第一节 辩诉交易萌芽时期

18世纪之前，美国刑事诉讼通常都是由法官主持，没有律师参与，连证据法都未发展起来，审判快速进行并且很快结束。以提高程序效率为直接目的的辩诉交易尚无容身之地，要求进行辩诉交易的行政压力很小。有罪答辩被视为不恰当的，只有审判才是实现正义的最稳妥方式。

早期的传统观点将辩诉交易视为二战后的司法堕落，认为辩诉交易是奖励了有罪之人的荒谬程序。事实上，辩诉交易早在美国共和国初期的19世纪三四十年代就已经出现萌芽。时为工业化、移民潮以及城市化的杰克逊时代，国家地方政治机构尚不完整。出于彼时经济增长、犯罪控制和个人安全的需要，法院逐渐成为国家维持社会秩序的必要工具，且随着市场经济健康发展的要求，法院在国家政治经济生活中取得了越来越重要的地位。

本部分的视角集中于处在美国司法革命前沿的马萨诸塞州首府波士顿。波士顿不仅是马萨诸塞的，也是美国的法律革新中心，许多法律观念与制度从这里起源并传播全国。19世纪上半叶到中叶，其社会冲突频繁且剧烈，正经历着一个要求政治稳定、自治制度合法化的过程。在波士顿政治精英自我调整以适应更具有包容性的选举制度，力求在治理良好的社会里仍然停留在权力巅峰的同时，法院成为事实上的政策制定机构。法院发掘了英国普通法里宛如昙花一现的宽容精神，与一种新的文化形式相契合，实行辩诉交易的做法，将社会冲突在法院消弭于无形。由于政治、经济、文化、社会、宗教、政党等因素，30年代到60年代之间，辩诉交易很快发展起来，及至19世纪中期，刑事法院的大部分案件都通过这一程序得到了解决。

辩诉交易的历史是连续的，又是变化的。要理解辩诉交易为何以此种方式发生，必须考虑到当时社会危机的性质和发生的时机、国家机构设置的概况以及其独一无二的模仿对象——独具特色的英国普通法法律文化。本节适用因果关系的方法论，运用归纳法和比较法，对英国“装点式宽容做法”和美国的辩诉交易之适用进行了比较，从而构成了为何辩诉交易在美国而非在同为普通法文化体系的英国形成的研究基础。通过因果关系分析，不难得出这样的结论：正是由于各种复杂因素，历史性地导致辩诉交易在美国成为“宽容”的新形式。

本节分为六个部分，第一部分研究以前学者对于辩诉交易历史的主要解释并做批判性评价，试图勾勒出有关辩诉交易产生理论的一种新假设。

第二部分属于实证研究，根据历史资料整合辩诉交易的原始面目，研究其大概的情况，妥协的模式，以及特征；揭示有罪答辩的数量越来越多的趋势，表明有罪答辩对于被告人、刑事司法机构的吸引力是客观存在的。

第三部分从社会学角度分析辩诉交易的产生背景，描述辩诉交易产生时期的社会结构变动和社会控制手段的更替，指出法律控制代替了道德教化，为了维持社会秩序的需要法官开始以政策为导向，同时量刑程序也有了新的变化：吸纳了被告人参与。

第四部分阐述了与辩诉交易产生有关的各种直接的因果关系要素，指出其制度基础在于普通法上的宽容传统和清教徒法庭的训诫程序。政府的容忍与需要，法院的政治化，对于政治稳定的渴求等等综合起来产生了辩诉交易这一全新的、以宽容为本的诉讼程序。

第五部分分析了当时对于新出现的辩诉交易做法的不同态度，或拒绝或欢迎及其相关的利益衡量。

第六部分也即结尾部分，通过以上论述得出部分结论，并分析辩诉交易对于当时特定时代的意义，试图为后文中解决当代辩诉交易面临的道德和制度困境指出某种思路。

一、辩诉交易起源理论批判

关于辩诉交易历史的研究内容丰富，结论多样。二三十年前，有学者主张辩诉交易可追溯至19世纪而不是更早。他们的研究主要是在分析了上诉法院的判决后，得出了辩诉交易自然发生的多种历史解释。一些历史学家将辩诉交易的产生与公诉检察官作用的扩张以及起诉裁量权相联系。第二种看法认为这一制度根源于职业化警察力量的确立以及警方难以证明重罪的尴尬困境。第三条思路直指刑事法院审判的繁杂程序以及严重的积案压力。还有第四种观点，指出通过将决策责任由法官和陪审团转嫁给律师和法律职业者，辩诉交易是刑事司法走向理性与职业化运动的一个组成部分。

然而，以上各种关于辩诉交易起源的理论并不是无懈可击的，研究者几乎没有系统地查看过法院待审案件的诉讼事件表以证明其理论。以下事实将说明，上文所提到的几种理论的准确性都是有疑问的。首先，在波士顿的低级刑事法院中，公诉检察官参加诉讼束缚了辩诉交易的发展，因此，认为检察官裁量权扩张产生辩诉交易的观点是值得商榷的（当然，检察官的裁量权在辩诉交易出现之后的发展中确实起了相当大的作用）；其次，直到辩诉交易出现之后，波士顿才组织了全职的警察部队，而且，重罪的难以证明可以回溯至殖民地时期之前的英格兰，但英格兰也没有确立辩诉交易制度，这说明，说职业化警察力量的确立以及难以证明重罪的尴尬是辩诉交易产生原因的理论确实失之武断；再次，至于积案的压力，从殖民地之前的时期起，就一向是美国法院的难题，况且，当今各国所面临的积案压力比之当初的美国法院都严重得多，但也都没有确立辩诉交易，因此认为积案产生辩诉交易的说法也是欠考虑的；最后，对于低级别的法院而言，审判趋向于复杂化只是19世纪中叶之后的事情，而在19世纪三四十年代，刑事审判是迅速的，通常只有法官独自面对被告人，而没有起诉律师或者辩护律师，因此，审判的复杂显然也并未导致辩诉交易的产生。在审判演变成为复杂的程序之前，辩诉交易就已经稳固的存在了。

早期对于辩诉交易起源的解释明显忽略了两个关键事实：其一，这一制度的起源是美国的现象；其二，其产生原因在法庭之外的社会结构、事件以及文化等方面。尽管以前的这些研究工作存在局限性，许多学者仍然不情愿走出过去的圈子研究究竟是其他什么原因，比如社会结构或者事件，产生了辩诉交易这一法律实践。法庭效率，审判复杂性，司法资源，法院案件的积压等等仍然占据了辩诉交易历史研究的主导地位。

相对而言，法哲学家、法社会学家以及法律史学者逐渐地重视法律与社会以及政治的密切联系。他们所建立的法律理论强调了法律对于社会秩序以及国家的潜在影响，其中更有理论集中研究了法律在阐述权力与政治权威之间关系方面所发挥的作用，认为要深刻理解法律，就不能脱离其产生与存在的社会背景，这些背景塑造了法院必须对其作出反应的动机和利益。国家自上而下的活动使得文明社会以及其社会运动对国家自下而上的影响不再那么明显，而具有开创性的辩诉交易便是其中之一，社会变革以及当时历史上的重大事件影响了辩诉交易的产生。

二、辩诉交易起源之法律分析：早期辩诉交易的实证研究

（一）早期辩诉交易概况

美国辩诉交易的萌芽，可以追溯到19世纪上半叶。

第一个经确证的辩诉交易案例产生地是波士顿。与辩诉交易的出现有关的一系列事件发生在19世纪30年代到60年代之间。在波士顿，级别较低的波士顿警察法院成立于1821年，相当于郡县基层法院，辩诉交易最早产生在这些法院。之所以选择较低级别的法院，是因为这是大多数公民对法律和法院有所了解的场所。与同时期其他地区的司法不同的是，19世纪的波士顿警察法院有连续不断的大量的档案记录，也有完整的政治历史记录。

