，从而使该区域内各成员国经济贸易的联系更加密切的趋势。WTO秘书处1995年的一份研究报告指出，区域协议允许一部分国家谈判规则和承诺，超过了在当时情况下多边谈判所能达到的程度。作为一种特殊的例外，1994年“乌拉圭回合”通过的GATT第24条允许建立区域贸易安排，但必须符合某些严格的标准。尤其重要的是，这些安排应该帮助贸易在（区域）集团内国家间自由流动，不增加对集团外国家的贸易壁垒。换言之，区域一体化应该是多边贸易体制的补充，而不应对其构成威胁。该份报告的结论说：“……实际程度比人们认识到的要大得多，区域一体化进程和多边一体化进程在追求更加开放的贸易方面是互补的，而不是相互替代。”如今，全球的区域贸易协定数以百计，区域经济组织日渐增多，而且成员之间相互交叉，其业务范围也远远超出了传统“贸易”领域。

全球化、一体化都只是相对的概念，而且是动态的概念。西方学者曾作过相当广泛的定义：“我们建议将经济一体化定义为既是一个过程（a process），又是一种状态（a state of affairs）。就过程而言，它包括采取种种措施消除各国经济单位之间的歧视（discrimination）；就状态而言，则表现为各国间各种形式的差别的消失。”这段言论中，关于“过程”与“状态”的概括，基本符合国际经济合作和区际经济合作的发展规律。

（二）“10+1”合作

中国和东盟国家在考虑自己的发展时，都顺应时代的潮流，一方面积极加入经济全球化进程，另一方面又积极推动本地区经济合作。东盟10国中，6个创始成员国——印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国和文莱以及4个新成员中的缅甸、柬埔寨均已成为WTO成员；老挝、越南正处在争取加入的过程中。中国已于2001年正式加入WTO。

1992年，成立25年之后的东盟决定建立东南亚自由贸易区（AFTA），这是对以往各种经济合作方式的综合提升。迄至2003年，AFTA在东盟6个老成员国之间基本建成，并拟于2010年全面实现零关税的目标；至于4个新成员国，则推迟到2015年（部分敏感产品的零关税还可延至2018年之前实行）。除此之外，东盟还有一个重要的联合动作，即1998年签署了《东盟投资区框架协议》（2001年作了修改），决定将在2010年建成一个具有竞争力的东盟投资区，到2020年实现东盟地区投资自由化的目标。

中国在加入WTO的同时，于2001年11月与东盟10国形成共识，双方决定在10年内建立中国—东盟自由贸易区（CAFTA），即“10 +1”合作框架。这是中国首次同其他国家或国家联盟达成区域性自由贸易安排。上述两项重大的战略举措，一是参与经济全球化，一是参与区域经济一体化，将中国的对外开放推进到一个新的阶段。

2002年11月，中国与东盟10国签署了具有前瞻性的《中国与东盟全面经济合作框架协议》，以构筑双方在21世纪更紧密的经济联系。其中，包括确定“相互投资”为5个优先加强合作的领域之一，并明确地提出“促进投资并建立一个自由、便利、透明并具有竞争力的投资体制”、“逐步实现投资机制的自由化”的目标。

2003年10月，中国与东盟各国领导人签署《联合宣言》，宣布建立“面向和平与繁荣的战略伙伴关系”，这是对中国与东盟关系作出的新定位。其中，强调确保在2010年前顺利建成中国—东盟自由贸易区；提出进一步深化“相互投资”等5个重点领域的合作。

为了全面实施《中国与东盟全面经济合作框架协议》，中国与东盟各国自2003年起，就货物贸易、服务贸易和投资等领域开始进行具体的谈判。一般说来，国际上的贸易谈判比投资谈判会要顺利一些，因为投资谈判涉及的问题更为复杂。事实正是这样。2004年11月，中国与东盟达成了货物贸易协议和争端解决机制协议；下一步的重要工作是，在切实落实上述两个协议的同时，加快服务贸易谈判和投资谈判。自2003年起，历时1年多的投资谈判已取得一定进展。但对产业开放、国民待遇等涉及投资自由化的问题上，尚存在一些分歧。中国与东盟各国原则上都赞同投资自由化、便利化，然而，是一步到位地、全面地推行投资自由化，还是逐步地、分层次地推进投资自由化，则需要冷静的分析和周密的策划，即从实际出发，考虑各国的基础、需要和可能，考虑中国与东盟各国的共同利益和本地区的共同目标。这里，难免存在差异，要求进行协调。协调的基本途径就是通过谈判，消除分歧，取得共识，谋求共赢。

