第二节 基本权利

基本权利研究从来都是宪法研究的永恒主题，也是宪法生命力得以不断延伸，甚至得以重生的根基。美国《独立宣言》和法国《人权宣言》奠定了宪法上基本权利的最初依据，也构筑了宪法使命中最为引人自豪的一面，即宪法基本权利保障公民免受来自于政府的干涉与侵犯，这也就是基本权利最初及最重要的防御功能。随着政治、经济、社会条件的发展与变化，基本权利的受益功能成为继防御功能之后的又一重要基本功能，在宪法实践中得以确认。宪法的文本有限，而宪法的实践无穷。随着基本权利功能的扩展，新型基本权利以宪法解释的方式得以不断被发现，如作为基本权利的健康权与环境权的兴起。隐私权则是在传统防御功能基础上发展而来的典型的新型基本权利。此外，与基本权利受益功能相对应的社会保障权，也作为新型基本权利得以确认并呈现强劲的发展势头。

一、基本权利功能的扩展

（一）基本权利功能研究简述

当今宪法学界多将基本权利区分为主观功能体系与客观功能体系，并据此解释基本权利的规范内涵。此由德国宪法学界最早提出也在德国实务界取得共识。格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek，1851—1911）从个体与国家的层面构建公法权利体系，把权利区分为被动地位、消极地位、积极地位与主动参与地位。这其中，被动地位将导致的是个体对国家的服从，无法支持个体的公法权利，而消极地位、积极地位、参与地位则构成了公民个体的公法权利的内容。这是耶利内克对德国基本权利理论体系的重要贡献，影响了德国宪法理论与实践。

当然，如其他任何事物一样，传统理论会被不断挑战，后来的研究者会对其作出修正，而实践也会对其进行调整。康拉德·黑塞（Konrad Hesse，1919—2005）就抱怨耶利内克的消极地位纯粹是形式意义上的，而不是人的真正生活；相反，宪法权利规范一定包含实质性的保障与基础。阿列克西则在批判耶利内克的权利体系基础上设计了宪法权利表现为主观权利和客观规范这两个层面的结构。主观权利体系判断包含三个要素，即主体（a）相对于义务人（b）针对对象（c）有权做什么。而作为客观规范的权利结构则由原则与规则组成。

权利体系及其内容的解释对于基本权利的功能体系研究有着基础性的引导作用。基本权利功能体系的研究焦点在于围绕一项基本权利的内容可以从功能角度展开多层次内涵的解释与分析。吴庚从基本权利的性质导出基本权利的六大功能，即防御功能、参与功能、分享功能、程序保障功能、制度性保障功能与合法性功能。李建良基于耶利内克的“身份理论”，排除被动身份后指出，与消极身份、积极身份、主动身份相对应的，分别是给付权、防御权以及参与权，并以组织、程序作为实现基本权利的工具，形成第四种功能，即程序权。许宗力曾以“司法院”大法官的“宪法解释”为依据，梳理出了基本权利的五大功能内容：独领风骚的防御权功能；少有机会表示意见的受益权功能；萌芽中的保护义务与保护功能；异军突起的程序保障功能以及内涵有待澄清的制度保障功能。而李惠宗更是将基本权利的功能细分为八项功能，包括防御权功能、分享权功能、价值秩序功能、制度保障功能、行为授权与宪法委托、程序保护功能、社会行为规范功能、国家保护义务功能。

我国大陆学者对基本权利功能的研究与台湾学者相比，还不算成熟，其中，张翔的研究当属目前讨论基本权利功能中最为出色的。他认为基本权利的功能体系包含三个内容，即防御权功能、受益权功能与客观价值秩序功能。其理论来源与台湾学者一样，都是源自于德国宪法理论中的基本权利功能体系。因为“无论作怎样的分类，都无法避免某具体基本权利在性质上横跨两种以上分类的可能”。所以，必须寻找更为单纯的元素作为分析基本权利的工具。最新出现于德国法上的“基本权利的功能体系”就成为这项元研究的理论资源。

以此元理论为核心，张翔精心编制了基本权利功能的一幅逻辑地图，并与国家义务对应起来。作为主观权利的基本权利具有防御权功能与受益权功能，作为客观权利的基本权利具有客观价值秩序功能。受益权功能与客观价值秩序功能体现国家积极义务，而防御权功能则凸显国家消极义务。相对于我们宪法学传统中，简单地把自由权对应于防御权、社会权对应于受益权这一路径，这一逻辑结构显得更全面也更精细些。但也有学者对基本权利功能未作如此复杂的细分，其认为宪法学上的基本权利功能就是防御权功能与国家保护义务功能这两大并列的功能，并认为当代我国宪法实践中，国家保护义务功能较之于防御权功能更易实现。

（二）基本权利的原初功能：防御功能

基于公民消极身份所形成的基本权利，最初所具有的功能就是对抗国家，避免国家权力干涉，赋予公民免受干预的自由空间，对国家而言，要求国家不得侵犯公民基本权利，是一项纯粹的消极性义务。此即基本权利中最古老、最重要的防御功能。放眼基本权利的形成历史，其最初呈现的功能是以消极方式要求国家不予侵害与干涉的请求权。从近代国家的宪法文件始，具有防御功能的各类自由权构成了基本权利的全部内容。虽然防御权功能作为宪法学上的概念之提出是晚近的事，但其隐含在基本权利中最原始的作用从宪政思想萌发时就已具有。在宪法实践中，如何确保防御功能的实现也是重中之重，正如许宗力所形容的独领风骚的防御权功能。台湾“司法院”历年无数的大法官解释文充分说明了这一点，“基本权防御功能之受到大法官特别的重视与垂青，其实是一个非常正常的现象，不仅符合制宪者承认基本权的本意，也是与欧美国家对基本权功能采取的立场基本上无二致”。

毫无疑问，基本权利最主要的功能在于避免个人自由领域内受到国家公权力的干预，同时也隐含公民对抗国家的精神。也正是此意义上，自由权被视为最典型的具有防御权功能的基本权利。如我们熟悉的人身自由、言论自由、居住自由、宗教自由等常被纳入与基本权利消极性质相对应的防御权范围。但必须要指出，实际上，基本权利的性质绝对不可能只是“消极”与“积极”这么简单，而是呈现出一种综合化趋势，每一项基本权利都有可能具有几个层次的性质。如，消极身份是免于国家的干涉，积极身份是限于请求国家为特定行为。假设公民请求国家不干涉，这项权利可以认定是从消极身份衍生，但其明显又具有积极请求的特征，积极身份与消极身份处于重叠状态。如果认为请求国家不作为不是基于消极身份衍生，意味着积极身份只是限于积极行为，而事实上，免于国家干涉，即国家不作为就是消极行为，而请求国家不干涉是积极行为，但是两者所欲实现的功能上明显是一致的。

因此，某一项基本权利具有防御的功能，但不能将该项基本权利等同于防御权，因为这二者所描述的语境不一样，角度也不一样。每一项具体的基本权利可能具有多重属性，对应多项国家义务，具有多层面的功能与作用。正如将人身自由作扩大解释，生命权必是其不可缺少的内容，生命权与生俱来，属于天赋不可剥夺的自由，国家不得侵犯与干涉是应有之义，具有典型的防御功能。但是，当一个人因贫穷、疾病而面临生命垂危时，国家是不是有义务提供生活救济？是不是有义务提供必需的医疗措施？答案自是毋需言说。在此意义上言，生命权的功能除了防御国家侵害与干涉的功能外，还具有要求国家履行给付义务并从中受益的功能。

（三）基本权利功能的扩展：从防御到受益

1958年德国联邦宪法法院的吕特案判决开启了基本权利内涵扩展性解释的大门。“基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序，被视为是宪法上的基本决定，有效地适用于各法律领域。”客观价值秩序具有如阿列克西所说的原则性内容与要求。吕特案以保护言论自由这一具有典型防御功能的基本权利为内容，但其恰恰延伸出基本权利的其他辐射功能。基本权利的功能日益转化，积极要求国家以干预的手段来实现更多的公平与正义，特别是在私人力量无法完成的社会经济领域，基本权利具有要求国家积极给付的功能。“基本权其内涵与作用并非局限于其形成时所认知的，而是随着时代的改变，更精确地说，则是随着国家主权者，亦即基本权之享有主体随时代的需求而形成基本权体系内容之扩大与精密化。由于如此形成基本需求下，本质上的质与量上均与传统所认知的有所不同。”宪法本身亦是变化的，而不是静止不变的，通过解释让宪法适应社会，以开放的现代解释方法使宪法发展，而不是坚守宪法的原意。面临公民在经济及物质条件等方面遇到的诸多问题，基本权利防御功能的保护作用显得越来越力不从心，时有捉襟见肘之尴尬，继防御功能之后的第二显著功能，即受益功能随之应运而生。

与基本权利的防御功能恰好相反，受益功能与公民的积极身份相应，其所强调的是国家的积极义务，也就是要求国家以积极的行为为公民基本权利的实现提供一定的给付。在1972年的“大学特定学系入学许可名额限制案”中，德国联邦宪法法院对基本权利的功能又有新的突破，提出了公民有请求国家给付的权利。法院在该案判决中写道：宪法上对教育方面的人权保障，并非仅限于传统上所认定的旨在对抗公权力侵害的自由权，基本权利不只是人民对抗国家的防卫权而已，现代国家凡是保障社会福利与奖励民众文化越多的，在人民与国家的关系上，除了保证自由的原始要求外，还会有更多在基本权方面保障分享国家给付的要求。

基本权利的功能在原初强调的防御功能基础上扩展出具有给付内容的受益功能，与此相对应的是，基本权利的性质根据内容也被区分为消极权利与积极权利。消极权利侧重于避免国家干预的防御功能，而积极权利侧重于要求国家作出一定行为，履行相应的义务，从而使权利主体受益的功能。对于积极权利，美国宪法学界并非如德国那样声音比较一致。1980年11月，伊利诺伊州的一辆车侧翻并起火，警察赶到现场并指挥交通，在没有确定车上是否有人的情况下将车带离，最后导致车上人员烧死。当地政府以未经正当程序而剥夺生命权被起诉。该案的主审法官，即联邦第七巡回法院的法官波斯纳（Richard A. Posner）最终判决认为宪法具有消极特征而不是积极特征，人权法案的起草者不是关注政府可以为人民做什么，而是政府不可以做什么。1868年通过的《第十四修正案》是保护美国公民免受政府的压迫，而不是确保提供政府服务，所以没有支持原告的诉求。但有学者认为必须谨慎对待波斯纳法官的这一观点。

除波斯纳法官外，也有学者撰文论述积极权利的错误及潜在的问题，认为提倡积极权利是不明智的，从经验上证明，积极权利依赖于经济与现实的权利执行，如果让积极权利产生效力，这将大大增加司法和执法干预的机会，权利保障的效果最终会事与愿违。桑斯坦旗帖鲜明地提出反对积极权利。类似地，有学者认为：在政府援助方面，当利益成为“权利”时，政策制定者就失去了可操作的弹性，最终，纳税者利益受损害，穷人则失去工作的动力。