有学者对从1830年到1860年间的有罪答辩率以及有关指控或者量刑妥协数据的基本情况进行了分析，并从中得出了关于辩诉交易初期的概况。他们从诉讼事件表随机选样抽取了大约400个案例，从1830年到1860年，每10年抽取100个案例形成随机列表，反映法院待处理案件数量。另外一种随机取样，也以10年为一段，对五种选定的犯罪包括盗窃罪、伤害罪、普通醉酒罪、醉酒罪、夜间卖淫罪等随机取800个案例，进行随机列表，并且通过划分答辩类型平衡案例的选择以保证数据分析的精确。之所以选择这些案例，是因为在大多数年份里，它们占据了法院诉讼事件表60%以上，从而成为研究对财产、个人安全、道德秩序犯罪的良好切入点。数据显示，有罪答辩比例有明显的增加趋势，并且不同的犯罪案件类型，其有罪答辩比例也有差别。

这一时期的有罪答辩率之所以提高，是由于从19世纪30年代开始，波士顿法官不再对有罪答辩保持沉默，开始承认有罪答辩这一做法。在19世纪30年代末，作为辩诉交易最重要类型的有罪答辩在普通法案件中开始大量地出现，到了40年代，各种犯罪案件都广泛地适用辩诉交易，其答辩模式一直延续至20世纪。在警察法院诉讼事件表中，有罪答辩比例从19世纪30年代的15%上升至1846年的28.6%，更在1850年达到52%,1860年达到55.6%,1880年达到88%之多，此后其比例稍有下降。抽样数据显示，取样的几种犯罪案件的有罪答辩比例在19世纪30年代到60年代之间增长了一倍多。

（二）答辩和妥协的模式

19世纪30年代之前，很少存在有罪答辩现象。据推测，美国较低级别法院的有罪答辩（无论是否进行了交易）仅占有罪裁决案件10%到15%。此前在美国和英格兰之外的国家，也不存在辩诉交易。事实上，法院的档案并不记录有罪答辩，在19世纪最后25年前，无论是否进行了交易，法院的诉讼事件表几乎都没有持续的有罪答辩记录。另外，尽管普通法上宽恕和仁慈的宽大方式已经有了相当长的历史，这种宽大与辩诉交易还是相当不同的。宽恕以及其他早期的宽大方式一般是在案件处理完毕之后给予的，更不包括直接的讨价还价，而且从未像辩诉交易一样得到广泛、常规的适用。

研究辩诉交易史，有两个要素需要注意：其一为有罪答辩率，其二为量刑的妥协。以往的研究往往注重有罪答辩率而忽略量刑的妥协，然而事实上，正是后者与有罪答辩相结合才产生了辩诉交易。因此，有罪答辩对于取得宽大量刑（如缓刑、提前释放等等）的影响，答辩对于罚金数目以及自由刑刑期的影响也要进行估测。研究这些问题不仅仅是为了发现那些作有罪答辩的人是否得到了更好的境遇，但更重要的是，确定辩诉交易是否真正存在。因为，对被告人宽大可以采取很多方式，但是对于量刑没有任何影响或者没有对被告人系统化奖赏的有罪答辩，不是辩诉交易。

在19世纪30年代，联邦通过强制性量刑法令，对惯犯处以更重的刑罚。“职业”罪犯实质上往往是刑罚走向严厉的有力原因——或者对他们更多的适用自由刑，或者增加罚金的数量、延长羁押的期限。当时常用的做法是，警察法院把以前曾被判有罪的人移送给市法院。职业犯罪对刑罚所产生的影响的多样化降低了对个案进行细节化分析的准确性。从波士顿法院得到的数据显示了有罪答辩对于刑罚轻重的影响是广泛的，并且对于某些类型案件被告人的实质让步是一致的，对于另外一些类型案件的被告人，则没有奖赏。对于这些问题的分析，产生了如下结论：

1．有罪答辩影响量刑的宽大系数。1840年，将该年度对有罪答辩被告人与无罪答辩被告人的量刑进行分析和比较，结果发现有罪答辩降低了刑罚处罚：（1）有罪答辩对于监禁期限的宽大系数是9%—10%；（2）有罪答辩对于罚金的宽大系数是65.60%；（3）有罪答辩对于破坏道德秩序案件的量刑宽大系数是68.80%。然而对盗窃、攻击和殴打案件被告人的宽大则因其违反道德秩序的程度不同而异，说明还未给予其强制性的宽大。量刑宽大也影响有罪答辩案件的数量。有调查确定地表明，当可以得到量刑的宽大时，更多的被告人选择进行有罪答辩。

2．职业化犯罪影响量刑的宽大。当分析职业化犯罪对于量刑宽大的影响时，有两个出乎意外的结果。

首先，警察法院不管辖被告人有前科的案件以及被告人涉嫌多个指控罪名的案件，这些职业化犯罪案件全部移送到市法院管辖。

其次，职业化犯罪的有罪答辩往往也会引起量刑的宽大，但这种犯罪的有罪答辩对于量刑的影响与其他犯罪相比低得多，尤其是在1860年的醉酒案件中，作有罪答辩非但起不到减轻刑罚的作用，反而会起副作用，导致被告人受到重罚。有罪答辩在常习犯案件中失去了宽大量刑的力量，说明法院既重视了重复犯罪的严重性，也明确区分了对惯犯和偶犯不同的量刑政策，从而影响了有罪答辩的量刑宽大系数。

3．诉讼阶段影响量刑的宽大。诉讼阶段影响量刑的宽大，在诉讼的不同阶段作有罪答辩的被告人，最后的量刑也不相同，越早作有罪答辩，越可能得到更宽大的量刑。作出有罪答辩时案件所处的诉讼阶段，对决定是判处何种刑罚而言，是关键的考虑因素。由于尽早进行有罪答辩对被告人更为有利，会促使被告人尽快选择有罪答辩。

4．有罪答辩影响刑种的适用及审理法院的选择。从19世纪40年代开始，有罪答辩就逐渐影响刑种的适用和审理法院的选择。实践中往往用罚金代替监禁刑，特别是在盗窃、攻击、殴打案件中，这种处理方式比例更高。同时，如果被告人作有罪答辩，案件一般会在警察法院处理，移送市法院的风险大大降低。

5．案件种类影响量刑的宽大。自从辩诉交易出现的19世纪三四十年代之后，案件种类就一直影响量刑的宽大。

首先，有罪答辩大多适用于财产案件和个人安全案件。

其次，不同种类的案件中，有罪答辩对宽大量刑的影响是不同的，其表现是：（1）1840年，在盗窃、攻击、殴打犯罪中作有罪答辩的案件往往被移送往市法院；（2）就盗窃罪进行有罪答辩的被告人较少的被移送；（3）在醉酒案件中，作有罪答辩的案件比无罪答辩更可能移送到市法院，警察法院也更可能对其适用监禁刑；（4）1850年后，因道德犯罪移送到市法院的案件锐减，然而赐予被告人所要求的奖赏的方式却得以保留了，警察法院对有罪答辩适用监禁刑的比例逐渐增多，这种倾向表明对于酗酒以及夜间犯罪的有罪答辩更可能被处以监禁刑而非罚金。

再次，需要注意的是，在卖淫案件中，有罪答辩产生了相反的作用：重罚而非奖赏。这说明在辩诉交易发展的最初阶段，传统的两性道德观限制了量刑妥协，对于这种道德犯罪的量刑让步和必要奖赏是不存在的；也说明经济因素并非辩诉交易的唯一关怀，因为这些犯罪和经济增长、“人民福利”之间鲜有直接的因果关系。在市场和资本飞速发展的社会里，妇女被大致的分成两类：家庭妇女和职业女性，其中后者更多的涉足犯罪而成为刑罚的对象。妇女犯罪一般涉及酗酒、夜间犯罪，也会产生尖锐的社会问题。在19世纪30年代，和许多其他最严重的犯罪一样，这种体现了罪犯性别特征的妇女犯罪案件被大量移送到市法院，在警察法院处理的女被告人也往往被判处较重的刑罚。