经济全球化的浪潮，“10+1”的合作框架，以及在这一框架下的投资谈判与投资实践，构成了本书研究建立中国与东盟发展相互投资法律机制问题的背景。

二、研究的意义

（一）实践意义

首先，这是一个实践性的课题，属于跨国的或国际的直接投资领域的法律问题。

国际投资，按照投资方式，可分为直接投资与间接投资。其中，“国际直接投资是指一国的投资者将资本用于他国的生产或经营，并掌握一定经营控制权的投资行为。它是资本要素国际流动的主要方式之一。”而“国际间接投资是指投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，而仅以其持有的能提供收入的股票或证券进行的投资。……所以，直接投资与间接投资的区别，实质上是集中在对企业有无管理权或控制权这一问题上。”例如，印度尼西亚1967年制定的第一部外国投资法，对外国投资所下的定义是：“外国投资是指外国资本所有者，以在印度尼西亚进行企业经营为目的，根据本法直接投资并直接承担风险。”又如，越南2000年修改补充合成版《外国投资法》宣称，该法对外国在越南直接投资作出规定。本书仅限于研究外国直接投资（FDI）。中国—东盟自由贸易区的建设，即是创立了一个FDI的重要平台。

中国与东盟的相互投资实践，可从以下两个方面进行分析：

一是投资关系。如以主体划分，有国家（政府）与国家（政府）之间的关系、国家（东道国、投资者母国）与投资者之间的关系、投资者与东道国合营者或合作者之间的关系。如以内容考察，有外资进入与退出、外商投资企业经营管理等诸多具体关系。

二是投资规则。如以主体划分，有世界性的规则、区域性的规则、双边性的规则、各国单边性的规则。如以内容考察，有促进（鼓励）的规则、保护的规则、监管的规则。

目前，中国与东盟之间的“投资关系”并未完全理顺，“投资规则”并未充分协调，特别反映在如何把握投资自由化、便利化的进程上尚未达成共识，这些是不能回避的现状。适应发展需要，针对现存问题，从经济与法律的结合上提出对策性建议，谋求中国与东盟之间建立自由、便利、透明而富有竞争力的相互投资机制，即为此项研究的实践意义。

（二）理论意义

其次，这又是一个理论性的课题，既属于经济法学中的涉外经济法学领域，又属于国际经济法学领域。

中国与东盟的相互投资既然是跨国投资，这类关系同时要受国内法和国际法的调整。就国内法而言，“任何一国的涉外经济法都没有当然的域外效力，但是当外国的企业、其他经济组织或者个人承认并愿意按照某国的涉外经济法进行交往时，该国的涉外经济法就会发挥其作为国家协调本国涉外经济运行之法的功能，为涉外经济的正常运行提供法律保证。”这即是本书研究涉及的第一个具体学科——经济法学的涉外部分，主要是涉外投资部分。就国际法而言，它对相关国家均具有法律效力。这即是本书研究涉及的第二个具体学科——国际经济法学，主要是跨国投资部分。在这里，“涉外投资”与“跨国投资”两个概念是重合的。本书的研究目标在于，对中国与东盟双方在投资交往中的法律问题作一个整合性研究，力图探索相互投资法律调整的规律性，在理论上对经济法学（尤其是涉外投资法学部分）及国际经济法学（尤其是国际投资法学部分）有所拓展。单一地研究国内意义上的经济法，或者只是研究国际意义上的经济法，难以实现此种意图。

区域经济一体化条件下成员国之间发展相互投资的法学理论具有许多特殊性。笔者设想，以经济法学一般理论为指导，以国内经济法学（含涉外经济法学）为基点，运用比较法研究等方法，将国内法与国际法结合起来进行整合性研究。这种整合性研究将会得出一种规律性的认识：从经济协调的要求出发，经过法律博弈过程，形成法律协调的直接结果，最终达到经济协调的目标。本书的理论贡献就在于，提出并论证了通过合作型法律博弈以建立合作型投资法律机制。

实践是理论的基础，而理论又转过来为实践服务，作为实践的指导。前述中国与东盟之间“理顺投资关系”、“协调投资规则”的实践，如能提升为上述相应的投资法学理论，并在实践中加以运用和检验，必能进一步发展这种理论。

通过对区域经济一体化下的相互投资合作机制提供论证，力图推进经济法理论（特别是涉外投资法理论），即为此项研究的理论意义。

综上所述，本书的研究目标有二：一是解决现实问题，二是提出理论依据。两者相互联系。

三、本书的主要内容

《中国与东盟发展相互投资的法律机制研究》一书，其内容为探讨经过法律博弈建立合作型法律机制，达到协调相互投资关系的目的。它属于正在进行中的中国—东盟自由贸易区建设的重要组成部分。