基本权利的受益功能意味着公民基于宪法上基本权利的内容，有从国家享受物质式利益（如社会救济、社会福利等）、机会式利益（如教育、文化、劳动培训、医疗等）、精神利益（荣誉奖励），而国家有义务给付这些利益。基本权利的受益功能与公民的积极身份相适应，透过请求权，通过国家的给付行为来追求基本权利所保障的利益。相对于防御功能所强调的国家的消极不作为，受益功能凸显的是国家的积极作为。教育权、劳动权、物质帮助权等宪法上的基本权利一般被视为典型的具有受益功能的基本权利。受益功能是基本权利的第二大功能，其产生晚于防御功能，并且也不可能取代防御功能成为最原始、最主要的基本权利功能。正如许宗力指出：“虽然基本权的受益权功能应获得更多的重视，但其作用充其量亦应只在对于传统防御权功能不足的一面作补充与强化而已，仍不能取而代之。”

在宪法实践中，基本权利的受益功能的表现也显得不那么活跃。如我国台湾地区“司法院”大法官解释文鲜有触碰受益功能，即使工作权、生存权这样典型的具有受益功能面向的基本权利也还停留于防御功能面向的宪法解释。因并发症而无法终止治疗的植物人的公保残疾给付在被拒绝情形下而申请大法官解释，大法官围绕此争议作出的第316号解释是比较少见的直接触及基本权利的受益功能的宪法实践。“惟植物人之大脑病变不可终止治疗，其所需治疗以外之专门性照护，较残废给付更为重要，现行公务人员保险就专业照护欠缺规定，应迅予检讨改进。”

基本权利的受益功能之所以在实践中没有多大的施展空间，主要是受制约于社会的经济物质条件。如果与传统的宪法国家相比，理念上，社会主义国家的宪法可能更加强调国家为其人民的付出，更加强调基本权利的受益功能，但现实中，必须清醒认识到的是，如果没有相应的物质经济发展水平，宪法所承诺的受益性基本权利根本不可能得以真正实现。台湾地区“司法院”大法官是故意忽视基本权利的受益功能吗？当然不是，那又是为什么？任职大法官的许宗力就认为：“主要是因为资源有限，为尊重立法者从事资源分配的政策决定权，而只能承受教育权、生存权与工作权等少数基本权具有受益权功能，且须将受益权功能所能提供的保障程度压低到最底保障。”然而，可以预见的是，基本权利的受益功能在未来有极其广阔的空间，虽然这个过程可能是漫长的。

（四）基本权利的第三种功能：第三人效力功能

上述基本权利两种功能的面向主体是公民与国家，以公民为基本权利的权利主体，以国家为保障基本权利的义务主体。基本权利的防御功能，简单而言，就是作为权利主体的公民具有防御国家侵犯与干涉的功能，而受益功能就是作为权利主体的公民享有从国家受益的功能。也正因如此，防御功能与受益功能常被视为基本权利作为主观性权利的功能。但是，基本权利无法实现的阻碍除了主要来自国家公权主体外，也有可能来自于其他私权利主体。因此，为落实基本权利的享有，进而要求国家采取积极的措施以保护人民免受来自于第三人的侵害，这也属于国家对基本权利的保护义务。保护的目标在于：确保基本权利主体与其他基本权利主体的关系能维持一个最基本的地位。此即宪法学上的国家保护义务，在德国宪法学上常被称为宪法上的第三人效力问题。

德国联邦宪法法院首创的基本权利国家保护义务缘于生命权的保护。20世纪70年代前半期，关于基本权利功能的争论不断，在联邦宪法法院1972年和1975年判决的推动下，新型的、扩张式的基本权利保护具有了新的生命力。1975年第一次堕胎判决以零星的观点初现国家保护义务，1993年第二次堕胎判决以及1995年驾车酒精浓度限值裁定是基本权利国家保护义务理论的近期发展。“基本法课予国家保护人类生命的义务。……宪法不仅禁止国家直接侵犯未出生的生命，尚且要求国家保护并协助此种生命的成长，特别是防止来自他人的违法侵犯。”毋庸置疑的是，基本权利的防御功能必然是基本权利保护的古典构成部分，不过，由于当前人类所面临的各种新兴威胁，透过国家保护人类基本权利的法律地位，是国家不可或缺的一项义务。

由于“保护”两字外延的不确定性与较大的可解释性，围绕国家保护义务所展开的基本权利功能界定存在较大的分歧。吴庚把程序功能与制度性保障功能并列为基本权利的功能，许宗力则把国家保护义务与保护权功能、程序保障功能与制度保障功能并列为基本权利的功能。李建良区分基本权利的主观功能与客观功能，同时将制度性保障、基本权利对第三人效力与保障义务纳入客观功能内容。张翔则将国家保护义务对应于基本权利的客观价值秩序，并且其所表述的国家保护义务就是基本权利的第三人效力维度，“所谓保护，必然涉及三方的关系”。

可见，上述“保护”所指的外延并非完全一致。如果将“保护”作最宽泛的解释，基本权利的受益功能显然可以涵括在内。如有学者就认为所谓基本权利之保护义务，系指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等之义务。若将“保护”作狭义的解释，即为德国联邦宪法法院实践中发展出来的基本权利的第三人效力意义上的保护。美国学者亨利·苏（Henry Shue）在其《基本权利》中将基本权利的国家义务分为三种：“避免剥夺”的义务、“保护不被剥夺”的义务和“帮助被剥夺者”的义务。挪威学者艾德（Eide）在结合国际人权公约的权利分类基础上，提出国家对不同的人权类型有三个层次的一般性国家义务，即“尊重的义务”“保护的义务”与“实现的义务”。此保护义务就是狭义上的“保护”。类似的还可参见荷兰人权学者霍夫（Hoof）的观点。

如上所述，如果基本权利呈现出公民与国家之间的关系这一垂直面相时，我们都可以用防御功能与受益功能去理解。国家不干涉、不侵犯等消极行为就是防御功能，而国家积极地履行给付义务，使基本权利主体受益就是受益功能。直接的物质性给予、机会给予、精神给予是给付，制定法律、确立制度、规范程序也是给付，如国家通过刑事诉讼程序确保公民在面临国家公诉时不被侵犯，就是公民受益的体现。但当基本权利涉及的关系主体是公民与公民之间这一水平面相时，基本权利具有何种功能？如果只是单纯的公民与公民关系，那是私法关系，与国家没有关系，那就不存在基本权利功能的讨论。如果在公民与公民之间关系上再加一个中间者，即国家的情形，此关系就有了基本权利功能讨论的空间。在此空间内如果以不加限定的国家保护来描述该功能的话，则极易与受益功能中的某些内容混淆。

基于此，笔者认为，基本权利的功能除了防御功能与受益功能之外的第三种功能可称为第三人效力功能。公民与国家之间形成的是垂直方向的效应，除此之外，基本权利还有水平方向的效应。第三种功能就存在并作用于基本权利的水平方向。宪法处于不断发展之中，可以通过修改而发展，也可以通过解释而发展，基本权利的功能也处于不断发展中。美国联邦最高法院在1921年特鲁阿克斯（Truax）案中就已指出宪法的目的是由政府保护公民的基本权利免受侵权。此案已显示出基本权利保护的第三人效力功能，但未得以进一步发展。德国1958年吕特案的一个重要贡献是：基本权利不仅影响公民与国家的关系，也包括公民间的权利关系。吕特案之前，基本权利一般都被视为主观权利，只在垂直关系中应用，吕特案之后，基本权利也被视为整个法律秩序的客观的最高准则。它们不仅应用于垂直关系中，还能在水平维度上发挥作用。

二、新型基本权利的产生

（一）基本权利功能扩张与新型基本权利的产生

近代人权理念基于消极的国家观，重在确保个人自由的活动不受国家侵害，但19世纪后半期以来，财富不均而引发各种严重社会矛盾，失业者的增加与劳工运动的加剧，以及社会主义运动的高涨，此最初意义上的消极国家理念不断被修正。1919年德国《魏玛宪法》规定了过去宪法几乎都没有规定过的新型基本权利，这些基本权利现被称之为“社会权”。此新型基本权利为了维持、促进社会关系，增进社会福祉，若有必要，得要求国家介入，此意味着“不仅保障国民有排除国家权力的介入之消极、防御的权利（免于国家干涉的自由），亦保障其有请求国家保护、援助、奖励、照顾等积极、请求权的权利（接近国家的自由）”，正是在此意义上，《魏玛宪法》成为了现代宪法的起点标志。

以经济自由、精神自由和人身自由保障为中心的近代市民宪法基础上引入社会国家的理念，一方面对传统的自由权进行适当的限制，另一方面对社会弱者的生存权、受教育权、劳动权等积极权利予以确认的保障。第二次世界大战后制定的各国宪法，或多或少都有新型基本权利的规定。1946年法国《第四共和国宪法》“序言”中除了抽象地宣告了法兰西人民所必须享有的政治、经济、社会权利这一原则外，还具体列举了劳动权以及儿童、妇女、老年劳工的健康、生活保障和休息等权利，以确保他们在无法工作的情况下，能从社会中得到体面生存的保障。1947年意大利《宪法》的第三章经济关系内容最主要的部分也是以前不曾规定的新型基本权利。1949年西德的《基本法》也同样如此。

上述现代宪法所确认的新型基本权利有一共同特征，即强调国家的保护义务以及给付义务，具有鲜明的基本权利受益功能特点。与防御功能相反，受益功能与公民的积极身份相应，其所强调的是国家的积极义务，也就是要求国家以积极的行动为公民基本权利的实现提供一定的给付。基本权利的受益功能意味着公民基于宪法上基本权利的内容，有从国家享受物质式利益（如社会救济、社会福利等）、机会式利益（如教育、文化、劳动培训、医疗等）、精神利益（荣誉奖励），而国家有义务给付这些利益。基本权利的受益功能与公民的积极身份相适应，透过请求权，通过国家的给付行为来追求基本权利所保障的利益。相对于防御功能所强调的国家的消极不作为，受益功能凸显的是国家的积极作为。

第二次世界大战后，诞生了两份重量级的国际人权公约：一是《公民权利和政治权利国际公约》（1966），二是《经济、社会和文化权利国际公约》（1966），前者代表着以防御功能为主的消极权利，只要政府不作为就意味着实现，具有可诉性。后者代表着以受益功能为主的积极权利，需要政府的作为，需要时间上的期待与条件上的成熟，往往不具有可诉性，也很难得以有效地救济。在这两份国际人权公约的影响与制约下，传统型宪法国家往往会通过修改宪法或宪法解释的方式落实新型基本权利的保障，而新独立的民族国家则自宪法诞生时起就将经济、社会和文化等方面的新型基本权利作为宪法规范的必备内容写入宪法。

新型基本权利的产生体现出基本权利功能扩展的一面，同时也因自现代权利理论诞生起，本身就存有新权利产生的空间。洛克（John Locke，1632—1704）在其《政府论》中列举了作为一个人而享有的与生俱来的权利，即生命权、自由权与财产权。美国《独立宣言》将其修改为生命权、自由权和追求幸福的权利。随后，法国《人权和公民权利宣言》将人权的内容具体化为自由权、平等权、财产权、安全和反抗压迫权。《独立宣言》修改洛克理论而创造出“追求幸福的权利”，有学者就指出此改动“为权利在美国历史的扩展开辟了空间，为新权利的创造提供了永恒的理由”。如果新型基本权利的产生有其理论上永恒的空间的话，那也得有社会现实的需要和实践的推动。那么，是什么样的现实和实践需要某一种或某一类新型基本权利的产生？艾伦·德肖微茨（Alan Dershowitz）认为“几乎每一种新承认的权利都是基于人类经验或观察到的恶行而创造的”。如他举例说环境权之所以出现，“明显是为了回应现代工业主义引发的环境问题，虽然环境主义的关切可以回溯到圣经时期，圣经禁止摧毁被征服者的果树，然而却是工业化国家的晚近经验将这样的关切孕生为‘权利’”。