无论如何，除了某些特定类型的犯罪之外，有罪答辩确实调整了刑罚适用的轻重。

6．有罪答辩有多种宽大方式。被告人如果作有罪答辩，获得宽大处理的方式很多。除了上文提到的减少罚金数额、缩短监禁期限、不向市法院移送案件等，还有其他的宽大做法。主要包括减少诉讼费用、释放因未缴纳罚金而被拘禁的人等等。其中，节省法庭费用和明确的其他让步方式对于被告人的经济影响十分有力：当被告人作有罪答辩时，其所需要支付的法庭费用降低了，否则该项花费总额甚至会超过罚金；明确的让步，比如不予没收财产等等，后者往往是处于经济危机边缘的家庭首要关心的问题。此外，缓刑或者提前释放也是明确的让步方式，对被告人的影响也很大。

这些宽大方式，是现代有罪答辩中量刑妥协模式的雏形。

7．有罪答辩加强了法官裁量权。波士顿市长Josiah Quincy认为，有罪答辩“在事实上赋予了法官自由裁量权”。这种调整量刑政策的裁量权应当以社会政策的形式广而告之，“应当根据犯罪行为的性质和严重性量刑，并且使之适应社会的实际情况和公众感情”。市长注意到法官的裁量权也包括确定监禁的期间和地点，以及制裁的严厉性等其他的方面。法官的自由裁量权主要在于量刑政策，辩诉交易通过加强法官的量刑裁量权，扩大了法官影响政策制定的能力。

8．有罪答辩受时代影响。有罪答辩的适用范围和随着时代演进的宽大模式反映了时代的需要和变化。

首先，有罪答辩集中适用于侵犯财产的犯罪案件以及侵犯人身的犯罪案件，说明当时这些犯罪威胁到经济发展和社会稳定，社会有政治稳定的渴望，有罪答辩是时代需要；

其次，有罪答辩的宽大模式随着时代推进而演变，说明社会在各个时代都曾发生显著的变化。在波士顿，19世纪30年代和50年代的萧条之后，更多的适用量刑宽大做法，公众可以放手培养良好的自由意志，政府调整国家权力的行使方式来联结与选民的关系。尽管在19世纪的40年代和60年代，量刑宽大也显示了强势发展并且多样化，但是比起50年仍然相形见绌。

在“装点式宽容做法”的发源地英国，除非社会动乱严重的、直接的威胁到政治权威，否则法律不会站到政治前台、力挽社会动荡的局面。波士顿法院与英格兰相同，在社会秩序受到威胁时采取高压政策，而在形势宽松时尽可能的倾向于安抚与宽容。但对犯罪的妥协在经济形势良好的年代确实减少，不是由于资金困难，而是由于随着人们期望值的上升，社会变得难以控制。

9．量刑妥协逐渐系统化。随着实证研究的展开，辩诉交易程序富于变化的特征也越来越明显。在不同时期，它表现为有着广泛而且差异强烈的各种各样的妥协方式。要总结这一程序的多样性，必须区分量刑让步的类型。根据前文的论述，在19世纪的30年代和50年代，每个时期的让步方式和程度都是不同的，而到了60年代，量刑妥协就逐渐系统化了。尽管有罪答辩和量刑妥协模式的确定能够提供辩诉交易已经出现的有力证据，但在当时人们却尚未意识到这一制度的存在，更由于这一制度适应当时的社会需要，赢得了人们的欢迎而非反对。为了阻止犯罪、鼓励合法行为，当所有普通法的宽大方式都重新改造为更清晰、更正式的制度时，辩诉交易才产生了。而此时，公众对于量刑妥协的这种政策性适用早已经耳熟能详，并且这一做法确实最终赢得了公众的认同。

对于最初出现的有罪答辩，有几个方面值得强调。

首先，量刑妥协的波动性是显而易见的。在不同年代、不同的案件类型，都呈现出强烈的差异性。

其次，由于量刑的宽大，有罪答辩对被告人的吸引力是毋庸置疑的。1840年的抽样调查数据表明，当提供可观的、实质上的量刑妥协时，作有罪答辩的被告人增多了。这一现象表明，到1840年，不仅仅存在辩诉交易，而且正在制度化过程中，被告人认识到有罪答辩会产生宽大量刑，其进行有罪答辩的比例也发生变化。

再次，虽然有罪答辩受到广泛的欢迎，但当时公众对于有罪答辩的怀疑态度也还是强烈的。关于当时早已存在有罪答辩的推论是有力的，找出辩诉交易这一名词的起源却是相当困难的。1837年，法庭书记官托马斯·吉尔在波士顿晨报发表了与法庭有关的一些短文，其中，他用“交易”一词描述这一实践。公众将“交易”用于严肃的司法程序，表明了对有罪答辩的怀疑情绪。

至于辩诉交易在产生之初采取这种运行方式、文化方式以及其产生在美国的原因，将在下文从社会发展的角度进行分析。

三、辩诉交易起源之社会原因：变化中的社会结构和社会控制

辩诉交易在美国的萌芽有着复杂的社会原因，社会结构和社会控制方式的变化是产生这一制度的原动力。

（一）变化中的社会结构

辩诉交易出现的19世纪三四十年代，波士顿发展相当迅速，经历了社会结构的重大变动。阶级结构和从业基数显示了城市的商业基础，社会发展以及社会阶层划分受到当时工业经济迅速发展的影响。美国工厂建设开始的比较迟，但是自从1814年第一个现代美国工厂在Waltham的出现，到40年代，美国转向工业的劳动力已经逐渐超过了英国，此时，纺织工人总数的增长引人注目，波士顿港成长为贸易、金融、手工业制作和建筑业中心。波士顿人口增长相对较慢，数量稳定。除非将取得“出生与资本”的双重益处，否则人们很少迁移。追求美好前程的年轻人稳定地离开城市，城市人口虽有增长但是比例远不及其他都市。然而从20年代到40年代，外来移民涌入，其中来自新英格兰农村的移民数量比欧洲大陆多一些，直到爱尔兰移民潮开始前。

在19世纪20年代和30年代，社会冲突在波士顿和西北城区具有普遍性；大规模建造的工厂改变了工作组织和阶级结构；城市的发展为当地社区的陌生人之间互相联系创造了条件；同时，大量的欧洲移民涌入这个新生的国家寻求庇护或者寻找更好的生活；这一切联合起来给人巨大的变迁感、社会变革感，以及危机感。随着1848年大革命的临近，欧洲政治日渐风雨飘摇，美国公众的社会心理也越来越躁动不安。

众所周知，彼时是繁荣与衰败交替的年代，在19世纪10年代、30年代和50年代后期，经济严重滑坡，尤其是在1930年的大萧条时期。资料显示在繁荣年代里比如30年代中期，社会动荡达到了顶点，50年代暴力犯罪在全国达到最高峰，20年代和30年代中期也出现过高发期，加强了人们对于秩序的渴望。

19世纪30年代和40年代也正值美国民主共和党面临着重大的政治危机。这一时机非常关键，当此之时，选举权实现了所谓的普及，这意味着无论对渴求秩序的社会形势采取何种缓和方式，都不能危害政治支持率，因此，政治及其稳定将何去何从就具有了不确定性。政治危机与同时普及化的选举权一起，迫使政府对于社会冲突采取新措施。在这独特的历史时刻，需要政府对于社会的骚动作出可行而又受欢迎的政策回应，而法律是解决纠纷动乱的最后方式，这导致了官方寄重望于具有创新性、时代性的法律实践。辩诉交易就是应这一时期的时代要求产生的令人瞩目的新事物。当法官将普通法的宽大传统融合、引入彼时法律实践时，判例法法律形式的弹性为辩诉交易的诞生提供了独一无二的机会。

