第三节 合作型法律博弈的要素组合

一、博弈的主体（参与者）

（一）主体的类型

在本书所研究的投资关系中，从宏观的角度来看，博弈的主体有：中国与东盟各国；中国与东盟整体；中国与东盟未来共同建立的区域性投资实体。这里，政府的角色十分突出。

从微观的角度来看，博弈的主体有：投资者——个人（国民）、企业（公司），东道国的合营者或合作者。其中，特别值得提出的是作为投资者的跨国公司。

所以，两国相互投资关系中的法律博弈，远比两个或两对选手之间的下棋、打球等游戏、体育竞赛的情况复杂得多。尽管主体情况多样化，但仍可以突出一个中心，这就是东道国政府与外来投资者之间的利益博弈与协调。

（二）政府

政府作为国民经济的管理者、社会秩序的维护者，无论是国家干预主义抑或自由放任主义，都没有否认过它，只不过认可的程度有所差别而已。政府无所不能的观念早已过时，无政府主义也不能适应社会要求。现代社会的政府正是在“有所为有所不为”的原则下行使其对社会经济的管理职能的。有鉴于此，政府（这里“政府”是作为“国家”的代名词，尽管政府不等同于国家）成为经济法中的基本主体之一。

建立、发展和协调两国之间的投资关系，首先是政府的行为。政府决定接受和利用外国投资的方针、政策、法律措施；政府出面签署双边或多边投资协定；政府对外来投资实行一定的审查批准手续等等，亦显示出政府参与国际经济活动的职能。

发达国家一向通过政府的对外活动提高其国际地位，获取更大的利益。正如美国学者直言不讳的那样：“近年来，国际贸易和国际金融对美国的重要性迅猛增加。政府现在在国际舞台上代表的是国家的利益，与其他国家就各种经济问题进行谈判，签订对美国有利的协定。”

发展中国家更要重视发挥政府的作用。中国政府领导人曾在一次国际性论坛上指出：“国家要实现经济振兴，必须充分发挥市场和政府的作用。我们需要更加重视市场力量和市场规律，鼓励竞争，增强经济活力和效率。同时，一个强有力的政府是实现国家经济发展和繁荣的重要保障。关键是要找准政府在市场经济中的定位，积极主动和正确地发挥政府对国民经济的宏观调控作用。”现在，中国已明确中央和地方政府的管理职责为经济调节，市场监管，社会管理，公共服务。

对东盟国家而言，第二次世界大战结束之后的半个多世纪，特别是近二三十年来，在利用外资方面成绩突出，但问题也还不少。世界银行组织的一个研究报告专设一章“东南亚政府政策角色之反思”，列举了泰国、马来西亚、印度尼西亚等国的产业政策、利用外资、国家干预及官员“寻租”情况，得出的结论性意见是：“即使政府的角色需要规范，国家能力还是值得提倡”;“尽管现代人对政府干预有偏见，但问题的关键不在于政府是否干预，而应该理性地分析政府适当干预的条件和政策目标。”这些分析颇为中肯。笔者认为，理性的政府、合适的政策，对于改进东南亚国家的涉外贸易投资关系，有着至关重要的现实意义。

在中国与东盟相关投资关系的法律博弈中，各国政府通过管理和协调、参与和干预，扮演着十分重要的角色。

（三）投资者

1．个人（国民）

在中国与东盟各国双边投资协定中，“投资者”之一为个人（即国民），一般指具有该缔约国一方国籍的自然人，也可泛指按照该缔约国法律为该国公民或国民的任何人。

东盟各国的个人，可以依法到外国去投资，也可以依法与前来本国投资的外国人进行合营或合作。但中国目前的法律尚未放开中国个人与外来投资者合营或合作，这是有待改进的。事实上，中国方面对此亦有所松动。比如，根据中国1994年《对外贸易法》的规定，中国的自然人不能从事对外贸易经营活动。但根据中国加入WTO所作出的承诺，应当进一步放宽外贸经营权的范围；同时也还要注意到在国际服务贸易和技术贸易以及边贸活动中，自然人从事外贸经营活动已大量存在，因此，中国2004年修改《对外贸易法》时，已将外贸经营者的范围扩大到依法从事外贸经营活动的“个人”。笔者认为，基于基本同样的理由，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》也需修改，将中国合营者、合作者的范围扩大到依法从事投资合营或合作的“个人”。