国内有关新型基本权利的认知与研究上也有诸多的成果。如从未列举基本权利角度，认为生命权、隐私权、知情权、健康权等都是我国宪法未列举的基本权利。还有如作为宪法权利的自由经商权。有学者为解决我国当前集体土地征收过程出现的难以克服的困境以及集体土地制度改革的方向问题从而提出“作为基本权利的集体土地所有权”。还有如作为宪法权利的团体自治权、作为基本权利的居住权、作为基本权利的基因权利，等等。笔者也曾论证过作为基本权利的信息自决权。但是，就新型基本权利的认知而言，并非意味着基本权利越多越好，更不意味着某一权利成为基本权利、获得宪法地位后就会自动实现其权利保障的功能。宪法权利并非多多益善。

巴格瓦特（Bhagwat）在其著作《权利的神话：宪法权利的目的与限制》一书中指出：宪法权利并非以保护个人权利为中心，恰恰是为了控制国家权力。巴格瓦特引用了两条重要的原则作论证，一是“国家行为”原则，即只有涉及国家对权利侵害时方可视为宪法问题；另一是不承认“积极权利”，认为权利法案着重于禁止政府做什么，而不是要求其必须做什么。巴格瓦特的基本权利理念坚守基本权利的最初功能，即防御性功能，而且明确拒绝积极权利。坚守基本权利防御国家侵害，并认为只有当面临国家侵害时才是宪法问题，这固然是基本权利得以维系的前提，但将基本权利功能理解为单一的控制国家，甚至认为基本权利不以保护个人权利为中心，这未免有混淆目的与手段之嫌疑。控制国家是基本权利防御功能的体现，也是基本权利的最初功能，但控制与防御的最终目的是为了保护个人权利，而控制与防御只是手段而已。正是基于这一点，当控制与防御不足以保护个人权利时，就需要政府以积极的姿态，赋予基本权利受益性与给付性的一面，迫使政府履行保护义务，以保障社会每一个体能得以体面地生存并得到可能的发展机会。

因此，与基本权利功能从防御扩展至受益功能以及与第三人效力功能相适应，基本权利的内涵与外延也发生着变化。首先，作为基本权利最初功能的防御功能在新时期也会有新的发展，隐私权就是这方面的典型。其次，作为基本权利受益功能体现得最为集中的当属社会保障权。此外，还有诸多新型基本权利的研究成果也在宪法实践领域获得一定程度的实现。如健康权、环境权这两项权利作为新型基本权利，一方面体现了基本权利功能从防御性发展至受益性，强调国家积极行动的内容，另一方面则也体现出基本权利功能中的第三人效力功能的内容。

（二）作为基本权利的健康权

1946年的《世界卫生组织宪章》指出：“享有可能获得的最高标准的健康是每个人的基本权利之一”。这是健康权首次被明确宣布为基本权利。此后的《世界人权宣言》（The Universal Declaration of Human Rights）和《经济、社会和文化权利国际公约》（International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights）都相继对健康权作出更为详细的规定。而此前的1919年《魏玛宪法》曾规定了健康保险制度，1925年的智利宪法则最早把卫生方面的国家义务纳入宪法。“二战”后诸多国家的宪法中都有对健康权的确认与保障。如意大利宪法第32条“共和国以健康作为基本人权和社会主要利益而予以保护”。又如罗马尼亚宪法第22条“人的生存权和身心健康权受到法律保护”。苏联解体后，1993年俄罗斯联邦宪法第41条规定“每个人都有保持健康和医疗帮助的权利”。据学者对“二战”后世界各国宪法条款的统计，当今世界有67.5%的国家宪法中都规定了健康权内容。并根据规定方式的不同，大致可分为目标型、权利型、义务型、方针型与指示型五类。

健康权的发展经历了三个历史阶段。首先是私权观，继而是萌芽时期的社会观，最后是“二战”前后成为各国宪法和国际法所强调的基本权利和现代人权。健康权被确认为基本权利，意味着在宪法层面上要求国家通过积极行为履行自己的义务。有学者通过对伯吉特·托贝斯（B. Toebes）所著的《国际法上作为人权的健康权》一书所列举的健康权事例的分析，认为健康权是国际人权法及许多国家宪法所确认的一项基本人权，国家对健康权的义务已进入了有约束力的国际法领域。健康权并不仅是一个只能逐渐实现的积极权利，它也具有可诉性，即它具有如同传统的公民自由权那样消极权利的内容。既要求国家限制自己的行动（如不使用核武器）以实现权利，也要求国家进行积极行动以保障权利免受第三方的侵害（如水电站的建设），还需要国家提供一定的物质条件（如医疗费用的补偿）以保护健康。

1995年，荷兰海牙上诉法院就离家孩子的健康保护作出判决，指出幼小者基本生存条件的缺失违反了《儿童权利国际公约》（Convention on the Rights of the Child），国家有义务采取措施给予充分的健康保护。印度则以宪法第21条的生命权规定作为健康权宪法诉讼中的司法判决依据。在1992年的“CESC Limited v. Subbash Chandara Rose”案中，法官指出，作为私人雇主一方的电力消费公司有遵守国际人权法和印度宪法的义务。虽然，南非宪法法院在“Soobramoney v. Minister of Health”案中，一方面承认宪法所规定的“每一个人都有获得健康医疗服务的权利”以及“任何人不得被拒绝紧急医疗治疗”的权利；但是又认为公民获得卫生保健的权利必须受到政府资源优先配置的制约，国家通过合理的立法或措施来制定进步法律的义务受制约于所能获得的资源的限制。

不过，健康权作为一项基本权利，南非宪法还是对其做出了明确的保障。1994年时南非签署了《经济、社会和文化权利国际公约》（迄今尚未获得立法机构的批准）。1996年新宪法对健康权的规定更为详细。除了第27条规定“每个人都有获得健康医疗服务的权利，包括生殖健康的权利”“任何人不得被拒绝进行紧急医疗”的权利，另外还规定了儿童健康的服务与保障，甚至还规定了被拘留人和罪犯的医疗救治权。南非宪法法院对此权利的保护作出了重要的贡献，以宪法诉讼方式维护公民的健康权。一方面，南非政府在健康权中有直接提供合理医疗、逐步实现健康权以及尊重和确保健康权的义务；另一方面，南非宪法法院依循功利主义与能动主义，在坚持和确认保障健康权这一基本权利的前提下，鉴于南非现实社会条件，以灵活的判决推动健康权保障的落实与发展。

健康权是一项基本人权，具有“以积极性为主兼有消极性的宪法权利属性”。健康权的实现以突出国家义务为主要内容，因此，健康权作为一项基本权利的功能突出表现为其受益性功能。有学者认为健康权是一项基本权利，在司法实践中也逐步得到各国的确认，而我国宪法上亦有多个条款可以作为健康权的依据，如《宪法》第33条的“人权保障”与第45条的“物质帮助权”，又如《宪法》第21条的“国家发展医疗卫生事业”“保护人民健康”等。

（三）作为基本权利的环境权

人类享有与环境相关的权利，这是20世纪中晚期才出现的理念。首次提出环境人权观念的权威性文件是1972年通过的《联合国人类环境大会宣言》，即《斯德哥尔摩宣言》（Stockholm Declaration of the UN Conference on Human Environment）。人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和将来世世代代的环境的庄严责任（宣言的原则1）。联合国于1983年成立世界环境与发展委员会，这个组织的任务是重审地球上环境与发展的严峻问题，并构思解决它们的现实方案，以确保人类的进步是可持续性的发展，而不致在人类尚没有新的出路之前资源枯竭。1987年，委员会向联合国提交了正式的调查报告，即《我们共同的未来》（Our Common Future），也被称为《布伦特兰报告》（Brundtland Report）。这份报告首次正式提出了“可持续发展”的理念，后来成为于1992年举行的联合国环境与发展大会的主基调。

1992年联合国环境与发展大会在巴西里约热内卢国际会议中心隆重召开，这是继1972年斯德哥尔摩联合国人类环境会议之后，全球性环境与发展领域中规模最大、级别最高的一次国际会议，183个国家派代表团出席了会议。会议讨论并通过了《里约热内卢环境与发展宣言》（又称《地球宪章》，规定了国际环境与发展的27项基本原则）、《21世纪议程》（确定了21世纪的39项战略计划）和《关于森林问题的原则声明》，并签署了旨在防治地球变暖的联合国《气候变化框架公约》和旨在制止动植物濒危和灭绝的联合国《生物多样化公约》。

1981年《非洲人权和民族权宪章》第24条规定“所有民族都享有有利于他们发展的一般的、令人满意的环境的权利”。1969年《经济社会文化权利领域的美洲人权公约》在其1989年的《补充议定书》第2条也有相似的规定，即“人类享有在一个健康的环境中生活的权利”。当前，非洲国家中已有24个国家的宪法明确规定环境权，其中比较早制定的国家有贝宁、几内亚、莫桑比克、安哥拉等，而没有规定环境权的国家以非世俗法国家为主。即使没有将环境权纳入宪法的国家，亦有可能通过宪法的概括式权利来发展与执行环境权，通过法院对宪法的解释在不触动宪法条文前提下纳入新兴的基本人权。在环境权保护的司法实践中，南非的经验最为突出。南非新宪法不仅在权利法案中规定了包括环境权在内的广泛的公民权利，而且通过宪法为实现这些权利提供了保障。在南非新宪法实施十余年内，大量的环境公益诉讼案例推动了南非的环境保护和社会变迁。

从全球范围内来看，有超过100个国家规定了某种形式的宪法环境条款，近期颁行的宪法几乎都没有遗漏这些条款，而且许多较早颁布的宪法正在进行修订以便把它们囊括其内。据学者统计，有53个国家在宪法中确认了环境权，而有62个国家或地区在宪法中把保护和改善环境作为国家的目标或义务。《俄罗斯宪法》第42条规定，每个人享有良好的环境和了解环境状况的可靠信息以及要求赔偿因破坏生态所造成的健康或财产损失的权利。《葡萄牙宪法》第66条详细地规定了生活环境与生活质量的相关内容。如规定：任何人都享有有益健康与生态平衡的人类生活环境的权利和保护这种生活环境的义务；国家应通过其代理机关并在人民积极配合和支持下防止并控制污染及其影响以及各种有害侵蚀，美化领空以建设生态平衡的自然环境，设立并开发自然风光娱乐场所与禁猎地，分类保护自然景观和具有历史文化价值的名胜古迹；促进自然资源的合理利用并保护其再生力与生态稳定。《智利宪法》第19条规定：公民有生活在没有污染的环境中的权利，国家有义务注意使这种权利不受影响并对自然保护实施监督。

在印度，法院通过宪法解释确认，生命权不仅仅是动物性的生存，而且要生活得有人类的尊严，这些要求的所有内容，都被浓缩为适宜环境中生活的权利。《印度宪法》于1976年修正时增设了第42条修正案，其内容即为环境保护，但并非以基本权利形式而是以基本原则形式体现，即“国家努力保护和改善环境，保护国土内的森林和野生生物”以及每个公民都有义务“保护和促进自然环境，其中包括森林、湖泊、河流和野生生物，对生物富有仁慈之心”。在环境保护实践中，印度最高法院以《宪法》第21条的生命权为基础性宪法条款解释出环境权的存在以及保护，在查兰·拉尔·萨胡诉印度联邦案（Charan Lal Sahu v. Union of India，1990）中，最高法院首次指出生命权包括有权拥有有益于健康的环境权。而萨布哈什·库马尔诉比哈尔邦案（Subhash Kumar v. State of Bihar，1991）中，最高法院裁决《宪法》第21条的生命权包括享有无污染的水和空气的权利。在艾塔克亚·塞恩格尔诉印度联邦案（Attakoya Thangal v. Union of India，1990）中，裁决开采地下水和含盐水渗透到地下水层的行为违反《宪法》第21条。为了实施宪法中的环境保护条款，印度最高法院成立了专家委员会和特别委员会，并对有关环境诉讼作出司法解释。