全文分为导言、本论、结语。

（一）导言部分

导言中，首先提出本书研究的背景和意义；继而对国内外相关文献进行综述；在此基础上，着重阐述本书的基本思路，包括中心思想、理论指导、基本框架和分析方法。导言初步提出本书的核心理论——围绕解决引资与投资这一矛盾，通过合作型法律博弈以建立合作型投资法律机制。导言确定本项研究的定位为应用法学，表明本书将立足于解决中国与东盟相互投资关系中的现实问题而逐步推进。

（二）本论部分

又可分为总论和分论两大板块。总论包含2章，即全文的第一、二章。

第一章，建立相互投资法律机制问题的提出。本章指出，之所以要研究建立中国与东盟发展相互投资的法律机制，是基于两大现状——投资进展的现状，相应法律调整的现状；是为了满足三个需要——发展相互投资的需要，协调相互利益的需要，提供制度保障的需要。换言之，不完备、不协调的原有法律调整机制跟不上形势的要求，必须改进和革新，这就是提出建立合作型投资法律机制的动因。

第二章，相互投资法律博弈的理论分析。发展中国与东盟之间的相互投资关系，必须建立合作机制；而这种合作机制，又必须通过合作型法律博弈方能实现。本章作为基本理论分析框架，探讨和揭示合作型法律博弈的理论基础和现实基础，它的诸要素如何由主体的战略行为有机组合，并采用合适的路径促使投资合作机制得以形成。

分论包含4章，即全文的第三、四、五、六章。

第三章，投资促进的法律博弈。本章着重从投资自由化、便利化的要求出发，分析中国与东盟在鼓励相互投资过程中，就外资准入、投资待遇等方面所发生的法律博弈，并据此提出完善促进投资机制的4项具体对策性建议。

第四章，投资保护的法律博弈。本章着重分析中国与东盟在保护相互投资过程中，就外商投资政治风险的防范和化解以及解决纠纷等方面所发生的法律博弈，并据此提出完善保护投资机制的2项具体对策性建议。

第五章，投资监管的法律博弈。本章着重分析中国与东盟分别作为东道国、投资者母国在管理外来投资和向海外投资过程中所发生的法律博弈，并据此提出完善投资监管机制的2项具体对策性建议。

第六章，在“10+1”框架下创制投资共同规则的建议。在前述三章依次探讨鼓励、保护、监管三种投资法律机制的基础上，本章将考察的视角集中到中国—东盟自由贸易区即“10+1”合作框架之内，研究今后相互投资运行机制如何进一步发展。为此，论文提出创制《中国—东盟自由贸易区投资协议》的建议方案，并进行了初步的设计。这项综合性的对策，将鼓励、保护、监管三种机制合为一体。这种合作型投资法律机制的集中表现，既是以往合作型投资法律博弈的重大成果，又将成为今后相互投资重复博弈的基本指南。

通过以上6章的安排，本论部分列出了中国与东盟在相互投资领域所面临的机遇与挑战，揭示了解决现实问题的理论基础，提出了以促进投资为目标和重点的解决现存问题的实际对策。

（三）结语部分

结语概括了以涉外投资法为中心的该项研究的基本结论、创新之处及存在的问题和继续努力的方向。

四、相关研究概况

（一）现有研究达到的基本共识

改革开放和现代化建设，是中国学者关注的热点。中国—东盟自由贸易区构想提出之后，学者们对此领域进行了许多研究工作，出现了一批初步成果。关于中国与东盟相互投资关系，大体上解决了以下几个问题：

第一，对中国与东盟相互投资现状的评估。认为中国与东盟之间相互投资已有了一定进展，但投资总量不大，而且中国对东盟的投资还少于东盟对中国的投资，因而整体上尚未能尽如人意。

第二，对中国与东盟发展相互投资的必要性和重要性的认识。认为东南亚国家是中国企业到海外投资的重要地区之一；而中国内地巨大的市场和投资机会对东盟国家的经济发展亦具有重大的促进作用。进一步发展中国与东盟之间的投资关系至关重要。

第三，对中国与东盟发展相互投资的可行性的分析。认为中国与东盟之间经济的互补性与竞争性同时存在，虽然不可避免地会发生一些矛盾，但合作才能双赢、共赢；应当继续共同努力，进一步促进平等互利的、合作型的贸易投资关系。

第四，对中国、东盟发展相互投资的困难、障碍及改进办法的研究。认为中国、东盟之间发展相互投资关系还存在某些政策上、法律上的不完备和实际交往中的不协调，因而必须进一步提供制度保障和工作配合。