更进一步催生辩诉交易的是当时的法律制度与政府结构，彼时宪法依然是新生事物，都市中政治制度尚未完整建立，地方上政党实际上还不存在。面对这些社会问题，法院与税务等当时还算阵仗严整的少数公共机构，努力恢复社会秩序，力图在公民与尚无经验的政府之间建立恰当关系。为此目的，法院从英国普通法中汲取了由来已久的装点式宽容做法——对刑事案件被告人经常但无规则的宽大的传统，在英格兰，这一宽容的做法舒缓了不同的社会阶层之间的紧张关系，困境中的美国法院希望引入普通法的这一宽容传统复活良好的社会秩序，并将其制度化、本土化为美国的辩诉交易制度。在当时，与其说这一做法是稳固社会和政治秩序的一剂良方，毋宁说是一味猛药。

（二）道德教化的破产

1812年后、30年代前，波士顿开始繁荣，这一时期的投资者主要是商人。随着商业的繁荣，传教士、改革者、慈善组织为了维持对中层阶级和劳动阶级的控制地位，掀起了一场全国性的节欲运动，树立自我约束的职业道德意识。企业家使用“道德分类”划分阶级以激励工人以及其本身，鄙视不劳而获的富人和肆意挥霍浪费的穷人。这些人幻想着成为工业社会中有着“高尚情操的中产阶级”。在标榜付出与收获成正比的市场经济社会，中产阶级的幻想刺激了繁荣并且证明了繁荣的正当性，克服和掩盖了对社会不公平的不满情绪。

30年代前，这种道德教化的社会控制方式促进了社会发展和政治稳定，但是随着经济和政治形势的进一步发展，用道德教化的方式控制社会已经捉襟见肘。

在经济上，波士顿在金融与商业（而非工业）方面的发展迅速增加了社会财富，同时也使得分配不公平的矛盾尖锐化。20年代和30年代的波士顿人经历了美国历史上社会地位不平等的最迅速、最强烈、最持久的两极分化：占社会10%的最富有家庭持有的社会财富比例从1774年的49.6%上升至1860年的73%，其中的增长主要发生在1820年之后；财富集中在城市里，大部分财产也不再是自身努力得来；从1828到1848年的2000个最富有公民中，波士顿94%的富人生于富豪之家或是名门之后，费城为92%，纽约为95%。

在政治上，对于长辈的顺从消退了。受到民主党人Andrew Jackson在美国大选中成功的激励，民主主义在国家政治生活中的转机到来了。从1833年到1836年间，工人罢工运动席卷东北地区。工人运动的要求是实行每天10小时工作制，到1836年基本上得到了满足，然而此中的谈判是艰苦的，工人谴责资本将社会分成两个部分：从事生产的大多数与剥削生产成果的极少数，质疑了极度的不平等。更严峻的是，工人意识到少数人的特权建立在多数人的付出基础上，这一来自劳动者的抗议进一步发展，终于开始争论是否应该为了一份工资而保持不懈勤劳的职业道德，仇恨在寻觅着爆发的突破口，首当其冲的就是在当时占主流地位的道德教化。

1830年波士顿人口普查表明，当年所统计的家庭，到了十年之后的1840年，只有不到二分之一尚存，社会的动荡已经波及家庭，持续的人口流动和社区变动加剧了日益增长的不平等和“市场社会”、“中产阶级”的破产所产生的张力，社会暴力冲突开始激烈化。

经过经济飞速发展、社会迅速分化的20年代和30年代，早期社会的道德教化彻底失败，显示了当时控制社会的困境。

（三）法律控制观念的萌生

到19世纪30年代，公众对于共和党所谓自治的观念表现出了明显的关注。工人开始以新的方式使用共和主义的词语，以谨慎的社会主义者的立场理解社会整体利益。社会的无秩序、骚乱以及罢工使得当选政府和城市官员疲于应付。此时社会冲突已经超出了公众的想象力。基于以下原因，为了消解仇恨、恢复对社会的控制，政府提出了“法治”的意识形态。

其一，道德多元造成混乱。随着爱尔兰移民增多以及爱尔兰观念的发展，道德多元化以及由此引发的争论也甚嚣尘上，造成了分裂性的混乱。感化院的数据初看起来是支持这一观点的，在1834年，出生于爱尔兰的移民占到总数的35%，这一比例远高于爱尔兰人在当时城市人口的比例。至于这一现象的原因，尚不得而知，也许由于他们受到当时法律的迫害，也许由于其生活习惯问题（比如当时在公开场所饮酒是违法行为，而爱尔兰人喜欢在公开场所饮酒）。

其二，加剧这紧张时局的因素还有公众对于犯罪尤其是暴力犯罪的普遍的极端恐惧心理。1837年波士顿市长Eliot在对市议会的讲话中谴责了“比人口增长比例还要快”的“纵火、夜盗以及无法无天的暴力”，市长募集资金，成立波士顿领薪警察部队：针对“外来的暴力魔鬼”，波士顿必须采取适当的措施保卫城市秩序。犯罪在当时是普遍的，30年代的大骚乱也是有事实证据的，特别是其中的两个事件将公众带入危难的深谷：1834年乌尔苏拉会女修道院的烧毁和1837年著名的街头暴动事件，其中前者被视为“有社会甚至政治含义的暴动”，公众的愤怒情绪剧增。到30年代中期，政府已经敏锐的“意识到政治暴动的潜在可能性”。

其三，到1836年、1837年，随着经济的严重滑坡和随之而来的经济危机，对于新秩序的不信任更增强了人们的恐惧心理，社会冲突的张力又加强了。

其四，义务与道德的冲突增多，同时宗教价值以及文化一致性的减弱放大了冲突的冲击波。宗教传统上起着约束平民行为的作用，但是到了30年代，在1833年到达顶点的政教分离运动弱化了宗教的控制，根植于乡村的“岛屿社会”（寓意封闭性）的文化的一致性以及其所包含的互负义务的道德准则也随之衰落了。因此在30年代，以文化一致性的削弱为背景的社会冲突导致人们对于社会秩序的强烈危机感。

其五，当时出现的另外一个关键性事件，在成年白人男性中实现普选制，使得政府对于危机的反应必须采取符合流行舆论的方式。在30年代中期杰克逊第二届总统任期末，政治生活已经由“普遍的”选举权重新调整。通过取消对于财产所有权、选举税等的限制，选举权的范围从中等阶层扩大到劳动阶层，手工业者和工人的群体更加有代表性了。当选者调整政府行为的时候面临着新的限制，其决策需要更多基数上选民的赞同。

（四）法官的政策主导观念之确立

毫无例外，马萨诸塞的律师都是联邦主义者，律师在法庭之外的政治角色，结合联邦主义者以及以后辉格党任命法官的权力，保证了法官与党派政策的一致性。

在美国大革命之后，由于律师逼迫人们提前清偿战后债务，社会对于律师的对抗性加强了。后来的共和党人也有其他的理由反对“法律从业者”，当然主要还是由于“马萨诸塞的律师几乎全是联邦主义者”。随着律师更广泛的参与政治，对于律师忠诚程度的关注也加强了。Nathaniel Ames指出，分权原则由于律师的影响遍及国会、法院以及其候选人而被破坏了。这样的担忧是有根据的，因为“律师是联邦主义者的中流砥柱”，律师们是联邦主义者的强大力量，具有特别的意识形态特色。随着律师地位的提高以及他们在律师、法官和政客之间职业转换，带有浓厚的联邦主义或者说是辉格党精英的色彩，主张政策应当更好的服务于公共利益。法庭按照他们的政策设想被改革成一个包容社会冲突、保护财产、消除动乱和暴力的地方，联邦主义者和后来的辉格党用党派以及政策雕饰了法官追求秩序以及如何追求秩序的理想。