各国宪法对环境权的规定体现出三个比较鲜明的特点：第一，各国宪法中制定得越晚的，专门规定环境权的就越多，而且，苏联及东欧国家在其中占有相当大的比例；第二，宪法在赋予公民环境权的同时规定公民应履行保护环境的义务；第三，一般在同一条款中规定了公民的环境权之后，紧接着便规定国家应履行保护环境的职责。

环境权的产生源于环境问题的恶化，是环境恶化过程所导致的严峻生态危机才是致使人类正视环境权的宝贵，并迫切需要国家积极履行起保护环境的义务。曾经的“公害大国”日本于1967年时制定环境基本法，此后陆续制定系列单行法律与法规，形成一个以《公害对策基本法》为核心的完备环境保护法律体系。而美国在1969年至1979年间通过了27部环境保护法律以及数百部行政规章，被称为美国的环境十年。这正如艾伦·德肖微茨所认为的“几乎每一种新承认的权利都是基于人类经验或观察到的恶行而创造的”。“任何致力于宪法贯彻和保护人权的国家都应当把一项要求充分环境的权利宪法化。”而且蒂姆·海沃德（Tim Hayward）认为，环境权必须通过国家才能得以执行，应当在一个国家最为基本的职责中扮演宪法的基本权利的角色地位。

环境权作为一项权利，从民法意义上予以保护，有学者作了较为全面的论证。但也有学者认为环境权不是一项权利，环境立法则以义务为主。该学者指出人权发展经历自由权、生存权和环境权，自由权是实现国家履行消极不妨碍的义务，生存权是实现国家或社会积极地提供保障的义务，而环境权是自得权，人类是其权利主体，也是义务主体，它的实现以人类履行自负的义务为条件。它产生于环境危机时代，是以自负义务的履行为实现手段的保有和维护人类生存繁衍的自然环境的人类权利。而且他认为学者所讨论的环境权其实是国家对外的主权和对内的环境管理权。还有学者认为环境权的最大特点是公益性，环境权往往既表现出对环境行政权存在的依附，又表现出对环境行政权构成制约的双重特性。针对主张环境权的核心是生存权或将环境权作为生存权的当代内容，有学者提出环境权是一项与生存权相互交叉，但不能相互包容的独立的新生人权，认为环境权的确立是当代宪法理论继生存权后的又一重大发展，环境权宪法地位的确立，使得环境的法律保护获得更为具体、明确与直接的宪法依据。

环境保护成为当代国家的一项重要宪法任务。环境权作为宪法基本人权是当代宪法对社会现实生态危机的积极回应，也是宪法人性尊严和人权保障理念在当今环保时代的具体体现。20世纪90年代是环境权入宪的分水岭，而发展中国家则是环境权入宪的主力军。但也有学者认为，先进国家的环境权理论有其独特的政治与社会背景，并不意味着任何国家或地区都可以直接使用。因此，他认为宪法位阶的环境权应定性为参与环境决策的程序权，以别于传统享有舒适环境的实体权。环境权作为第三代人权已获得共识，而第三代人权入宪的特点之一，便是在对抗国家权力基础上，需要国家积极地给付义务以及他人负有不侵害的义务来保障这些人权的实现。当然，正如有学者指出，环境权入宪作为一项基本权利，在不同权利语境国家会采用不同方法，大陆法系国家主要通过立法手段实现环境权，而英美法系国家则主要通过司法手段来促进环境权的发展。

三、隐私权的形成及争论

（一）典型的新型基本权利：隐私权

隐私作为一种生活上的需求，可以说自古就有，亚当与夏娃就以树叶来维护自己的隐私，古希腊政治哲学中的公私领域区分蕴含着隐私的哲学基础，但就隐私作为一项法律上的权利而言，一般认为肇始于美国，并最终成为基本权利的新类型之一。1880年，库利（Cooley）法官发表《侵权行为法论》一书，提到了“不受干扰”这一个人权利。沃伦（Warren）与布兰代斯（Brandeis）于1890年发表于《哈佛法律评论》的“论隐私权”一文中引用库利法官的观点，认为隐私权即为“独处的权利”。此文对美国隐私权法的发展有深远的影响，“独处”或“不受干扰”成为了隐私权最初使用时的核心内涵。论文借用防止手稿或艺术作品被他人出版这一常见事例，认为此权利无疑具有财产权的性质，但当作品价值不是通过出版而获取利益时，则很难理解为通常意义的财产权，而实际是在避免任何出版可能带来人的精神宁静或放松的威胁。因此，对私人著述以及其他私人作品的保护，事实上不是基于财产权，而是基于不受侵犯的人格权，而用来保护的原则正是隐私权。

论文两次不加评论地引用戈德金（Godkin）关于承认隐私权的观点，即认为“决定公众最大程度上可以拥有多少个人私事务的知识的权利”是一项自然权利。巴伦（Barron）与亚当姆（Adams）认为戈德金的“隐私权”为沃伦与布兰代斯的隐私权理论的发展打下了坚实基础，但是布兰代斯对此加以否认。此后，隐私权理论不断得以丰富与发展，而司法实践上首次肯认隐私权保护的则是1905年佐治亚州的“派维斯奇诉新英格兰生命保障公司案” （Pavesich v. New England Life Ins.Co.）。这一阶段的美国隐私权保护着眼于私权领域内的侵权行为研究，普雷瑟（Prosser）的“隐私”一文是这一时期理论研究的代表作品，其以300多个案例为素材，归纳隐私权在美国司法实践中的存在与发展。我国有学者将其研究视为美国隐私权法理论发展是继沃伦与布兰代斯后的第二次理论运动。但也有学者认为，普雷瑟虽然肯定了隐私的侵权，但由于其认为侵权的隐私概念缺乏连贯性，所以限制了隐私保护的发展方式，限制了其适应信息时代的问题的能力，在数字时代，必须超越普雷瑟的构想。

隐私权的保护从私法进入宪法领域，则始于1965的格里斯沃德诉康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut），道格拉斯（Douglas）大法官运用其“半影”解释理论，认为康涅狄格州禁止夫妻间使用避孕药的法律触及了婚姻领域的隐私权。而1967年的凯兹诉美国案（Katz v. United States）开启了以《宪法第四修正案》来保护公民隐私权的大门，哈伦（Harlen）大法官提出“合理的隐私期待”，即哪怕只是公用电话亭这一空间，但如果行为人对其电话行为的合理隐私有期待的话，就应当受《第四修正案》保护。这极大地扩展了隐私权受宪法保护的空间。不论是隐私的角度，还是基于实质性正当程序，这是人的基础性需求。但也有学者认为，凯兹案保护的不是隐私，而是安全，并指出合理的隐私期待存在逻辑上的严重问题，即认为只要行为人觉得有合理的隐私期待就行，无法去验证是不是有这种期待。

隐私权的研究成果缤纷呈现，但是对于隐私权的内涵与外延，不同学者亦有不同的定义及理解，有学者就隐私权的概念整理了达21项之多。也正是因为如此众多的隐私权概念，有学者试图以分类的方法概括各种隐私权，以尽量缩小隐私权理解上的分歧。如采取狭义与广义两种分类；另有将隐私权理论进行分类归纳进行解读的；还有从隐私内容的角度来分类的。在概念如此繁多的情况下，虽然学者们试图以分类的方法来克服隐私权概念混乱的局面，但由于分类也是因标准的不同有不同的区分内容，混乱局面并未破解。因此，如果仍试图给隐私权下定义不但没有任何意义，而且只能起到添乱的作用。隐私权概念的界定因研究者视角的不同，会有不同的定义内容，但无论哪个概念，必然包括隐私权的两个必备要素，即权利保护的对象及保护措施。在此，就隐私权概念演变作一个简单的梳理。

第一阶段：主要有1880年库利法官的“不受干扰”的个人权利理论，以及1890年沃伦与布兰代斯的 “独处的权利”理论。之后，在1931年梅尔文诉里德案（Melvin v. Reid）中，加州上诉法院将隐私权定义为“在幽静的情形下生活，不受不当和不愿意之揭露之权利”。1942年《美国法学年刊》中将隐私权定义为：个人不受到侵扰，以避免对于一般感受之人造成精神之痛苦、羞耻或屈辱的权利。这些不受侵扰的行为包括不当揭露、人格不当的利用或剥削、对于公众无正当关切之私人事务的公开或对私人事务的不法侵害等。1967年，格罗斯（Gross）认为隐私即一种生活状态，在此状态下对于个人或其生活事务的知悉是受限制的。

推测人类社会早期没有隐私利益这个问题应该不算困难，产生隐私利益的首要前提是相对于公共领域的私人领域的产生。而且“个人隐私的形成，即使是尝试性的，不论是作为一种权利还是作为一种确定的价值，都须等到不断增长的公共舆论把它变成一种活的问题时才能实现”。正因如此，隐私的保护以及隐私权概念的产生迄今也就一个世纪左右。由上述概念可知，自1880年始，隐私权概念的定义侧重于保护隐私性的行为与事务，避免个人被干扰或造成精神上的痛苦，而权利的保护上偏重于消极性的保护，如强调不受侵犯等。

第二阶段：1965年格里斯沃德案以后，美国隐私权保护导入“自决”这一全新的事实领域，通过避孕、怀孕、堕胎、生育、家庭、婚姻等诸多案例的判决，将涉及这些个人事务领域的选择权与决定权交还给个体自己。而从学者对隐私权概念的定义来看：1966年，威士汀（Westin）开创隐私权迈向新型定义的先河，在其代表作中将隐私权定义为：“个人或组织对有关他们自身的信息可以决定是否保持私密，也可以根据自己意愿或需要而揭露信息。”1968年，费雷德（Fried）认为隐私不单是缺乏有关我们在别人心目中的信息，相反，它是我们自己控制自己的信息；1974年，贝克尔（Baker）认为隐私有两层含义，即控制信息和自主；1974年，亨金（Henkin）认为“新的隐私权就是自主权”；1983年，佩雷特（Parent）认为隐私权是“使自己未被记录的信息不被他人知道的状况”；1989年，沃克斯（Wacks）认为隐私权是“关于个人的事实、通讯和意见被合理地期待为私密和敏感的，因此对其收集、使用或散布欲加以阻止或限制”。对于纷繁众多的隐私权概念，佩雷特教授进一步追问指出，是隐私确实需要保护，还是隐私是我们道德不可侵犯之不可缺少的一部分。

除了上述比较接近的隐私权概念外，波斯纳（Posner）在1983年出版的著作中，认为隐私的新近含义就是“隐藏个人的信息”。佐藤幸治在其1970年的隐私权论文中，提出“隐私权就是控制自己相关信息的权利”。芦部信喜则认为通过日本最高法院的判决，隐私权已被广泛地意指“那些与个人的人格意义上的生存密切相关的重要私人事项（例如容貌、前科等与自己相关的信息）可由个人自律地加以决定的自由”。台湾学者林子仪认为“隐私权是一种保障个人对于其个人资讯的控制、满足个人的独立自主、提升个人自我表现及形成社会关系的能力的权利”。