以上简单概括了相关研究文献中已达到的基本共识。但要解决相互投资中的实践问题，则比这种理论上、学术上的共识复杂得多、困难得多。

（二）现有研究状况的不足

首先，需要指出，目前中外文献中，尚未发现关于中国与东盟相互投资关系法律调整的理论专著。因此，笔者选择本项研究课题时，希望能够在这一领域有所贡献。

其次，分析上述列举的文献，就中国与东盟相互投资关系问题而言，从总体研究上来看还存在以下不足之处：

第一，目前国内外学术界及实际工作部门对中国与东盟之间的投资关系，从经济上论述得多些，而从法律上论述得少些；对单方（单个国家）分别论述得多些，而对双方综合论述得少些。

第二，对涉及中国与东盟之间相互投资的多种法律制度因素的交互作用问题研究不够。

第三，对中国与东盟双方投资政策、法律的平衡协调问题研究不够。

概括起来，就是制度或机制的综合性、交互性、平衡性三个方面的问题，而这正是需要突破和推进的领域。

一般来说，一种理论研究必须了解已有的思想材料，不能割断这种研究同先前的思想成果之间的联系，虽然理论的来源归根到底深藏于社会的现实之中。但是，理论研究的原创性，又要求不能仅仅停留在前人的思想成果上，必须有所发展、有所前进。所以，本书对前述研究文献，一方面注意吸收其精华，另一方面力求向前推进。

五、基本思路与框架结构

（一）基本思路

本书的基本思路是沿着提出问题、分析问题、解决问题的线索进行。即，从经济（投资）问题出发，进行法律上的论证分析，又回到经济（投资）问题上来。立足引资与投资之间互动关系这一主线，把握现实针对性，形成关于在区域经济一体化条件下，通过合作型法律博弈，建立合作型投资法律机制的新见解。

本书切入点为：分析中国与东盟相互投资关系的现状及发展趋势，突出点明投资领域因法律规制不完备和不协调而影响到投资利益的创造和分配的问题。针对上述不完备、不协调的问题进行分析研究，如何使之更完备、更协调。

（二）总体结构

全书包括导言、本论、结语三大部分，主要内容为本论。

导言，即把本书需要作的研究工作引导出来。为什么选这个题？国内外对这一领域研究状况如何？本书的研究打算怎样进行？这就是导言的内容。

本论又分总论和分论。其中，总论共2章：一是问题的提出；二是相互投资法律博弈的理论分析。这两章为其后的对策研究作铺垫与指导。分论共4章：一是投资促进的法律博弈；二是投资保护的法律博弈；三是投资监管的法律博弈；四是在“10+1”框架下创制投资共同规则的建议。这四章具体分析问题，提出解决对策。

结语概括了本书得出什么结论，有何创新之处，以及存在的问题和继续努力的方向。

全书重点所在为第二章和第六章。第二章，理论上的，即基本的指导思想；第六章，实践上的，即集中的对策建议。从理论上的重点进而发展到实践上的重点。

本题目研究存在一定的难度。主要是：对中国与东盟相互投资法律适用的实际状况及对投资利益的创造和分配造成的影响的评估；对创制投资共同规则的认同及各方立场的协调。

虽然有很大难度，但进行本课题研究仍是具有可行性的：（1）中国与东盟相互投资已有一定基础，并正在进一步发展，这是指社会条件；（2）经济学、法学等方面已有相当多的思想材料可供参考，这是指理论基础；（3）笔者在东南亚和中国内地、香港、澳门特别行政区学习、工作过，且具有国际投资的实践经历，收集资料亦较为方便。

六、理论指导与研究方法

（一）理论指导

1．经济学方面

经济学和国际经济学的一般原理在国际投资实践中的应用，笔者认为，主要有以下几点：

第一，国际分工。社会生产力发展到一定阶段，就会超越国界，资本的国际流动即是一种重要的国际分工。发展涉外投资，既反映了各国经济上的相互联系，又体现了各国经济的相互依存。

第二，投入产出。用最小的支出获得最大的收益，国际投资同样奉行这条经济学的交易成本规则。

第三，经济竞争。商品经济、市场经济运行必须遵循价值规律，而价值规律的最终实现取决于经济竞争，投资领域亦是如此。

第四，比较优势。各国利用外资都要发挥自己的比较优势，尤其是发展中国家。中国与东盟国家应当实行优势互补。在中国方面，比较优势主要有市场、技术力量、部分自然资源和劳动力。在一些东盟国家，资源、技术力量、管理水平和劳动力以及宽松的融资、外汇体制更显比较优势。