作为投资独立主体的“个人”，与作为投资主体的“企业”在投资经营活动中具有同等的法律地位，可以平等的法律身份参与投资博弈。

2．企业（公司）

在中国与东盟各国双边投资协定中，另一“投资者”为企业（绝大多数企业均以公司名义出现，尤其是在对外经济关系中），可以是法人或者非法人，可以是经济组织或者其他经济实体。

企业是民事经济法律关系的基本主体之一，同样也是国际投资关系、国际投资法律关系的基本主体之一。其中特别显赫的当属跨国公司。

对跨国公司，必须全面进行考察，客观、准确地评价其影响。目前，全球已有数以万计跨国公司，多数集中于几个最发达的国家。对跨国公司，国际上并无一个统一的定义。1986年，《联合国跨国公司行为准则草案》提出的意见是：“一个企业，组成这个企业的实体设在两个或两个以上的国家，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何。这种企业的业务是通过一个或多个政策中心，根据一套决策办法经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素有关联关系，其中一个或几个以上的实体能对其他实体的活动产生重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。”但是，各国对哪些类型的企业可以划入跨国公司范围并受其行为准则约束，至今未能达成共同协议。

人们看到，一方面，跨国公司是从事国际直接投资的最基本主体，美国、欧盟、日本的跨国公司囊括了全球直接投资的80%左右，对世界经济的发展起到积极的推动作用。可是，另一方面，“当东道国为发展中国家时，跨国公司的控制与渗透就是相当危险的事了”；以至于有的发展中国家认为，跨国公司对东道国经济的控制是对第三世界经济独立的严重损害。

发展中国家也有一些跨国公司。为促进中国与东盟国家的相互投资关系，应当充分发挥各国跨国公司的作用，同时也要防止跨国公司对东道国不适当的控制与渗透，甚至是明显的损害。

（四）其他主体

在博鳌亚洲论坛年会上，中国领导人提出：“中国愿同亚洲各国加强宏观经济、金融政策的协调，探索建立区域性投资实体、债券市场、金融合作体系。”何为“区域性投资实体”，这是一个很有意义的新问题。笔者初步思考，至少可有两种做法：一是两国以上共同创建的跨国投资公司；二是相当于目前东盟投资区的设计，但又比它内部联系更为紧密的共同投资区。区域性投资实体的出现，将为中国与东盟相互投资法律博弈增加新的内容和特色。

除了建立区域性投资实体之外，还可以考虑建立双边投资促进机构。这里，可引出几种参考。其一，2003年《中国对欧盟政策文件》提出：“加强投资对话，推动建立双边投资促进机构，积极引导双方企业相互投资，扩大中小企业合作；开展加工贸易、承包工程和各种劳务合作，鼓励跨国经营和国际化生产。”其二，2003年中国与新加坡成立了双边合作联合委员会，2004年举行了首次会议。其三，2004年中国与马来西亚发表联合公报，其中提出：“双方还将继续鼓励两国企业在第三国进行联合投资。”其四，2004年中国泛珠三角各城市投资促进机构共同发表了《泛珠三角城市投资机构合作宣言》，提出了“优势互补，资源整合，区域合作，共同发展”的合作机制。

借鉴以上材料，笔者建议，有必要建立中国与东盟之间的双边投资促进机构（如称中国、东盟双边投资促进委员会之类）作为政府的辅助力量，作为政府与企业的桥梁，作为中国与东盟企业之间的中介，发挥特殊的非政府公共事务机构的作用——如前所述，非政府公共事务机构亦是现代经济法中的主体之一。

由政府、投资者（包括个人和企业）、其他参与投资活动的机构，组成了相互投资关系法律博弈的主体体系。其中，应以外来投资者与东道国政府以及外来投资者与东道国合营者、合作者之间的博弈为重点展开研究。