从上述概念可见，大体上以1965年为界，隐私权概念的界定有了新的内容。这些新的内容表现为：一是保护的对象从个人隐私延伸至个人信息，从私人宁静生活、私人秘密性事务延伸至全部私人领域生活。但是，涉及个人信息外延时，特别是70、80年代时，大多局限于涉及个人隐私的个人信息，尚未完全脱离原来隐私这一基本概念。二是从避免干扰或不受侵犯式的消极保护演变为“控制权”“自主权”“决定权”等带有主动性色彩的积极保护。三是从原先侧重于民事领域内的保护转向宪法层面的保护。

（二）隐私权的形成途径

宪法上的基本权利，不论是其作为一个法律概念，还是其内容及其保护途径都与社会的变迁息息相关。基于宪法内容本身之抽象性与不确定性特征，基本权利的内容及其外延会因社会的发展而不断延伸，并通过学理上的解说，最终以宪法的实践形式加以认可并赋予其宪上的效力。“基本权利一章的文字自基本法生效以来几乎没有作过任何变动，但文字的稳定性掩盖不了基本权利是透过解释与适用方得以成形的事实。”通过宪法解释这一宪法实践是新型基本权利产生的重要途径，当这一途径无以继续时，如果继续强行解释则有违宪之嫌疑时，通过宪法修改是新型基本权利确认的最后选择。

在美国，隐私权的最初讨论着眼于民事侵权领域，即普通法层面上的隐私权保护。沃伦与布兰代斯所讨论的隐私权着眼于民事人格权层面。隐私权理论上的讨论逐渐影响司法实践，这需要有一个过程。1905年，乔治亚州最高法院在一起关于保险广告中使用未经允许的照片的诉讼中支持原告的隐私权侵权诉求。但在此之前，纽约州最高法院在一起与此案类似的案件中则没有承认隐私权为一项受法律保护的权利，自沃伦与布兰代斯发表论文的最初20年（1890—1910）内，共有三个州的判例中明确隐私权，有两个州间接承认隐私权。1910年后的20年，隐私权的保障无明显发展。1930年后，隐私权在美国司法判例中逐渐被承认并取得了长足的发展。1960年，普雷瑟发表“论隐私”一文，从300多个判例中梳理出对隐私的四种侵权行为，此理论上的概括更是直接影响了《美国侵权法重述》第652条中所体现的四种隐私侵权概念。

但随着对隐私保护的关注，联邦最高法院开始基于宪法第四、第五条修正案解释宪法中的隐私权，后又发展至宪法第一、第十四等修正案内容。如认为凡对个人隐私权的不法侵害之国家行为，皆被视为违反《宪法第四修正案》的行为。又如第一修正案所延伸出来的结社自由中的社员隐私保护，联邦最高法院承认隐私权为宪法所赋予的权利，虽然宪法未明文规定，但其为宪法修正案的辐射性权利，属于宪法权利的“晕影”范围以及正当法律程序之必然要求，并将隐私权作为宪法独立的权利则是由第九条修正案解释而来。

1965年，在格里斯沃德案中，主笔判决书的道格拉斯法官认为康州法令涉及一个特别重要而且敏感的隐私领域，即婚姻关系和婚姻住所，而他相信婚姻关系中的隐私权是一项根本和基本的权利。在他看来，除了宪法中明文列举的基本权利外，尚有虽未被列举，但对于实现明示权利有重大意义的边缘性基本权利。通过第一、第三、第四、第五、第九等修正案和明示权利的半影交互重叠而成的隐私区域为隐私权奠定了合法基础，从而推定出权利法案的结构和逻辑中所固有的婚姻隐私权。最终联邦最高法院以7：2的比例宣告康州的法律违宪。首席大法官沃伦、大法官戈德伯格（Goldberg）以及大法官布伦南（Brennan）等同意该判决并发表协同意见，最后法院撤销原判。

在格里斯沃德案中，联邦最高法院虽然还要坚持用第四条修正案对隐私权保护的作用，但其又以引用第九修正案的方式跳开了第四条修正案。事实上，这已是明确隐私权作为一项独立的基本权利而存在，创造了一般性的宪法隐私权。在著名的1973年罗伊案（Roe v. Wade），中，大法官布莱克（Black）所执笔的法院意见中，首先开宗明义地指出，虽然《美国宪法》中未明文规定隐私权，但联邦最高法院以及下级法院长期以来的判决中已分别从《宪法》第一、第四、第五、第九、第十四等修正案中推导出并承认隐私权之宪法保护。2003年的劳伦斯案（Lawrence v. Texas）确立了同性恋领域内的隐私保护。隐私权作为基本权利的宪法保护就以宪法解释这一途径得以不断扩展，这是美国“活的宪法”的一部分。

德国作为传统大陆法系中的重要一支，其所塑造的法律传统和文化与美国式法律文化有明显的区别。“德国民法上或宪法上并无所谓隐私的概念，其相当于美国法上的隐私概念的，在德国判例学说称为私领域或私人性。”隐私权不属于德国法制传统中所接受的观念，但德国并没有视美国所兴起的与隐私权相关的理论、判例而不见。大体上，德国以其民法体系中的人格权之私领域保护的概念来对应于美国在民事侵权领域内的隐私权保护理念；以个人信息保护与一般行为自由的保护来对应于美国宪法层面的隐私保护。德国基本法对隐私权未作明确规定，甚至在德国学界与宪法解释中也鲜有提及隐私权这一概念，取而代之的是，德国学界素有“领域理论”这一研究成果，将与个人相关的信息分为私人领域与公共领域，而私人领域就类似隐私权。

德国联邦宪法法院也曾在判决中将事务的性质区分为三类：私密领域、私人领域与公共领域。“领域理论系将私人生活领域放置于一个同心圆的模型上，依其接近中心核心部分的远近，分不同层次加以保护。”联邦法院在“录音案”“捏造访问案”“狗仔照片案”等案中对领域理论中的保护如何区分远近作出判决。德国联邦宪法法院在赞同联邦法院所采取的领域理论基础上进行了扬弃，特别是对私领域之私密领域这一绝对保护的核心内容充实宪法上的解释，强调基于《基本法》第1条第1款所规定的人的尊严不受侵害及其应受国家权力的尊重与保护。

与美国式“独处”或“私人生活不被干涉”或“保持宁静”等隐私理论不同，德国从“私领域保护”的理论角度加以研究。将《基本法》第2条的人身自由不可侵犯、第4条的信仰和思想自由、第10条的通讯秘密受法律保护、第13条的住宅不受侵犯等权利列入个人私领域内的基本权利。同时，又以《基本法》第5条的出版及科学艺术自由、第6条的家庭保障、第8条的集会自由、第9条的结社自由等可以从某种程度上起到保护私领域的作用，但这一系列的宪法层面上的私领域内的基本权利保护并不是全部。德国学界及实务上，依赖于《基本法》第1条第1款人的尊严与第2条第1款人格权对宪法列举之外的，但属于私领域内基本权利保护的不确定权利内容进行解释并加以保护。“《基本法》对于私领域之保护其实呈现出的是一种无漏洞之保护”并“构成一个绵密而具有发展性之基本权利保护”。

日本自明治时代引入西方制度推行维新改革，其法律制度深受欧洲大陆影响，而德国式的政治军事与法律制度几乎被日本全盘继受。“二战”失败，美国“接管”日本，在其一手操办下，《日本宪法》由美国人起草但以日本政府的名义颁布，全程由美国人导演。这也可以理解日本法律体制中融合德、美两种传统的原因，而这也正恰恰是日本法制的特色。1970年，佐藤幸治教授发表《隐私权（公法层面）的宪法论之考察》，此论文以美国隐私权理论为基础展开，并从《日本宪法》第13条所保障的“幸福追求权”上寻求隐私权的宪法依据。“日本法上多数见解将隐私权限定在私人资讯或私生活公开拒绝之权利，但对于其他部分之人格利益，包括姓名、肖像、个人生活领域及自我决定等，仍透过幸福追求权之解释予以不同程度之保障。”

《日本宪法》第13条规定：“一切国民，均有作为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福之权利，以违反公共福祉为限，于立法及其他国政上，须受最大之尊重。”此条款通常被冠以“个人的尊严”，并被认为是《日本宪法》中的概括基本权之一。追求幸福的权利最初只是个别性人权的总称，而不能从中直接推导出其他权利，到了20世纪60年代，由于社会、经济的剧烈变动而产生了诸多问题，对此条款的解释意义得以重新估量。“其结果是，基于尊重个人之原理的幸福追求权，就逐渐被解释为作为未被宪法所列举的新人权之根据的一般性且概括性的权利。”

基于《宪法》第13条的幸福追求权而被主张作为新人权的内容很多，如隐私权、环境权、健康权、日照权，等等，但基于什么标准来认定某项权利是否为新的基本权利，这是相当困难的事情。在日本，被最高法院正面予以认定的也只有隐私权而已。1964年，“宴之后案”是日本法上第一次承认被害人隐私权的案例。东京地方法院认为“基于宪法所规定对于个人尊严之思想及人与人间相互之尊重，可以确定地认为人民有针对不管是来自国家或私人之不当干涉予以自我保护之权利”，并进一步认为这“源于更高层之人格权所包摄，系保障个人尊严及幸福所不可或缺。因而基于这样的理解，认为‘禁止私生活公开’之隐私权应获得法律上予以保护”。这是地方法院从幸福追求权中推导出隐私权的法律保护。

而从宪法层面来保护则始于1969年“京都府学联案”，最高法院判定：“作为个人私生活的自由之一，任何人在未得到其允许的情况下，都有不让人随意拍摄其容貌、姿态的自由……警官无正当理由拍摄个人容貌，就违反《宪法》第13条的意旨，而不被允许。”至1981年时，最高法院在“前科照会案”中，表示“前科、犯罪经历与人的名誉、信用密切相关，其之不被随便公开，乃法律上值得保护的利益”同时，还将“其前科不受轻易公开的自由认定为一种隐私权的见解”。该案的伊藤正已法官指出：“政府机关出于公共利益的需要，越来越多地收集管理个人信息，与此同时，也更加需要对有关信息严加管理，以避免侵害他人隐私权。”

隐私权的内涵与外延随着隐私权理念与实践的发展而不断被赋予新的内容。格里斯沃德案确认隐私权为独立基本权利后，宪法上隐私权的外延从消极式地不被侵犯逐渐扩张到个体对自身隐私的控制与自决的保护，强调个体对其隐私的主动性。如隐私的保护不应局限于不让他人获取我们的个人信息，而应扩张到由我们自己来控制个人信息的使用和流向。从隐私权的保护迈向个人信息保护，这属于新的隐私权内容。1977年，美国联邦最高法院在惠伦案（Whalen v. Roe）中进一步巩固宪法上隐私权的同时，并从人身隐私延伸至与人身相关的个人信息的隐私利益。此案中，大法官史蒂文（Steven）代表法庭阐述处理意见时指出案件的宪法问题是纽约州是否可以在其中央计算机的文件上记录那些病人的姓名和地址。承认纽约州记录病人信息的法令规定既可能侵害他们不愿透露隐私的利益，也侵害他们独立作出重要决定的利益，但是认为州法令从内容上看没有严重到造成危害上述任何一种利益而构成违宪。有学者认为惠伦案是美国最高法院第一次面对宪法上隐私权是否包含政府数据库中信息的收集、储存和散发作出回应，并且承认政府机关在收集、储存和散发信息时涉及宪法上的隐私权。并认为这是美国第一个承认宪法上隐私权包括信息隐私和自决隐私两个内容的最高法院判决。