在动荡的年代里，与律师业者有密切联系的法官将法律重新定义为社会政策的工具，法律的这一变化，结合当时的国家结构，使得对于当时社会危机的政治反应能够进入法院。当法院长期适用联邦法律、平息社会冲突以追求“人民福利”时；当法官在裁决时越来越顾及案件的政策含义而非只考虑合理适用法律时；法官的角色发生了转变。法官根据其宽泛的考虑因素进行裁判，使其判决符合政府的政策，从而挤进了政策制定者的行列。法官的政策导向也逐渐出现在刑事法院里：辩诉交易集中见于侵犯财产的犯罪案件和侵犯个人的案件，并且随着时间而变化的妥协方式都说明刑事法院力求维持良好的社会秩序，特别是培育社会发展所必须的安全性和可预期性。

19世纪早期是“分裂的激进主义分子的时代”，美国法学精英致力于重建政治权威。许多州已经在美国革命之后的初期采用了大部分英国普通法，公众对这一传统的态度还是积极的。然而这一形势在在进入19世纪后发生了变化，之前普通法被视为确定的习惯的标准，法官将其工作视为发现并且适用法律规则。这产生了严格的先例的法律概念以及流行的观点——如果法律不能总是公平的，那么至少它是广为人知的。但在18世纪即将结束的时候，无论是在民事诉讼还是在刑事诉讼中，这一观点有了破产的迹象。产生变化的根源有两个，第一是关于政府权力的宪法理论，视建立在先例基础上的法律发现活动为事后法的一种形式，第二是政治权威合法化基础的新概念，根据当时强调人民主权的流行政治形态指出普通法的惯例法形式已经过时了，兴起了法典编纂运动，力求通过制定法令，承认成文法的首要地位，以取代惯例法。然而，当时的法官和政治领导者拒绝转向成文法，确切的说，这是由于他们不想立法机构由此得到立法权，法官们也通过依赖普通法来保持司法的自由裁量权。尽管法典化运动最终失败了，却说明了在减少法官裁量权和向公民阐明法律规则和程序方面的公共利益。

正是裁量权和人民意愿相和谐的过程导致了美国法的转变。法官自视为反映主权国家的意志而日益成为一座桥梁，联结并弥补法律与社会现实之间差距；法官自视为代表公共利益，成为当时平衡公共权力的杠杆之一。和当时多种多样的其他调整规则相比较而言，法官也开始把法律视为一种政策工具。法官适用法律以及作出裁决都是调整社会变革的一种工具。在当时，“门外汉和律师一样清楚美国制度的性质很大程度上都是由法官决定的，法律问题都被当作社会政策问题加以研究”。这一说法显示了法院向政治领导者的角色转变，以至于左右国家政策。由于当时的社会危机出现于美国法尚有可塑性的形成时期，这一时机为辩诉交易的法律化创造了独特机会。

（五）社会控制网络的扩张与刑罚程序的重构

波士顿法律精英通过保持社会秩序和财产安全寻求政治支持的策略不仅依赖有力的政策，而且着重于塑造个性、创造有益于和谐的社会共性、培养人们对于自己行为后果的责任感，其中有些设想尝试通过改革法院和刑罚达到目的。人们对于安全的恐惧来源于市场经济的发展：市场强调获得个人收益，将会解放人们个性中的任性的“自然人”，传统的“习惯、礼貌与道德”的约束将会失去作用。美国认识到了市场经济的两面性，一方面，市场经济是一种奖励自我约束的文明的力量，另一方面，它又是一种包含刺激和冲动以及任意行为的恶魔, Wiener称之为“感情而非理智”。由此产生了人天生堕落的观点，对于理智的强调被漠视了。

由于担心恶劣的人性以及社会秩序的脆弱性，犯罪和刑罚成为政策的关注重点也就不足为奇了。19世纪初期到中期之间的“犯罪波”使公民觉察到道德失范的严重威胁，认为社会需要更多的调控方式，并关注如何完善个人的“品质”。

关于个人品质培养的论调重新定性了刑罚的性质，也使刑事法在这一方面的作用日益重要，刑罚的快捷性和确定性受到强调。另外，无论是在刑事法还是民事法中，过错原则与故意的概念扩张了。通过将犯意、犯罪预备、未能尽到“合理注意”义务等犯罪化，国家要求公民培养有远见的品质，预见自己行为的后果。到了19世纪中期，法官对人们行为的谨慎和自我约束能力有了更高的预期。出于法律对于理性的启蒙作用，为了阻止非法行为，法律被视为培养个人品质的工具。通过强制被告人认罪和长期关注个人行为的合法性，工具主义者相信法律会培养人们顺从满足的性格，从而阻止犯罪。

法官们意识到与家庭、雇主的非正式纽带在被告人生活中起着巨大的作用，因此援引这些关系人作为调解者。当案件涌入法院，法官接受有罪答辩时，会对被告人目前和将来的行为提出新要求，这些要求由被告人的调解者协助完成，通常雇主或者家庭成员会为了被告人的利益请求宽大处理，并以口头或者书面信件的形式证明被告人的品质优良、家庭生活和睦以及对工作的忠诚。法院将这些信件归档以证明被告人社会关系的良好运转。在美国这样一个好讼社会里，这些做法强调了劳动阶层在处理社会关系方面的作用。辩诉交易不仅使得人们对自己行为后果的理性判断铭刻于心，而且通过非正式的、私人化的保证等强调社会关系的重要性，由社会关系网络来培育社会秩序。因此，法院之所以采纳辩诉交易这种具有市场性格，不带感情的习惯做法，大部分原因就是因为它能使得公民更加社会化。

当辩诉交易出现时，对于有罪的承认以及双方参与计算刑罚量的做法极其完美地与新刑罚观念相契合。通过消除量刑的个性化与神秘化，辩诉交易清楚的展示了社会对于形形色色的犯罪索要的常规代价，这使得公民（尤其是被告人）更容易理解刑罚，并且促使在其日常生活中注意守法，发挥刑罚的威慑力，起到预防犯罪的作用。当然这一制度也远非完美，尽管这一制度并无个人感情、与市场经济特征相似，在当时却仍然维持了对精英们的额外照顾以及对政治贵族权力的维护，仍然是不平等的。

总之，新的刑罚观之下的辩诉交易不仅仅将社会冲突引向法院，通过实施法律保护了社会秩序和财产，同时也劝导人们行为的责任感（比如可能阻止抢劫和盗窃）。它创造了法院和家庭、工作场所等非正式的社会控制网络之间的联结。在这一方面，社会和监狱相似，成为道德纪律和法律秩序的改造工厂，培养人们控制个人行为的能力。辩诉交易开始成为法院追求新目标的重要工具。

四、辩诉交易起源之制度基础分析

要理解为什么美国对于当时的形势采取了辩诉交易的文化形式作为回应，必须看到在当时城市里盛行普通法中独特的宽容传统以及清教徒主义的象征，由此可以想象和理解辩诉交易的制度基础。最后，还必须从美国国家制度的概况了解法官在这场社会危机里充当主角的原因。

（一）宽容传统与训诫程序

普通法和清教徒主义分别提供了辩诉交易的机制和程序，也即宽恕机制和训诫程序。二者最初都包含了由国家或者圣会在确认有罪之后偶尔赐予的宽容。然而，宽容在这里意味着结束，由于在判决作出之后决定宽容，法院仍然肯定社会规则的普遍性适用，没有涉及交换。相对而言，19世纪早期新的普通法宽容方式揭开了向明确妥协和交换转变的序幕。妥协协议和行为规范的结构更清晰，并以类似契约的口吻规定了被告人有罪以及对其将来行为的约束。

普通法和清教徒主义在美国最终采用辩诉交易的形式方面起着重要的作用。

1．普通法上的宽容传统是辩诉交易的宽容机制来源。英格兰农业社会发展到17世纪末期，已经不再是国王专制主义的时代，为了控制小撮敌对平民，英格兰通过了一系列严厉法律。尽管这些法律不曾充分执行，但过于严厉的法律却为量刑宽大留出余地，使“装点式宽容做法”这一法律文化传统得以沿袭下来，这一法律习惯经常但无规则的赐予宽恕、裁决不起诉或者不定罪，但其适用具有偶然性，使人几乎无法指望借此得到宽大的待遇。

