二、经济法的博弈理论与相互投资实践的契合点

（一）经济法的博弈分析

前面只是一般性地讨论到法律博弈，现在具体进入到经济法中的博弈分析。

经济法是调整特定经济关系的一系列法律规范的总称。经济法的生成过程，既反映了法律与经济之间的互动，又显示出法律体系内部的演变。这也就是博弈的结果。

1．主体制度方面的博弈

经济法律关系的主体，简称经济法主体，基本的有三类：政府、企业及个人、非官方公共事务组织。

其中，社会整体利益（包括社会公共利益）的代表——政府为管理主体，但它又要为企业提供服务，可以说是管理之中有服务，服务之中有管理。政府应当协调社会整体利益与个体利益之间的关系。

企业是市场经济的基本主体，但它又要接受政府依法实施的监督管理，可以说是市场引导企业，企业依法经营。企业作为个体，它们之间的利益关系有些也要政府进行协调。

非官方公共事务组织，如行业协会之类，有些是从政府机构中分化出来的，有些是从政府转变职能中分化出来的，有些是法律或政府授权的，还有一些民间自发形成而后经官方认可的自治组织，它们对企业实施一定权限范围的管理，同时更多的是要提供特定事项方面的服务。企业、行业组织、政府之间的关系，乃是市场经济及其管理中的一项重要内容。

三类基本主体的并存、兼容，市场规范化运作与政府有效监管的结合、互动，亦是博弈的表现。

2．行为制度方面的博弈

经济法中的具体制度很多，主要有宏观调控、市场监管、企业发展、对外开放等。

宏观调控制度在经济法中具有特别突出的意义。虽说市场为导向，但政府的地位并非被动的，而是主动的；政府的作用并非拾遗补缺，而是高屋建瓴地作出决策并组织实施。政府调控市场，政府规划、组织整个国民经济的发展，政府在经济全球化、区域经济一体化进程中为本国力争主动权，这是高水平、高难度的博弈。

市场监管制度中亦是充满着博弈。比如，垄断与反垄断，不正当竞争与反不正当竞争，产品质量监督管理，消费者权益保护，市场调节与价格管制，等等。

企业发展制度涉及微观经济的基础。对大企业与中小企业，国有企业、民营企业和混合企业，需要鼓励和扶持发展的企业与必须限制甚至必须禁止发展的企业（如严重污染环境的），规划上、政策上、法律上如何协调，如何安排，既有统一，又有区别。促进是积极的，破产是消极的，但是从特定意义上讲，破产法也是一种促进法。把企业推向市场——国内市场和国际市场，让市场去评判、去检验，适者生存，不适者淘汰，这种经济的规律也就是博弈的规律。

对外开放制度将政府、企业的视野扩展到了国外、境外。国际贸易、国际投资等国际经济活动中的自由化、便利化与各国维护自己的经济主权、经济利益之间，充满着矛盾、摩擦与碰撞。发达国家与发展中国家之间的斗争最为激烈，即使是在发达国家之间，抑或发展中国家之间，亦是争端不断，此起彼伏。对外开放的过程，即是博弈的过程，特别是贸易、投资自由化、便利化与维护贸易进口国、吸收外资国的经济主权、经济利益的斗争。

3．责任制度方面的博弈

违反经济法，企业应当承担什么责任，政府应当承担什么责任，非官方公共事务组织应当承担什么责任，其他有关单位或人员应当承担什么责任，法律本身应当规定清楚，执行起来方能有章可循。法律责任的落实，直接关系到博弈的结果。

综上所述，经济法制度既是法律博弈的结果，又是法律博弈的工具或方法。现在的经济法包括投资法研究中博弈分析太少，应当增补这一重要的分析思路。基于此，本书拟从“经济法中的博弈分析”走向“投资法中的博弈分析”。涉外投资法属于经济法的一个组成部分，经济法的博弈分析对涉外投资法的情况是完全适用的。

（二）经济法的博弈理论对涉外投资法律实践的影响

理论来源于社会实践，又反过来指导社会实践。博弈理论与相互投资法律实践之间是如何联系乃至结合起来的呢？笔者认为，在涉外投资领域，只有合作博弈才能取得最佳收益组合。

1．法律博弈与投资利益均衡

一是投资者的角度。众所周知，投资为着谋利，而且投资者与合营者、合作者各方都希望得到合理的和更多的回报，这就需要寻求各自利益的平衡点和共同利益的汇合点。

二是东道国的角度。“严格地讲，投资东道国吸引外资的政策和措施与外国投资者的需要之间不可能没有矛盾。但是，从东道国吸引外资的角度出发，能够将这种矛盾减少到最低限度应最有利于外资之进入。”这就意味着，东道国政府与外来投资者所关注的问题，有些时候、有些场合没有“聚焦”在一起，还存在相当的差距。引资与投资作为一对矛盾，它们之间需要相互融通而不是相互对峙；作为这对矛盾的主要方面，一般来说，需要东道国更主动一些。