随着公民艾滋病信息是否能公开、个人犯罪记录是否能公开等案的实践推动，一般性隐私权中所必然包含信息隐私的宪法权利属性也被确立，但隐私权保护的延伸运动并未就此停止。围绕着以避孕、堕胎、怀孕与分娩、强制绝育为内容的一系列生育自决案例，还有以抚养和教育孩子、婚姻自决为内容的家庭自决案例，宪法上自决隐私权也作为一项单独权利被宪法所承认，虽然这是一个漫长的过程。联邦最高法院的诸多判决虽都冠以隐私权的名义而赋予宪法保护，但实际上，隐私权保护的权利形态与范围则在不断地累积并发生变化。如有学者总结：隐私权的概念，从沃伦和布兰代斯式消极的“不受干扰的权利”逐渐演进至当前具有积极性的“资讯隐私权”，即“免予资料不当公开之自由”或“对自己资料之收集、输入、编辑、流通、使用，有完全决定及控制之权利”。值得一提的是，在美国，直接围绕信息自决权的宪法诉讼案例较为罕见，但是通过立法程序对信息自决权加以保护的实践却取得显著成就。从1968年至1980年间，美国制定了7部法律来调整各种信息的收集、储存和传播等，其中以1974年《隐私法》最为重要。

芦部信喜则是如此概括隐私权在日本的演变的：“这种作为私法上的权利而被承认的，作为人格权之一种的隐私权，通过京都学府案、前科照会案等最高法院的判决，也被确立为宪法上的权利。可以说，它广泛地意指那些与个人的人格意义上的生存密切相关的重要私人事项（例如容貌、前科等与自己相关的信息），可由个人自律地加以决定的自由。”阿部照哉等亦同样认为“在此，将隐私权解释为个人系在道德上自律的存在，追求经判断对自己系属良善的目的，与他人交流，且对自己有关的资讯之公开，有选择范围与性质的权利”。将美国的“独处”或“私事不受干预”式的隐私权逐步解读为“个人就一定私的事情，……不受公权力干涉，得自我决定的权利”。随着信息化社会的进展，将偏消极性的隐私权解读为“控制关于自己信息的权利”。如果把隐私权理解为控制自己信息的权利，那么那些凡与个人人格意义上密切相关的私人事项“都可以理解为信息隐私权的、另一种的宪法上的具体权利，即自我决定权”。有学者对日本宪法隐私权理论进行研究后是如此形容其理论发展的：“日本学者对隐私权的研究早已超越民法领域，延伸到宪法领域，他们最初关注的是隐私权的自由权性质，而现在，主张隐私权兼有自由权和请求权性质的‘自我信息控制权理论’成为主流学说。”

以宪法解释的方式，通过宪法裁判发现隐私权，是宪法上隐私权形成的最初途径。随着隐私权理念的不断深入，隐私权保护的宪法需求也日益迫切。第二次世界大战的灾难性启示中最为引人注目并对日后各国宪法产生重要影响的就是人权保护的重要性。在联合国的推动下，一系列人权尊重与保障的国际人权公约以及区域性人权文件得以通过。隐私权作为一项重要的人权，首先在《世界人权宣言》（The Universal Declaration of Human Rights）中得以确认。随后，1953年的《欧洲人权公约》（The European Convention for the Protection of Human Rights）第8条规定要求尊重私生活，而1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》重申《世界人权宣言》对隐私权保护的宣示，并在其第17条内容中明确规定任何人的私生活不得加以任意或非法干涉。联合国及国际性公约保护隐私权的态度与力度影响甚至决定了各国宪法对隐私权的重视。

从20世纪60年代起，宪法层面上的隐私权在各国得以承认并取得了长足的发展。如1960年的《塞浦路斯共和国宪法》第15条规定“任何人都有个人生活和家庭生活得到尊重的权利”。1962年《摩洛哥宪法》第22条规定“任何人均享有个人私生活、家庭生活及通讯秘密受到尊重的权利”。另外还有1978年的《西班牙宪法》、1980年的《智利宪法》等。20世纪80年代起，在那些新制定或修正宪法的国家，已将隐私权视为一项宪法中必不可少的基本权利内容。如1982年《土耳其宪法》明确规定个人的生活和家庭生活的秘密不受侵犯。还有1982年的《葡萄牙共和国宪法》、1982年《荷兰王国宪法》、1987年的《韩国宪法》以及1988年的《巴西宪法》。苏联解体后，新独联体国家以及原苏联盟国的宪法，几乎都明确标明了对个人生活隐私与自主权的保护，如1990年的《匈牙利宪法》、1991年的《罗马尼亚宪法》、1993年的《俄罗斯联邦宪法》等。1996年制定的《南非共和国宪法》第14条明确规定了“每一个人皆有隐私权”。有学者统计，宪法中涉及私生活保护的比例达到82.2%。

（三）隐私权的理论争议

1890年，沃伦与布兰代斯提出隐私权保护，当时还属于极富想象力与大胆的理论设想，直到1905年佐治亚州的派维斯奇（Pavesich）案中，隐私权才得到法律上的承认。但即使如此，关于隐私权是否需要作为一项独立的权利保护，以及其保护的范围、力度等问题一直处于争论过程中。有一种声音认为不应该有一个明确的法律隐私权，与其他派生的权利一样，都是多余的，但这主张未能赢得上风。隐私权作为一项权利提出并从民事领域角度加以保护逐渐发展至宪法意义上的基本权利类型，大多是以肯定隐私权的方式进行理论论证以及实践推进，到20世纪60年代末，几乎所有的美国司法领域内都采纳了隐私侵权的法律责任。

但是，关于隐私权的辩论不会因此而结束，普雷瑟院长于1960年发表的隐私权论文，据于300多例案例，归类出四种类型的隐私侵权行为，这是隐私侵权法律理论上最具有分量的论文，并影响了美国隐私法律的发展，至今，还是有很多法学家与法律工作者采纳此隐私侵权分类标准。整体上，这是对隐私权保护的一种“简约化”处理。对此，布劳斯坦（Bloustein）教授作出回应，指出隐私权有作为人的尊严这一面向的特征，并就普雷瑟的四类隐私案件逐一回顾，并指出其实每一侵权类型受保护的真正利益恰恰是人的尊严和不可侵犯的人格。汤姆森（Thomson）从哲学角度虚构了一系列看上去很真实的例子，得出了与普雷瑟相差无几的结论，在她看来，隐私权与其他衍生权利的区别就应该根据侵权的方式来确定。此文挑起了当代隐私辩论的话题，但更多的学者是延续沃伦与布兰代斯所开创的道路，从多个角度阐述隐私权，如隐私为什么重要、隐私与私密性、隐私的道德与法律等。波斯纳（Posner）法官于1978年在佐治亚大学口头发表隐私权一文并刊载于当年度的《佐治亚法律评论》，后被编入《正义经济学》一书。波斯纳的隐私批判又是另一种形式的隐私功能简约化处理，即从经济法律角度，功利地考量，以效益来决定隐私的价值。

就隐私权内容，首先，波斯纳认为隐私就是隐藏个人真实信息，而对于人们需要隐私权的原因，他的结论是：“隐藏有关自身的事实是想误导他人。”而“对有关他人的私密信息之需求，其中有很多实际上是自我保护的形式之一”。即使有的不是为了自我保护，也提供了一些价值的功能，或许是榜样作用，又或许是提醒作用。波斯纳还就沃伦与布兰代斯那篇著名的隐私权论文将对他人生活好奇心之兴归结为过度的传媒提出质疑。相反，他认为传媒为需要他人信息的那类人提供了专门化的窥探，并揭露了人们在同他人交易时用来欺骗他人有利于自己的那些骗人手法。说直接点，波斯纳认为人们隐藏个人信息就是一种蒙人的手法。

其次，波斯纳将信息视为财产权。那么什么样的保密是社会可行的，而什么样的保密是欺骗的，这取决于信息所能带来的投资价值，当信息并非某个重要投资的产品时，保护这种投资的理由就弱化了。也就是说，如果某类信息能极大提升社会整体利益或增进个人利益时，这类信息则应加保护，如商业隐私属于严格保密的信息，相反个人隐私的保密反而会引起误会，会增加交易成本以及风险，这不仅没有投资价值，反而影响投资，所以原则上不应加以保护。信息的财产属性上，沃伦与布兰代斯隐私论文曾借用防止手稿或艺术作品被他人出版这一常见事例，同样认为此权利无疑具有财产权的性质，但当作品价值不是通过出版而获取利益时，则很难理解为通常意义的财产权，而实际是在避免任何出版可能带来人的精神宁静或放松的威胁。由此可见，将个人信息隐藏具有财产权的特性，但并非具有财产权上的绝对性，有些时候仅具有精神上的特定需求，与财产利益无关。在此情况下，以财产权的方式来保护显然不足以达到保护目的。

再次，波斯纳认为，对于通过信件、电话或面对面等途径进行交流沟通时所涉及的内容，如果这些内容事实上是为促进创新而渴望了解的秘密，那么交流应当优先，但如果这些事实都是不光彩的事实，那交流不应当优先。同时，因为交流还会涉及第三方，为了避免第三方知情，交流两方可能会很审慎并使交流信息显得模糊，这种审慎与模糊的交流既减少了交谈价值，也增加了交流的成本。

最后，正如波斯纳所言，他的经济学分析中隐含这样的观点：“即商业信息的私隐一般说来应当比个人信息的私隐更受保护。对于企业家来说，秘密是获取自己创造的社会收益的一种重要手段，但在私人生活中，秘密更可能是用来隐藏不那么光彩的事实。”

波斯纳于1978年发表的论文，后经修正后编入《正义经济学》一书中。1978年同一期的《佐治亚法律评论》同时刊载了多名学者对波斯纳观点的不同意见，波斯纳将此文编入《正义经济学》一书时，针对这些不同意见进行反驳，其认为提高个人隐私地位，而降低商业隐私地位这样的做法是令人奇怪的。同时也就1979年格林沃尔特（Greenwalt）和骆姆（Norm）的异议进行了反驳。格林沃尔特和骆姆认为个人隐私利益属于权利问题，而商业隐私仅建立于工具性、功利性的考虑。人们应当有权利隐藏自己昔日的不光彩事实，以便获得新生，如果没隐私，人们就不可能精神健全。对于此，波斯纳认为格林沃尔特等为隐私权辩护的理由本身就是功利性。言外之意，以商业隐私的功利性来区别个人隐私的权利性站不住脚。显而易见，波斯纳在这点上有狡辩的感觉。以权利保护理由的功利性来否认隐私的权利属性，并以此强化自己所言的商业隐私受保护的正当性。事实上，首先所有的权利都有功利性因素，其次区分个人隐私与商业隐私只是体现两者形式上的不同，并不意味着保护强度的不同。