英国普通法中宽容传统的独特之处在于通过其多样性的适用方式——包括宽恕、品格证据、担保——鼓励社会精英与其他阶层的人们之间发生非正式的社会联系，有助于保持和延续现存的社会等级结构。换言之，犯罪问题与宽大相结合有着强有力的政治影响力，它为低级社会阶层与社会精英、中产阶层建造互惠、忠诚关系创造了强烈的动机，这种政治利益要求放弃控诉或者对违法者予以宽大，其结果是形成了一个新的、能够维持现有社会阶层结构的司法体制，同时，也有助于通过鼓吹形式上的平等使既存的政治体制合法化，尽管实质上存在着不平等。

普通法宽大的做法早在美国殖民地时期和建国之初就确立了，包括宽恕、不认罪也不申辩的答辩、予以豁免以换取证词，以及撤回起诉。当美洲殖民地引入宽恕做法时，曾引起了前所未有的争论。1803年，马萨诸塞州有条件地适用宽大以保证被告人的良好行为。不久，“有条件的宽恕”被用来控制和监督某些被判有罪的罪犯——后来演化成为假释。尽管其适用小心谨慎，这种宽恕还是有随着政策而变化等缺点从而受到激烈的批评。1830到1880年之间，频繁的适用宽恕做法让波士顿、纽约、费城的法律实施者惊恐不安。直到这一制度采取了新的形式——辩诉交易，有罪答辩、不认罪也不申辩的答辩以及以豁免换取对政府有利的证词也开始以新的方式适用，才压倒批判意见，成为广泛流传的新的宽大机制：首先，法官开始以清楚的、系统的方式适用这一做法，防止由于国家对犯罪人的生活失察而将会产生的犯罪行为；其次，被告人得到宽大的条件越来越具体确定，在协议中约定其认罪后，允许以及禁止的具体行为；再次，通过保留法官的自由裁量权，这些宽大机制加强了法官量刑的权力。

通过提供更确定、更简化的宽大的习惯做法，辩诉交易从早期的协议基础上建立起来并且得到了进一步的发展。尽管与早期的宽容传统以及后来的宽大机制有很多相似之处，辩诉交易在以下几个重要的方面还是有特色的：

第一，进行有罪答辩终结了刑事诉讼——避免了法院审判，由法官自由裁量；在英国的传统中，宽恕一般发生在有罪宣告之后，并且是从政府那里得到宽大处罚，宽恕的范围虽然广泛，但是能否获得宽恕却是精英显要的特权。“在18世纪，皇家对于宽恕的司法建议成为普通刑事程序的经常性组成部分”。除了在有罪宣告之后，普通法的宽恕不包含有罪答辩——无论是作为悔罪的表现方式还是出于其他原因。

第二，辩诉交易更少规定有罪判决之后对行为的特定要求或者随之而来的监督。

第三，和普通法上的宽恕相比较而言，辩诉交易的宽大对于待决案件来说是审判前的判断，而非审判中判断，这样使得交易本身不再成为审判程序的一部分。

第四，在高级别的法院，在进行答辩协商时，诉讼仍然保持未决状态，以作为阻止未来非法行为的保证方式。而以前，当答辩进行时，诉讼已经结束了。保持诉讼未决状态的威慑作用是强大的，因为联邦通过了惩罚惯犯的有力法律，如果一个诉讼后来由于另一指控重新开始，则可能受到更严重的刑罚。这种经协商的答辩代表了一个转折点，与宽恕相对比而言，这些案件在判决之前就形成了对宽大的要求——并且在以后成为辩诉交易常规方法。只要被告人可以接受，不对政府的谨慎提出过分强烈的抗议，就会对社会控制产生良好的效果。

第五，承诺豁免被告人以换取其证词的做法也改变了。这一做法随着联邦法院在1848年美国诉李案件的判决更确定了，该判决正式确定了法院的对于告密者的义务。其他的两个判决明确了检察官可以以明示与默示两种方式请求豁免。这样，更多的辩诉交易被归为默示方式而非不认罪也不申辩。通常，豁免的承诺往往导致撤回起诉，尽管将来可能恢复诉讼。其他州的豁免案件中，一般都待决，以等待宽恕。

第六，撤回起诉或者检察官不追究刑事责任的决定，是宽容这一法律文化转变为辩诉交易的最后的判断要素。到了19世纪30年代末，和不认罪也不申辩一样，这一答辩方式也开始用来协商明确条件的协议，以阻止将来的犯罪以及保证被告人以后的行为合法。

第七，法官量刑时必须有被告人对其良好行为的明确保证，然后才能进入到答辩阶段，引入新的处理方式和量刑规则，有时候也对指控进行调整。检察官豁免的承诺不是单方的义务，被告人也必须保证其良好行为，若非如此，检察官可以在收到新的控告时重新恢复诉讼。

第八，答辩阶段所进行的协商，早在辩诉交易展示在法官面前之前就已经在进行了，辩诉交易所改变的只是协议的形式罢了。

总之，和普通法相比，这些宽容的新方式更加明确化和契约化，尽管诉讼是未决的，但协议包含了对被告人行为的直接要求以及对被告人的明确承诺。双方通过协议用来取得理想的诉讼结果，并防止被告人将来的犯罪。

2．清教徒宗教法庭训诫程序是辩诉交易的程序模板。普通法的传统为辩诉交易提供了宽容的机理，而美国本土的实践塑造了辩诉交易特定的文化形式，这一本土实践是指至今仍然有效力的清教徒宗教法庭训诫程序。训诫程序为辩诉交易提供了具有象征意义的模板。训诫是指被告人出席圣会，在调解人调解下，公开承认所犯之罪行并接受大家的训诫，之后，社会会宽恕他并接受其重返人群。在这一程序中，“社会”在调解仪式上确认了被告人提出的自白。这一做法创始于殖民地时期，到19世纪30年代才在世俗法院的诉讼事件表上发现了类似的协商（比如“训诫后释放”），托马斯·吉尔的法院纪实文章也有记载。

辩诉交易采纳了训诫程序中承认有罪的要素，法院通过有罪宣告的形式进行训诫，并通过宽大的方式达成和解。当辩诉交易出现后，就在世俗法院取代了训诫程序。正如训诫的做法与社会的确认相联系，法院引入这一具有象征性的程序也引起了确认主体资格问题。辩诉交易调用了虚构的共和社会概念，认为法院代表共和社会训诫。

如果说19世纪上半叶的社会危机激发了这一法律创新，那么法官们模仿的模板就是普通法和清教徒宗教法庭。

（二）有限政府与地方化的法院

辩诉交易出现在美国而非同样有普通法传统的英国以及其他国家，原因大致由于美国的中央政府是有限政府而且相对软弱，并且，一方面法院的行政管理是分散的，另一方面，法律与地方政治的联系紧密。

之前的研究都认为检察官和法官宽泛的自由裁量权是辩诉交易产生的重要原因，忽略了英国人也有这种情况的事实。普通法的自由裁量权来源于其公正目标，也被法院行政管理的分散所强化，允许裁决的地区性差异。自由裁量权是辩诉交易的中心要素，至于辩诉交易未最初产生于英国，则是由于美国政府结构特点以及19世纪30年代政治危机和美国转向直接的司法改革运动，而在英国，这一点几乎是不可能的。

1．中央政府的软弱与法院的地方化行政管理。中央政府的软弱导致法院裁决的地方化，以及各地裁决的不同。与欧洲大陆强势中央政府相比，19世纪早期的麦迪逊政府更多的是“法院与政党”的结合体。

法院的分散化行政管理使法院摆脱了国家的调控，有自我调整以适应地方情况的权力，也有妥协的自由。地方化是英国也存在的现象，然而在美国这一情况严重得多，尤其是在马萨诸塞，不但法官由地方政府任命，而且法院的资金来源于地方政府。而在英国，法官由国家统一任命，法院经费都是国库支出。

