第一章 概论

第一节 契约之意义

英美法所谓之契约因各家观点不同，而有不同之定义。通常最常被引用者，为美国法律整编契约法第二次汇编之定义：“契约乃为一个允诺或一组之允诺。违反此一允诺时，法律给予救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下视之为一项义务。”但一般所指者，乃两个以上当事人间具有法律约束力之协议（binding agreement），或由一个以上当事人所为一组具有法律拘束力之允诺。允诺者，乃一方当事人对于他方当事人负担行为或不行为义务之表示也。负担此义务者为“允诺人”（promisor），享有此权利者，为“受领允诺人”（promisee）。例如甲对乙说：“你愿意不愿意以10万元购买1994年出厂之福特千里马汽车？”乙回答说：“我愿意。”甲之要约经乙承诺后，即成为协议。甲为允诺人，乙为受领允诺人。在这种情况下，法律通常承认这种双方间之协议，必要时还可予以强制执行之效力。

美国契约法学者，在讨论契约之意义时，强调契约中双方当事人必须有交换（exchange）之事实，例如要约人为一允诺（promise）时，受要约人或受领允诺人必须另以允诺或其他行为为回报，方可构成一有效之协议（agreement）或约定。因此，法院之法官必须察看双方当事人间之约定有无诺言或其他事项，如履行某行为之交换，倘在约定中无法找出双方当事人约定中曾有允诺之交换时，法院即不会给予双方当事人间此一约定之执行效力。

早期之契约极为简单，以物易物（barter）时期，双方互以物品交换为交易，如甲以苹果换乙之水梨，丙以10只羊换丁之1头牛等，均为当时现场为之。稍后，以现金当场交易，互取所需亦极为方便、简单。因社会不停进步，原始之交易形态已无法满足社会之需要及前进脚步。就整个社会之前景而言，契约法之功能（function of the law of contracts），显然在推动社会全面经济活动使有良性之发展，鼓励并引导人们从事此种有建设性之交易。就各个人自身之观点及前景方面，狭义而言，契约之功能在协助个人于规划未来事业或商业事务时，以保护其预期利益（protecting their expectations）。然而不论从何种观点而言，契约乃为提供一普遍性之基础，以有效执行当事人间之允诺（enforcement of promises）不可或缺之要件，其中包括双方当事人间纯粹待履行允诺之交换（purely executory exchanges of promises）在内。此种契约法在普遍性基础上之发展，与市场经济比较利益上之发展（development of competitive markets）以及劳动人力专业化（specialization of labor）间之发展，乃是相辅相成共同发生而益形壮大。例如在1973年美国有名之棉花诉讼案，即为待履行允诺（executory exchanges of promises）之代表。该案乃1973年年初，美国棉农于棉花下种后，将该批生长中之棉花，整批预售（forward）给期货商，当时市场价约每磅30美分，不分品质整批交易。该棉农将此预售契约拿到银行贷款，以资助生产中之棉花。当棉花到达收成期时，由于该年中美国国内雨水太多，中国内地大量采购及美元贬值等因素，致该批待收棉花突然暴涨至每磅80美分。于是当地农民群起违约，拒绝交付其预售棉花契约，而发生一连串诉讼案。诉讼结果，所有棉农之此项诉讼案均被法院判决败诉，换言之，不论棉花价格涨跌，农民必须依约交付棉花。虽然此一预售棉花之契约为待履行之契约，即农民未交付棉花，而买者亦未支付棉价，双方当事人均未实施契约之履行。但法院判决双方当事人间有契约存在，其中一法院判决时指出：“此类案件最重要之争论，为当事人间到底有无一项有执行力之允诺，出售及允诺购买之约定？审查结果，我们认为有的。”故判决棉农之拒交为无理由，而判决其败诉。

现再以一简单例子说明待履行交换允诺（example of executory exchange of promises）之情况。甲为卖主，允诺6个月后，交运苹果10箱予买主乙。而乙亦答允于甲交付苹果时，支付价金1万元予甲。倘甲于6个月后无法交付苹果时，乙必须在市场上另购10箱苹果以为替代品。倘乙届时购买之苹果价钱仍为1万元时，则买主乙在此情况下惟一之损失乃为安排替代苹果时之不方便而已。而乙对此未交运约定在经济上之重要性并不显著。倘甲、乙间在交付苹果时，苹果涨价，例如涨至1.1万元，则乙在此时所购买之替代原约定交付之苹果为1.1万元10箱。在此约定下，乙之损失为1,000元，而其经济重要性最起码为此一数额，即1,000元。倘双方正式签订契约，则乙所预期交易者即为此一市场上苹果可能上升时之涨价保障。相对地，甲出售者亦有一商品可能下跌时之预期比较之保护措施。双方当事人均可签订待履行契约而规避未来不可知之涨跌风险，以对商品作最有效及最经济方式之使用，如此可活泼社会整个经济体系。