在同一期《佐治亚法律评论》上，费雷德（Fried）虽然似乎赞成波斯纳对隐私的结论，但他认为波斯纳蔑视道德，质疑他的功利基础。布劳斯丁（Bloustein）则评议指出波斯纳确实指出了隐私可能是一种欺骗的手段，这是其理论的贡献，但同时归纳经济分析理论的弱点在于，一是将个人信息看成市场法则中的稀缺资源是没有根据的，二是大部分的隐私侵权损害案例与财产价值无关，三是个人对其信息的控制不在于商业价值，而在于个人主体性的表现。与费雷德质疑的不同，布劳斯坦质疑的是波斯纳对隐私的社会价值判断理论，而不是道德基础。爱普斯坦（Epstein）认为用经济标准来归类财产权忽视了道德约束的力量，他反对波斯纳基于功利假设来安排权利的方式。另外，贝克尔（Baker）则批评经济分析有意忽视“喜好”的价值，喜好涉及的个人选择自由问题，而这是自由的核心内容，是个人发展自己能力以及决定自由生活方式的基础。

隐私权作为一项基本权利独立存在的另一种异议则认为隐私权可以通过宪法既有的基本权利进行保护，无须创设一种独立的基本权利类型。如上文中提及的普雷瑟从300多个判例中梳理出对隐私的四种侵权行为，即对他人独处或私密与私人事物的侵犯；公开使人困窘的私人事实；公开使人遭受误解的事实；为了自己的利益而使用他人的姓名或肖像。这四种侵权行为事实上都有相应的权利保护内容，将其归入隐私权，只是多了一个名称而已。又如，在美国保护隐私权上具有里程碑意义的格里斯沃德案（Griswold v. Connecticut）中，基本上将隐私权解释为《宪法修正案》第一、第三、第四、第五、第九等各项基本权利的“晕影”（penumbra）内。从财产权保护、住宅安全、不违法搜索、不自证其罪等宪法明确保障的基本权利内容可以延伸出隐私保护的必要性。

既然可以用其他权利延伸保护，将隐私权作为一项独立基本权利是否真的必要？如有学者认为，凯兹案运用第四条修正案解释隐私权的保护，但真的需要吗？隐私权应该终结。我国台湾地区“司法院大法官会议”的释字第293号曾将隐私权保障纳入财产权范围，而释字第443号将隐私权保护纳入居住自由的范围。隐私权的理念体现了很复杂又相互交织的诸多价值观念，并具呈现多重的相互冲突的理解角度，所以，隐私权往往呈现的是纠缠不清的状态。隐私权的理论争论或许不会停息，但无论如何，隐私需要保护，并从民事领域发展至宪法领域的保护，这是争论过程中形成的隐私保护的司法实践路径，这一点不会因为理论上的争论而止步不前。

四、社会权保障的加强

（一）社会权概念的形成

随着社会福利国家理念的兴起，国家层面上任务日益扩张，基本权利的功能也逐渐分化，同时，基本功能的扩张又促进基本权利的内容进一步发展。当传统意义上的自由权所具有的防御功能不足以维护人的尊严，无法让人生活得更美好时，与自由权相对应的社会权理念应运而生，并在实践中得以践行。正如芦部信喜所言：“从法的意义上来看，它是对国家要求一定行为的权利（作为请求权），在这一点上，其性质有别于以排除国家介入为目的的权利（为不作为请求权）——自由权。”一般认为，人权就是两种形式，一方面是古典的公民和政治权利，如人身自由的权利、结社自由的权利和参加选举的权利以及良心、宗教和表达自由的权利，而另一方面就是社会和经济权利，如就业、医疗保健、住房的权利和生病、失业以及年老时维持收入的权利。

就概念表述言，与社会权类似的还有社会保障权、社会福利权、社会基本权利、社会公民权、社会和经济权利等，本节中就概念间的区别不作讨论。从这些权利概念所描述的内容看，生存权、劳动权、受教育权等是常见也是公认的社会权内容，但当对社会权内容作一个详细列举时，我们会发现其中同一内容在不同学者眼中亦有不同的外延范围。西方学术界对于社会权的分类观点亦是众说纷纭，有区分为工作权、经济参与权、生活保障权、社会保健权和社会文化发展权五大类的，也有区分为工作权、社会安全（保险）权与文化教育权这三大类的。还有学者将国政参与权纳入社会权的范畴。我国有学者认为，社会权大致相当于《经济、社会和文化权利国际公约》中规定的权利。不过，也有学者认为不宜将《经济、社会和文化权利国际公约》中的社会权利等同于社会权。因此，从学理上言，社会权内容处于动态发展的过程中，其外延并非一成不变；从现实层面上判断社会权内容，则应该以各国既有宪法为依据并结合宪法解释与实践。

社会权概念的最初缘起可溯及济贫思想与实践。古希腊、罗马先贤们对济贫思想曾有深刻的探讨。古代基督教教义和寺院法等内容中都有要求关心那些生病、年老、残疾和贫穷者的慈爱之心。英国于1601 年颁布的《济贫法》（The Poor Law），最先将公共权力对社会福利的关注与传统纯粹慈善性质的贫困救济相区分，因而被认为国家明文规定实施社会保障的标志。工业革命启动了英国的资本主义时代，最终引发全球范围的资产阶级革命。但从中获益的只是少数人，大多数人仍处于社会底层，挣扎于生存的困境中，政府与民众的对立最终酿成彼得卢惨案。伴随工业革命而引发的工人运动迫使政府统治者作出一定的让步与妥协，一系列涉及童工保护、促进教育、失业救济等的工厂法出现。

社会权概念发展中最为重要的非福利国家理念莫属。“福利国家主要指国家制定的一系列以国家投资的形式，实现公民免费的教育、健康等基本公共服务的社会政策。也在一定意义上具有要求国家为了个人的利益，而必须积极地提供保证公民社会权的一系列社会保障措施。”美国学者布里格兹（Briggs）认为，与传统的自由资本主义市场力量相比较，福利国家的力量至少有三个方面减缓市场力量的作用，一是不论个人和家庭拥有财产的市价多少，确保他们的最低收入；二是使个人和家庭能够应付某些社会意外事件，如疾病、年老和失业，避免引发个人和家庭的危机；三是确保所有公民在被认可的一定范围内，不分地位或阶层，得到最好的社会服务。通往福利国家的首要表现就是提供生存照顾越来越多地成为国家的立法或行政上的任务，同时也辐射性地扩展到工作保障、社会保险、医疗救助、教育政策、环境保护，乃至当公民面临不幸事件或生活危机时，社会权的形成可谓是福利国家理念与实践的特别贡献之产物。

在德国，与英、美福利国家理念相对应的是社会国理念。它是德国基本法的原则之一，着眼于通过国家对社会的积极作用，通过履行国家义务来保障公民自由得以真正实现，在这一点上，社会国的产生无疑是对传统自由权的补充和强化。“社会国的产生打破了国家与社会的传统分隔，在引发现代国家目标与功能巨大变革的同时，亦对基本权理论产生了深刻影响。社会国与基本权的结合，使基本权在传统自由权的基础上，又发展出公民的社会基本权的概念。”社会权的肯定以及发展，一方面是为了解决社会问题，同时更是为了确保一国之民能获得有尊严的生活，更重要的是这能“合乎社会正义拥有真正而非形式上的法律和自由，来发展其能力及人格”。

社会权概念的形成与发展历程在各国理论、立法以及实践层面都有各自不同的轨迹。在英国，1531年通过了《乞丐和流浪者处罚法》（1536年修改），这是英国济贫系统法律化的起点。1601 年颁布的《济贫法》最先将公共权力对社会福利的关注与传统纯粹慈善性质的贫困救济相区分，这被视为是“英国济贫法的基础和蓝本”。有学者集中梳理了从1394年至1834年这近500年间的英国济贫政策，指出政府越来越多地被假设为有提供救济穷人的公共责任。英国的济贫法律规制原则和理念延续到美洲殖民地以及后来的美国济贫法律规制。

从20世纪起，英国的社会权立法进入全面发展的时期。最具标志性的当是1942年《贝弗里奇报告——社会保险和相关服务》（Beveridge Report on Social Insurance）。报告以一种反思的精神，抨击了英国的社会保障现状，对以往提供的各种福利进行了批评，提出建立社会权利新制度，包括失业及无生活能力之公民权、退休金、教育及健康保障等理念，并系统勾画了战后社会保障计划的宏伟蓝图。以《贝弗里奇报告》为蓝本，英国创设了现代社会福利制度的一系列法案，福利国家出现，并引起世人注意。继报告后，贝弗里奇于1944年发表《自由社会的全面就业》一书，主张社会福利领域内以国家与市场联合运行的私人企业的方式来运作，这奠定了当代社会福利制度的学术基础。将福利行为制逐步走向制度化，这不仅主导了英国社会权发展模式，也影响了欧洲乃至世界的社会权保障制度的建设与发展进程。

1789年，宪政革命的另一先驱国家——法国，其向全世界公布的《人权宣言》清单未见有社会权的影子，但两年后的1791年《法国宪法》第一编《宪法保障的基本条款》中就有两款规定了社会权，一是“应设立或组织一个公共救助的总机构，以便养育弃儿、援助贫苦的残疾人、并对未能获得工作的壮健贫困人供给工作”；二是“应设立和组织为全体公民所共有的公共教育，一切人所必需的那部分教育应当是免费的，此类教育机构应按王国区划的配合渐次分布之”。1793年《法国宪法》，明确公民除了享受《人权宣言》所规定的权利外，还享有劳动权、教育权、社会救济权等社会权内容。其中第20条规定，社会对于不幸的公民负有维持其生活之责，或者对他们供给工作，或者对不能劳动的人供给生活资料。第22条规定，社会应尽其一切可能来赞助公共理智的发展，并使各个公民都得享受教育。但该宪法并未得以真正实施。

社会权作为一项基本权利真正获得宪法地位，并且明确社会权概念当归功于德国。19世纪末，德意志帝国就已创建了社会保险制度，制定了针对疾病和老人的《国家保险制度》。这些考虑既有政治的需要，也有经济上的原因，还有对自由放任经济理论的认识与态度。创建福利国家的目的之一就是驱散倡导平等与社会公正的社会主义的威胁。也正因如此，在德国首相俾斯麦（Otto von Bismarck，1815—1898）领导下创立的制度通常被认为是福利国家的古典形态。俄国十月革命胜利后，在《被剥削劳动人民权利宣言》和 1918 年《宪法》中集中规定了劳动权、受教育权等大量公民社会权。受其直接影响的1919年《德国魏玛宪法》就大规模地详细列举了社会权内容，也正是在此意义上，这部宪法成为了区分以自由权保护为唯一内容的近代宪法与自由权和社会权兼顾的现代宪法的分水岭。《魏玛宪法》在第二篇第二章“共同生活”及第五章“经济生活”中，列举了人民享有社会基本权利的诸多条款，成为许多国家社会权入宪的典范。

《美国宪法及其修正案》没有提及社会权，罗斯福新政则标志着美国整体性向福利社会挺进。1933年，美国制定了《联邦紧急救济法》（The Federal Emergency Relief Act），1935 年又制定了《社会保障法》（The Social Security Act），该法包括了对老人、盲人和儿童实施政府性、援助性的措施，但对老人和失业者等的保障却是该立法的主要内容。在1944年1月11日国情咨文演讲中，罗斯福阐明了公民所具有的不言自明的8大社会经济权利，包括有报酬的工作、住房的权利、平等的医疗、社会救济与保障的权利、获得良好教育的权利等，因此，这也被称为美国的“第二权利法案”。这些权利的保障与实现是为了确保公民实现免于匮乏的自由。而免于匮乏的自由与言论自由、信仰自由、免于恐惧的自由所组成的四大自由是罗斯福眼中的人类的四项基本自由。