2．法院的政治化。法院的分散化行政管理使地方法院由于地方差异而富有革新性，法律与政治的密切联系也是产生辩诉交易这种法律妥协方式的关键因素之一，这一联系将法院抛入中央和地方政治的舞台。

在马萨诸塞，法院地方化的体现包括州长任命法官以及法院经费由州财政支出。在马萨诸塞，通过法官任命以及财政拨款，法院受州行政官员的政治影响。另外，在变革时期，马萨诸塞有由法院制定社会规则的传统。州立法机构以及杰弗逊时期（全国范围内）都周期性的限制法院的自治，以义务的名义减少经费或者加强管理。

法院的权力相对薄弱而其自治更是受到限制，其管辖范围却是扩大了，它在解决社会冲突方面的作用也不断扩展。19世纪，社会冲突被引向法院，而不是像以前那样通过私人或者不经由法律解决。

尽管政府权力范围从道路建设到工业发展无所不及，人们还是将法院视为容纳矛盾与冲突的处所。但是这也引起了官员的忧虑，试图钳制法院的独立性。即使在公众担心暴力事件发展时，马萨诸塞的立法机构还在试图减少法院的预算。大革命时代的巨额债务所留下的心理阴影引发了公民反对提高税率，抗议增加公共费用的呼声。在19世纪30年代，立法机构借机减少了法院三分之一的财政预算，逼迫法官辞职以便于政府任命新法官。关于法官薪酬的争论爆发了，政府试图通过立法机构的拨款个别确定法官的薪金，这一对于司法进行干涉的企图最终被驳回了。除此之外，还有不计其数的其他加强对司法的政治控制的企图。

任命权与法院重组是法律与政治的另外一个重要联系。法院协助或者阻止某一政党活动的义务早在杰弗逊1802、1805年两次改组联邦主义法院的时候就被承认了：在民主党人杰弗逊任职总统期间，联邦法院的法官竟无一人是共和党人。

总之，在当时美国法院所处的大环境之下，法院置于强大的政治力量斗争之中；没有强大的全国统一的行政管理，也使法院受制于地方政治力量之下，两个因素都促使法官越来越多的运用政策以及其他政治观点指导法律的运作，为辩诉交易提供了具有高度弹性的生存空间。

（三）政治稳定与制度创新

如前文所述，19世纪30年代中期，经济生产、工作条件、阶级结构以及种族关系的紧张产生了冲突，形成了社会危机，威胁到财产、社会秩序、政治权威甚至共和；曾经在一定范围内存在的社会认同也逐渐消失；地方统治机构能力有限；危机使波士顿城市精英感受到对于社会秩序和政党权力的巨大威胁；杰克逊时代普及化的选举权也带来了来自民主党的挑战，城市精英四面楚歌，由此产生了制度创新的动机。因此，1830年代波士顿出现辩诉交易的原因之一是城市精英家族为了促进社会秩序，保证政治稳定，以及调和党派权力斗争。由于国家和私人对当时政治危机的反映是多元的，促使法院对于宽容做法的创新。

首先，国家强制是不可行的，因为可能损害选民的支持率。但是社会确实需要维持秩序，赢得人们的认同，波士顿精英被迫寻求新的社会控制方式。由于当时的地方政治制度和政党制度尚未完全建立，法院为精英的治理方案提供了经验。法院当时也面临着重大的转变，开始关注社会政策。

其次，美国法院开始注意到，英格兰普通法里的宽容，意在缓和社会阶层之间的紧张关系，于是，这一做法被经常适用。由于大部分被告人都是穷人，通过将社会冲突引入法院，并且以宽容和减轻处罚的方式对待犯罪行为、缓减犯罪心理，辩诉交易弱化了阶层之间的敌对情绪，有利于重建社会秩序。

彼时的美国社会是新生国家，各种制度充满了弹性和可塑性，法学先驱和巨匠正在将法律雕塑成它的现代模型，因此辩诉交易才有机会通过法律文化方式获得永恒。

再次，辩诉交易中所赋予法官的自由裁量权意味着今后的量刑可以适应当时社会政策，而这些政策都会对解决社会危机、促进政治稳定、保护合法财产、创造良好的经济发展环境产生良好的作用。经常的、可以预测结果的辩诉交易加强了法院的社会地位。

第四，通过“法治”途径，辩诉交易也为国家提供了具有社会防卫性质的刑罚。同时，对多数是社会中下阶层的被告人而言，接受了这一做法是由于通过协商可以取得宽容，并且自己掌握自己的命运，减少了花费并且消除了国家与犯罪人的绝对对立。辩诉交易站在审判程序的对立面，如同一面明镜，反衬了审判程序中国家对抗个人、高花费、漠视穷人困境等现实，保护了那些没有特权的一般公民（即使他们因此放弃了无罪推定），且通过被告人的参与，以及类似市场交易的过程，由法官象征性的决定犯罪行为的后果。

第五，辩诉交易将冲突消除在减轻惩罚的宽容过程中，惩罚犯罪确实减轻了富人对于财产得不到保护和对国家滥用权力的恐惧，同时宽大量刑也缓解了犯罪人的反社会心理，恢复了秩序，减少了对于法院的批评。

尽管民主党人在著名的亨利·克雷事件之后，一度对于名之为“辩诉交易”的做法颇有微词，认为这一制度类似某种生意或者文化交易，它暗指通过特权与野心得到的不公正的好处。但是，辩诉交易中的所谓自承有罪，代表了忏悔与改过，与没落的宗教世界观相一致；其中的交易性质同时又与当时市场经济中自由竞争的自由主义暗喻相吻合。因此，不难理解，当普通法上的宽容传统使用全新的表达方式来迎合社会秩序、政治稳定以及党派斗争的需要时，不仅仅受到被告人的欢迎和其他诉讼参与者的支持，更是新的共和国的要求。

五、辩诉交易萌芽之初的论战

（一）诉讼参与者的支持

辩诉交易对于法官、检察官、辩护律师和被告人都有益处，因此，受到诉讼参与者的支持。

首先，辩诉交易满足了法官扩张法院政治作用的愿望。19世纪前后，兴起了批判法院自由裁量权和依赖先例的学说，伴随着一场意在限制法官自由裁量权的法典化运动，尽管这一运动最终失败了，但是其残余影响的威胁仍存。辩诉交易为法官提供了反驳批判的新论据，使法官以一种以新的、更具有隐蔽性的做法继续保持其自由裁量权，且这种类似市场的非个性化且具有相对的可预见性的形式更适合群众的判断标准：因为被告人认罪并主动承担其行为的责任，刑罚是其罪有应得的，而非强制性的或者不公正的。波士顿的法律改革者摒弃了先前在接受辩诉交易、对认罪的被告人轻罚方面的保守，开始构建“宽大处罚在美国”的新形式。

同时，领取年薪的、低级别法院的法官认为，他们总承受着和政府以及立法机构的微妙压力，立法机关在拨款程序中审查法官个人的表现，政治因素导致法院重组，解聘所有在职法官、任命新法官的现象在19世纪早期屡见不鲜。除了党派和社会政策对于法官的影响，1840年也有一种将法官和地区检察官两种职业以及政治生命混合的传统。

19世纪30年代起，立法机构首次要求每年度详细汇报法院的受理案件情况以及案件处理结果。这些报告表明，随着时间推移，会产生高定罪率的程序更受青睐。

其次，1850年之前，低级法院审理的案件，通常由法官一人迅速处理，检察官很少参与。地区检察官领取薪酬，而对于案件处理结果没有资金上的利益。在1858年后，地区检察官由选举产生，检察官与政治直接联系起来。检察官开始处理越来越多的低级法院的案件，辩诉交易逐渐成为检察官日常权力的源泉。辩诉交易赋予法官和检察官的自由裁量权使得某些案件的处理对他们的前途更加有利，加强了辩诉交易对检察官的价值。当然，这并不意味着法官和检察官仰仗着政治敏感才得到了其地位。然而，辩诉交易确实赋予他们处理案件的自由。