法院及社会允许当事人间签订待履行约定之有效存在，乃为社会进步之所需，人们对未来较复杂事项，可作预先规划及掌握。例如在从事商业活动时，人们可以规划未来三年或五年所需之物品，按期或按时商定价格，以保障工厂生产进度不致中断，或价格不致发生巨幅之波动而影响生产秩序。承认这种新方式经济活动，即今日吾人所常见之投机性买卖（speculation）约定。换言之，原工厂生产者为维持工厂生产计划或秩序，而预先签订未来交付原料商品之契约，同样可被用来在市场上，对未来商品走向趋势作赌博性之投机式买卖。待履行约定之获得承认，及契约法在此方面之发展，对整个社会经济活动及繁荣有重大之贡献。

英美契约法巨擘Corbin氏，执教于美国耶鲁大学法学院时，于契约法课程中对于法律之看法，认为法律为不确定（uncertainty）存在之现象。

法律必随当时之社会状况及需要而改变，而他提出之人间现象无常之两种情形为：“天下有两种范围法律不确定，一种是衰败而渐至死亡，另一种是新生及逐渐生长之中。”终其一生，他认为法律不会确定（certainty）不变，必须符合社会之需要及要求而改变方可。Corbin氏对这些不断发展中，不确定及使契约法学说理论有法律上效力之态度以及对法院判决强力地不断提出评论与分析等之确信（beliefs），为Corbin氏在契约法领域中一生之重心所在。

契约之成立，双方间必须有协议（agreement）。协议者，双方当事人意思表示一致之谓也。要约一经承诺，双方间之协议因而成立。但并非所有当事人间之协议，均为具有法律效果之契约。也不是每一个契约均为协议。例如，甲邀请乙参加特别为乙举行之生日会，而乙也欣然接受邀请，但届时乙未出席。在此情况下，甲不能强制乙来参加，也不能要求乙赔偿他为这一生日宴会而花去之金钱。因为法律不认为甲和乙二人所订之家庭间及社交协议（domestic or social agreements），具有意图在法律上产生效力及约束力。反之，一个无偿之允诺或赠与，倘当事人按符合要求之方式（formalities）作成，亦可如契约一样，即使双方无如前述之协议因素存在，在法律上仍可予以强制执行。

如前所述，契约之成立，双方间必须有协议，此协议必须是双方当事人在自由意志下自动达成。在双方当事人达成协议之过程中，双方必须以客观的（obj ective）及意图建立法律关系（intention to create legal relations）之约定方可。换言之，即双方意图订定契约。因此，契约一词，一般乃指二人以上，以发生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成之协议。因此，契约之要件可略述如下。

一、须以发生法律关系为目的

所谓发生法律关系为目的，系指在契约上产生权利义务关系者而言。如上所述，社交活动中之酬酢行为，双方间仅为礼尚往来之应酬，并无意图以法律效力约束彼此间之此项协议。又如夫妻间在婚姻存续中所作生活上之安排协议，不发生法律上之效果，自无契约之可言。例如在Balfour v.Balfour一案中，丈夫与妻子之间达成一项协议。依据该协议，当丈夫在锡兰工作期间，每月要付给其妻30英镑之生活费，因其妻子健康状况不允许跟随丈夫赴锡兰共同生活。稍后，该夫妻复达成协议分居，于是妻子向法院控告其夫违反当初每月支付30英镑之协议。法庭认为妻子之要求不能成立，因为双方间在达成协议之时，证据显示双方并无产生某种法律关系之意愿。

二、须有协议之存在

所谓协议，已如上述，乃一方之允诺或要约（offer）经对方承诺（acceptance）之表示而达成者，有时可称之为“合意”。

三、允诺必须具有约因（Consideration）或以盖印契约（Contract under Seal）替代

英美契约法极为注重双方间之权利义务平等关系，契约之有效成立，必须具有约因关系，无约因之契约，契约即不生效力。因此，无偿之允诺（bare promise）除为正式书面外，不生效力。因双方间无对等及对价之关系也。

四、须协议无瑕疵存在

双方当事人间之协议无瑕疵者，即双方间之意思表示无错误（mistake）、虚伪意思表示（misrepresentation）、胁迫（duress）或受有不正当影响（undue influence）而言。英美契约法请求双方当事人间契约自由之原则，任何人不得强将自己的意思加之于对方而构成契约。否则，订定之契约，即为具有瑕疵之契约，在法律上可予无过失一方撤销契约之权。

五、须契约当事人有行为能力

所谓当事人有行为能力，乃当事人已达成年或无禁治产情况发生，具有法律上认为有效之意思能力而言。

六、须契约之标的非不合法或无效

契约之标的不合法者，不论是违反法律规定或违反公共政策（public policy），均为无效。换言之，契约之标的依普通法或特别法之规定，并非不合法或无效而言。例如，英国契约法对因下列之原因而成立之契约，为违法之契约：

（1）成文法所禁止之契约；

（2）逃税或瞒税之契约；

（3）含有犯罪或侵权行为之契约；

（4）含有不道德性因素之契约；

（5）反对英国或其友好国家利益之契约；

（6）导致败坏及违反公共政策之契约等。