为此，必须谈判投资的条件，既要确立有关的法律依据（各国立法、双方协议等），还要签订具体的合同，将各方的权利、义务与责任明确地加以规定。谈判，该坚持的要坚持，可让步的应让步，求同存异，既体现为经济博弈，又体现为法律博弈。博弈的最终目标，仍是为着实现经济协调。

2．法律博弈与防范、化解投资风险

投资本身存在风险，包括商业风险、非商业风险。商业风险是指由投资者生产经营方面的原因引起的风险；对此，投资者自己事先要作足够的分析和估计，事中和事后要作及时的、恰当的处理和补救。非商业性风险，包括政治风险和其他不可抗力。前者指由于战争、东道国的政局变动和重大经济政策的改变所遭受的损失；后者指由于地震、台风、水灾等自然灾害导致的损失。对政治风险，除依照国际公约和双方协定可以免除责任者外，负有责任的一方应向由此遭受损失的另一方赔偿或补偿损失。对其他不可抗力，可根据不同情况减免责任。严格地说，商业风险及其他不可抗力不属法律博弈的范畴，政治风险则属于该范畴。

投资面临着竞争。比如，中国与东盟国家之间相互进行投资，与此同时，发达国家以及其他发展中国家也会向中国、向东盟国家投资，而中国和东盟国家也会向其他发达国家、发展中国家投资。竞争的结果，或许能够双赢，但更普遍的是优胜劣汰。

因而，作为投资者，随时都要树立效益观念与风险意识，以权衡利弊，趋利避害，即兼顾效率与安全，既要使投资获利最大化，又要防范与化解投资风险。最理想的投资博弈是合作博弈，或称均衡博弈，或称协调博弈。西方有一本题为《协调博弈——互补性与宏观经济学》的著作，其所提倡的“互补性”即是指消除非合作博弈的利益冲突，而使相关行为主体之间的利益得到协调。这一思路对于竞争与互补兼容的投资博弈亦有很大的启示。

3．经济法在持续引资与投资亦即重复博弈中所起的制度性工具作用

两国之间的相互投资，特别是纳入“10+1”合作机制下的中国与东盟国家之间的引资与投资，乃是长期的合作行为，因而持续引资、投资与重复博弈实为同一过程。这也就是本书为什么要采用合作型法律博弈进行立论的缘由。

如前所述，相互投资需要共同行动，这种共同行动的根本准则乃是相应的制度、政策、法律。直接涉及外资的和与之相关的（如公司、合同、税收、外汇、外贸、海关、商检等）国内法、双边协定、区域性规则、世界性规则，它们分别属于一国的经济法和国际的经济法，为中国和东盟国家之间的相互投资提供重复博弈的工具或依据。

还须指出，对外贸易、涉外投资属于对外经济关系中的两大基本领域，有着各自的法律调整规则。然而，经济全球化浪潮使这两者更紧密地联系在一起，有关规则也就发生结合甚至某种程度的融合。因此，必须运用法律博弈的理论分析涉外投资与对外贸易的互动和融合现象。这里存在两种博弈：一是出口厂商与对外直接投资者之间的博弈；二是先投资者与后投资者之间的博弈。由此，具备对外直接投资条件者可能赢得两种竞争优势：较低边际成本掩护下的扩张优势和先发制人的先行者优势。可见，打入国际市场必须审时度势，抢占先机；只要存在可能，而且符合WTO的相关要求，就可以将出口与投资结合运作。

推动贸易、投资一并考虑和处理的世界性成果突出的有两项：一是1994年“乌拉圭回合”将与贸易有关的投资措施问题列入了谈判议程，经过艰苦的较量，最后通过了《与贸易有关的投资措施协议》；二是在该次会议上，经过谈判，首次达成了《服务贸易总协定》。有学者将国际贸易与国际直接投资的相互作用概括为“互动及融合”；又有学者将国际投资与国际服务贸易的关系归纳为“鸡与蛋”的关系。国际间货物贸易、服务贸易与直接投资相互影响、相互促进的原理与规则，完全适用于中国与东盟之间的投资关系。“在中国与东盟国家关系中，经济往来历来就是重头戏，只不过以往双方以贸易和东盟对华投资为重点。”现在的情况大不相同了。中国—东盟自由贸易区建设进程的启动，推动着双方贸易、投资和其他领域的经济合作，向着新的广度和深度进军。特别值得提出的是，2004年11月举行的中国—东盟领导人会议上，双方就货物贸易、争端解决机制签署协议。它不仅会给中国—东盟自由贸易区创造一个良好的贸易环境，而且将会带动、促进投资协议的成功。而作为五大重点合作领域之一的“投资”，不仅是要发展东盟到中国的投资，同时也要发展中国到东盟的投资。经济法包括涉外经济法，其在引资与投资的持续过程亦即重复博弈中愈益显示出制度性工具的作用。

本论文正是基于上述理论基础，而就投资者、政府如何参与和进行投资法律博弈展开分析的。由此，可将前面的简图演化为一个新的简图（图4）：

可以看出，图4与图1的路向是一致的。