再次，对于辩护律师而言，刑事案件收益并不高，因此辩诉交易这一快捷程序会使他们在计时收费上有所损失；但是在19世纪中期之前，辩护律师只为重大刑事案件辩护，低级法院的绝大多数刑事案件都没有辩护律师参与，因此，事实上，律师利益无所谓受损失。

随着检察官和律师的更多参与，法官的特权得到了加强，考虑到辩诉交易使得检察官和辩护律师在更广泛范围内参与了刑事诉讼，后二者也逐渐得到了辩诉交易带来的利益。辩诉交易对于诉讼三方有利无弊，因此无论对这一做法是拥护还是容忍，总之没有在各方面受到反对。

虽然在高级法院，诉讼拖延经常受到批评，然而一切资料都表明，在低级法院，案件处理迅速——在19世纪前半叶，几乎每个案件都可以在一天之内受到法官审判。这一现象挑战了流行的那种关于案件压力导致辩诉交易产生的观点。这一分析的结果也为辩诉交易的产生提供了清晰的证据，并且宣布了辩诉交易可以在19世纪30年代、40年代和50年代产生，而非在20世纪40年代案件压力明显增大之后方可产生。事实上，在19世纪后半叶，案件压力稳步增长，而进行交易的妥协比例却起伏不定，这一现象质疑了案件压力是辩诉交易产生原因的学说。

（二）反对意见的特殊表达

尊重与顺从，使劳动阶级和中层阶级在19世纪初直到1848年都支持了其先辈的政治运动，以扭曲的意识抑制追求个人利益的行为。在1830年代的波士顿，劳动阶层接受了民主精神熏陶，罢工和抗议活动增加，人们对于不公平以及城市精英享受物质特权的批判意识成熟了。这一政治觉醒的最明显的标志之一就是对宽大量刑做法的讽刺性称谓：辩诉交易。

尽管有些投机，辩诉交易这一名词越来越被视为影射了公众对19世纪20年代亨利·克雷（Henry Clay）和约翰·昆西·亚当斯（John Quincy Adams）之间臭名昭著的“贿选交易”的蔑视，该事件发生在1824年亚当斯与杰克逊竞选总统期间。当最后计算选举结果时，亚当斯紧随杰克逊之后，然而双方都并未得到超过半数的选票，结果由美国国会（当时克雷是议员）选举决定最后的胜者，亚当斯最终胜出。杰克逊的支持者认为克雷对于亚当斯的支持明显影响了国会的选举结果。当克雷被任命为国务卿时，怀疑变成现实，“贿选交易”引发了人民的强烈抗议。尽管在现代社会，人们已经对此不以为然，但在1824年，明显的政治野心被视为机会主义和品格缺陷。1828年杰克逊在选举中击垮亚当斯，并在1832年挫败克雷——此后4年的1836年，首个明显的辩诉交易的踪迹才开始出现——“贿选交易”的影响可谓持久，甚至在1828年的总统选举运动中，公众的口号是“人民有权反对腐败和交易”。作为杰克逊等民主党人意识形态认知的组成部分，“贿选交易”一词俘获了人们的想象力，阻止了克雷这位终其一生以“伟大的妥协者”闻名的辉格党人登上总统宝座。

在将新的宽容形式命名为“辩诉交易”的过程中，公众或者杰克逊党人可能借用了原指机会主义、品格缺陷的“交易”一词，讽刺这一辉格党人新创的司法做法，影射其腐朽以及将法院的“妥协”服务于辉格党人的政治野心。辩诉交易在19世纪30年代后期产生的时候，杰克逊刚刚击败克雷，驳斥“贿选交易”的运动仍然硝烟弥漫。当时民主党人虽然占据白宫，马萨诸塞却依然是辉格党人的根据地。通过将辉格党人支持的新的司法实践命名为“交易”，民主党人暗指辉格党人在地方上不公平的运用其司法权力，适用宽大的“妥协”和“交易”。尽管并无证据表明辩诉交易受到了群众公开的抗议，但是无论是有心还是无意，就描述这一程序的用语选择而言，表述方式就是抗议本身。

六、结语

通过上文对辩诉交易五个方面的历史发展轮廓的勾勒，辩诉交易一经萌芽，便在以下几个方面显示了其生命力：

第一，就法院自治而言，司法权因法院的独立而成为一种自我圆满的权力。辩诉交易是强大有力的社会控制体制，它不适用既定刑事法律的审判程序，而是类似英国“装点式宽容做法”机制，同时又有美国的特色。它最初作为保护财产、确保稳定以及取得人民赞同的政治方案发展起来，很快加强了检察官的裁量权和辩护律师的参与。当联邦层面提出司法独立的要求时，各州也面临着同样的问题。到19世纪30年代，法院自治正式确立了。通过司法审查以及法官不受撤换、法院不得重组的豁免权，在美国确立了司法地位的至高性。随着选举政治大行其道，政治与法律职业日益混合，对于从事法律与政治二者相结合职业的人而言，辩诉交易开始成为一种变化多端的权力源头。

第二，就其对于清教徒自白做法的依赖性而言，辩诉交易再次主张了一种假想的世俗社会，一种精英的共和主义秩序，满足了人们的宗教心理。

第三，通过在量刑的时候向被告人“妥协”，法庭创造了一种简单的、可知的法律，为缺乏正式教育的人们培养认识自己行为后果的能力，强调个人品质的培养。通过辩诉交易，作为政府代言人的法院力求建立其与人民的良好关系。

早期以英国强盗的形象普及的法律被视为镇压工具并且受到公开的抵抗，而辩诉交易则是逐渐形成的、与普通法相结合的新做法，并在法治的名义之下，将类似市场的规则性以及非人格性相结合，将法院量刑与被告人参与相结合。

第四，自由是美国的凝聚力，辩诉交易体现了参与自由。作为一个移民国家，美国没有民族这一凝聚社会向心力的因素，而是以自由、民主立国，而自由体验的中心内容在于参与，尤其是自由行使权利以及进行公共选择的参与权。在低级别法院适用辩诉交易时，不但以适当的方式宣扬了法治，也为程序参与者提供了自由参与与行使选择权的机会。

第五，通过调解人制度，辩诉交易确立了法律秩序和社会关系之间的联系，强调工作岗位和家庭生活是社会控制的中心场所。这一经受了一个多世纪考验的做法整合了法院和有力的、日常生活的社会控制网络，也许辩诉交易的这一涵义可以为当今辩诉交易制度出现的诸多问题提供某种线索或者新思路。

第六，就宽容的目的而言，普通法独特的逻辑是充分就业和适当监禁对于维持良好的社会秩序都是至关重要的。在辩诉交易产生的时代，在几乎所有的被告人都受雇于人的社会里，有罪宣告往往意味着被告人的失业和令名的败坏，对被告人而言是现实的惨重代价。而今，有着庞大的城市失业人口——尤其是处于犯罪高发年龄段的青年男性——并且他们很少有改善生活的预期的社会里，这样的被告人没有什么好失去的宝贵东西。如果说国家的宽大在有罪宣告意味着巨大个人损失的社会时期是有意义的话，那么可以说，随着社会变迁，早已今非昔比了。国家的慷慨被视为软弱，精英观念被当作犬儒主义。从这一分析中可以推知的主要结论是，以普通法为基础的、严重依赖宽大而不顾形势变化的刑事法庭，对于阻止有家有业的被告人犯罪的效果更为显著，因为他们可能会失掉的东西是可见、有形的。

当我们回到辩诉交易的历史源头，对于为什么它在当今的社会效果变得没有当初那么显著就不难理解了。而理解辩诉交易在产生之初的社会背景和左右逢源，就是本节论述的目的。如今提到辩诉交易，如果不涉及其对诉讼资源的节约和处理案件的快速，辩诉交易制度的辩护者势必面临哑口无言的窘境。