2．法学方面

法理学、经济法学、国际经济法学、国际私法学和比较法学的一般原理在国际投资实践中的应用，笔者认为，主要有以下几点：

第一，效率与公平。这是经济学、也是法学面对的一对基本矛盾。正如《中国与东盟全面经济合作框架协议》和中国与东盟各国分别签订的双边投资协议中所指出的，一方面要提高经济效率，另一方面要坚持平等互利。

第二，诚信与法制。维持市场经济秩序，包括国际投资秩序，既要讲法制，又要讲信用。2003年的《世界经济发展宣言》（珠海宣言）道出了国际有识之士的共同心声：“诚信与法制是竞争的基础和保障。”

第三，比较与合作。比较是认识事物的基本方法和开展合作的基本前提。各国有各国的法律制度，借助比较法研究的方法，才能知己知彼，达成共识，加强合作。

第四，避免冲突与解决冲突。按照现代国际私法学的观念，调整涉外民商事关系，一种方法是间接调整，即适用冲突法规范，以寻求如何解决法律冲突；另一种方法是直接调整，即适用统一实体法规范，以避免或消除法律冲突。国际投资领域遇到多样化的法律结构，同样面临“避免法律冲突”与“解决法律冲突”的问题。

说到底，对本研究课题的认识还得回到对经济法、国际经济法的基本理解上。一种有代表性的意见是：“经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。”“国际经济法，是调整在两个以上国家共同协调国际经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。”不论学术界存在多少种表述或见解，经济法主张的“国家出面”、“依法协调”或“依法干预”、“依法管理”等乃为实践所见证。

3．本书的核心理论——围绕解决引资与投资这一矛盾，通过合作型法律博弈建立合作型投资法律机制

博弈实质上即是对策。解决前述“不完备”、“不协调”的问题，有赖于相应的对策。我们需要采取什么样的对策呢？可以是非合作型的，也可以是合作型的。毫无疑问，在中国与东盟之间进行的引资与投资过程中，应当采取合作型的对策。其论据有三：

第一，和平与发展是当今世界的主题与潮流。

第二，中国主张同亚洲各国共创亚洲振兴的新局面。其中，在经济方面，中国与亚洲各国要“形成互利、互补、互助的新型合作关系”。中国现时大力弘扬的“科学发展观”中关于“统筹国内发展和对外开放”的要求，体现的即是这种“新型合作关系”的思想。

第三，中国与东盟签署的《全面经济合作框架协议》和中国与东盟领导人签署的《联合声明》，达成了“构筑双方在21世纪更紧密的经济联系”和“在21世纪全面深化和拓展中国与东盟的合作关系”的共识。

关于通过合作型法律博弈形成投资合作机制、经过法律协调最终实现经济协调（投资协调）的原理，本书第二章将会着重阐述。

（二）研究方法

本书拟运用以下几种研究方法：

法律的经济分析。自20世纪中叶以来，西方一些经济学家和法学家开始致力于法律的经济分析，出现了“法律经济学”、“法经济学”、“经济与法”等概念和著述。法律的经济分析运用经济学的理论和方法阐述法律现象——原理、规则与争议处理，虽然兼具经济学和法学的跨学科性，但主要倾向仍是经济学。正如波斯纳所指出的：“经济学的考察能使法学研究重新致力于对法律作为社会工具的理解，并使法律在这方面起到更有效率的作用。”本书对如何完善、如何协调、如何适用有关投资的法律亦当采用经济分析的方法，既作定性分析，又作定量分析，并努力将定性分析与定量分析结合起来。

法律的博弈分析。博弈是社会生活中广泛、普遍存在的现象，只不过人们的认识与行动自觉或不自觉罢了。竞争就是博弈，对策就是博弈。对引资与投资这一互动行为的考察，科学的方法中包含博弈分析。博弈理论是法学重要的分析工具。正如博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈论也必将为法学研究注入新的血液。本书突出阐述并应用“合作型法律博弈”建立“合作型法律机制”的思想，从而对国际投资法律现象及其规律性增加一些动态的分析。

法律的比较研究。比较法，简言之，即法之比较。西方比较法学者认为：“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则。”本书拟比较在处理投资关系方面国际上和区域间的有关规范和做法、双边和单边的有关规范和做法，分析异同点，探讨规律性，然后在此基础上提出借鉴、改进的建议和加强合作的意见。

法律的实证研究。实，即真实；实证，指实际的证明。本书拟通过对国内外第一手资料包括个案、数据的搜集、整理，从客观存在的中国与东盟投资关系事实出发，通过这些事实的分析提出对策、办法来。

本书正是立足于谋求解决中国与东盟相互投资关系中的现实问题，而逐步推进的。