从20世纪60年代起，美国宪法理论与实践开始掀起社会权概念及其内容论证的热潮。莱彻（Reich）于1964年发表论文，认为许可与补贴是福利国家的特征，并将其认定为是一项“新的财产权”并且应得到跟传统财产权一样的宪法保护。米歇尔曼（Michelman）则主张借助宪法第十四修正案来消除贫穷的影响。1970年的戈尔德伯格诉凯利案则被视为社会权在宪法实践中得以肯定的里程碑式判例。此案不仅改变了将福利社会权视为特权而非权利的观念，更是开启了用正当程序来保护社会权的大门。

与此同时，社会权在一些国际人权公约中也得到了肯定。例如联合国在 1948 年公布的《世界人权宣言》中开始将社会权与自由权置于同等的地位。如:“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现”（第22条）；人人有权工作并享受失业保障（第23条）；人人有获得最起码生活程度及其他社会保障的权利（第25条）；受教育的权利（第26条），等等。而1966年联合国通过的《经济、社会和文化权利国际公约》，更是广泛地、具体地规定了享有工作、社会保障、健康、教育、家庭获得协助等社会权利。同时，学术界也掀起了社会权研究的高潮，并将社会经济文化权利称“第二代人权”。在国际人权公约的影响下，大量的国内宪法也对社会权作了规定。截至目前，130多个国家宪法对社会权作了规定，占国家总数的77%。东欧解体后的各国宪法都对社会权内容有明确和详细的列举，而21世纪始的南非宪法法院则对社会权的保障作出相当积极的探索。

有学者将社会权的形成过程分为三个阶段，即“前近代出现了社会权观念的萌芽；近代出现了社会权的理论和立法实践，社会权得以初步形成；现代出现了从国内到国际的社会权广泛立法活动，社会权获得全面发展”。而“社会权在‘二战’之后得到长足的发展，社会权体系已基本形成”。若以第二次世界大战为分界线，社会权的发展主要经历了第二次世界大战前的实证阶段以及第二次世界大战后的建立在人格尊严基础上的先验性和发展中国家对社会权的实证需求相结合的阶段。有学者在比较法的角度提出社会权成立的实质性条件是“国家积极地保障公民的福利，但这种保障不是自上而下的恩惠，也不是国家社会一元化状态下通过‘奉公灭私’服务于整体利益而被附随保障的利益，而是通过受到法治所约束的国家权力行为实现”。

社会权内容极其丰富，它的实现依赖于社会条件，正是由于社会客观环境的限定性，所以社会权也总是处于变动过程中，但也正因如此，它具有开放性，会随着社会的不断演进而不断呈现出新的面向。从根本上讲，所有权利的内容与发展除了认知水平外，更重要的还是取决于一定社会阶段所能实现的能力。也正因如此，马克思才说：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由此经济结构所制约的社会的文化发展。”但是，社会权概念业已形成，这已是一个事实，虽然其仍处于不断发展过程中，并且相较于已相当成熟的自由权内容，社会权内容的宪法理论与宪法实践更具有可研究与践行的空间。在20世纪90年代初，有德国学者表明对宪法中是否设有宣示性的社会条款不感兴趣，而且还展望有关“社会基本权”的讨论不会成为讨论热点。现在看来，这样的预言未免过于武断了些。

不过，对社会权恰当的反思是需要的。福利国家所期望的事无巨细地提供个人发展的理想化关照本身就可能是一个空中楼阁式的设计。在国家照顾理念支配下，自由权与社会权必然会陷于两难境地，一方面福利国家必须为社会正义和公共福祉提供关照，但如果市场机制欠缺自由的话，终将影响提供关照的物质基础；另一方面自由国家必须为个人和企业提供尽可能大的发展空间，但为了给他们提供发展机会就必然需要国家通过规范与管理方式介入。除了自由权与社会权两难困境难以解决外，还有过度立法，个体更少的自我责任以及低效的国家运行等风险。“社会国理念本是指向于对工业化与资本主义化所带来之负面后果的修正，其立意乃是在于对社会现实中的弱势群体提供平衡性措施，弥补其不利的立足点，以增进其充分发挥自我的机会。”

但是，随着经济的复兴与发展以及社会福利法制化的持续与加强，这使得各种具有法定基础的社会给付被视为当然，而且，当代各国的民主政治交替过程中，各种社会给付往往成为主要的政治承诺筹码，国家任务领域随之步步扩张，国家的角色不再是急难的求助者。但凡公民个人生活上的大小风险，如从工作的安定到股市的涨落，从儿童青少年的保护到老年人的安养，等等，不知不觉中成为国家应该解决的政治问题或社会问题，成为立法、施政的重点，而不再追问这是否原本是个人应当担负的责任。阿瑟·林贝克（Assar Lindbeck）指出，福利制度本是为了基于人道主义立场为失业、疾病或残疾者提供援助，但事实上，福利救济越多，发生道德公害和欺诈的可能性就越大。把救济当成正常的习惯，越来越多地借口健康问题不去上班，主动寻找工作机会的越来越少。北欧福利模式是当代社会权发展的集大成者，基于普遍性原则的社会政策将社会保障、健康以及教育惠及全民。但是北欧模式的危机给我们敲响了警钟，而北欧近期的改革趋势的重心“从普遍性原则转移到更强调互惠性与标的设定原则，后两者更侧重合同、义务和激励措施，以使人们为个人幸福承担更多的责任” 。

（二）社会权的宪法基础

无论在理论还是实践上，宪法上社会权的形成是一个充满争议的过程。没人会否认与防御功能相应的自由领域内的权利是宪法上基本权利的最初形态。如在施米特看来，自由权，如人身自由、宗教自由、发表意见的自由、财产权等是先于国家而存在。国家的职能就是保护个人自由，也正是由于这种职能，国家才有存在的理由。正是基于此理念，施米特坚持认为“在一个国民法治国中，唯有个人的自由权才能被视为基本权利”。与此异曲同工的观点如阿列克西也曾认为，基本权利具有主观权利与客观规范双重属性，那些超出基本权利主观所要求的权利或理由可称为“附属于基本权利的客观内容，但不存在与附属于基本权利的客观内容相应的主观权利”。这里隐含作为基本权利的主观权利内容才是基本权利的根基，所以说基本权利有其客观面相，那也是主观内容的延伸，而相反，从客观内容中是无法导出主观权利内容的。将自由权视为真正、唯一的基本权利或认为基本权利中客观面相的内容是从主观权利内容中延伸出来的观点具有一个共同特点，即并没有视自由权与社会权是两大并列的基本权利，甚至认为具有积极给付内容的社会权本身就不是基本权利。

宪法上基本权利的功能呈现扩张趋势，从传统的防御功能发展至受益功能，而自由权指向防御功能，社会权指向受益功能，这已是宪法理论讨论中的共识性观点，当然，这样的指向也只能是大体上的分类，本身并非绝对。自由权以防御功能为主的同时兼有一定的受益功能，与此同时，社会权以受益功能为主的同时也兼有防御的功能。无论如何，到目前为止，从宪法基础上讨论社会权应该不再是一个争议的话题。有争议则是社会权在宪法中的表现以及地位。因为，社会权在性质上确实不同于自由权，它并不像自由权一样天然地具有权利的主观属性。从宪法形式上看，社会权也并非采取如自由权一样的列举式保护，更多的则是采取概括、抽象式的保护，甚至作为一项基本国策来处理。

美国宪法学界一般认为宪法福利权利理念源起沃伦法院关于涉及第十四条修正案的判例和法院对穷人的关怀。社会权在各个国家与国际社会的人权保护谱系中，已与自由权、参政权等权利相互联结，享有共同的宪法基础。从社会权的价值追求上看，符合宪法上对人的尊严加以保障的追求。从权利本身言，社会权同自由权一样，也具有保障公民权利、规范国家权力这一宪法的基本理念。无论是宪法实践还是宪政理论都肯定“人的尊严”构成了人权的内核。人的尊严是人权宪法保障的哲学依据，是人权生长的原点。因此，无论是传统意义上的政治和自由权，还是近代意义上的社会权，作为人权的内容，实质上都是基于人的尊严而被研究、被实践。

在我国，大体上，现行《宪法》从第42条至第46条具体列举了劳动权、劳动者的休息权、退休权、物质帮助权、受教育权等社会权内容，同时，《宪法》“序言”与“总纲”中诸多的国家发展与公民保障层面的原则性、纲领性的内容为我国社会权内容的发展留下极大的空间。2001年全国人大常委会批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》，这意味着我国社会权的发展与国际接轨，更是意味着我国社会权的保障建设须遵循国际公约的内容。2004年修宪时增加“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”更是直接预示着我国社会权内容进一步发展的可能性与必要性，其也构成了我国社会权宪法基础的抽象部分内容。

（三）社会权的可诉性及其争议

引导并支配社会权研究和辩论的议题非其可诉性莫属。可诉性从根源上涉及的则是对社会权性质的认识，而可诉性争论的原因归根结底是在于如何保障社会权的实现。可诉性之争的核心在于该权利是否应通过国家权力的强制力来保障。在展开社会权可诉性及其争议讨论前，先就可诉性概念的外延做个界定。从当前研究成果来看，围绕社会权可诉性议题，所采用的概念有“可裁判性”，也有采用“可审判性”或者“可审查性”，还有采用“可司法性”。采用“可诉性”概念的则有两部代表性著作。概念的不同，有时是理解的不同，而有时是翻译的不同所导致。“Justiciability”一词有译为“可诉性”，也有译为“可裁判性”。《元照英美法律词典》将“Justiciable”词条（“Justiciability”的形容词形态）定义为是指可受法院裁决的，可以司法方式处理的，属于典型的狭义层面的司法主义。李双元等将《牛津法律大辞典》中“Justiciability”这一词条译为“可裁判性”，其指可以从法律上加以考虑、能运用法律原则和方法予以决定的特性。《布莱克法律词典》中的“Justiciability”这一词条被界定为具有将案件诉诸法律进行裁决的资格。后两者词条所指的外延显然不仅仅是“可诉讼”性，而且是泛以用法律的方法来解决的一种特征。社会权的可诉性是不是仅指社会权在司法诉讼上的可行性？即“诉”简单理解为“诉讼”？有学者就指出社会权的可诉性具有多重面相，不仅包括司法途径，还包括准司法途径。另有学者则从广义与狭义两个层面与两个维度来认识社会权的可诉性问题。

如果单就可诉性概念区别言，各方学者各执一词，本是学术研究中的常见现象，而且各家概念界定都有特定面向，应该也各有其合理性与准确性的一面，贸然判断谁对谁错，那不是学术研究的态度。但是，社会权的可诉性议题引起的争议核心是社会权如何救济这一实质问题。社会权应不应该救济？这是没有争议的，所争议的是救济途径。权利救济的途径本身具有多样性与多层次性，从行为角度言，可以立法救济、司法救济与行政救济，从法律效力层次言，有宪法层面救济、普通法律层面救济，另外还有可以区分为制度性救济与法律性救济等。因此，社会权的可诉性争议所争议的是什么形式的救济途径以及这种形式的救济途径是不是必要与可行？

若要论及这个争议，则确实首先得界定可诉性的外延。上述辞典中的解释，如果只认定为司法方式解决，此外延为狭义，而如果认定为通过法律方式来解决，此外延较前则为广义。通过法律方式解决既然包括了司法解决，也隐含了行政解决乃至立法解决。从当前学术研究成果看，围绕着社会权可诉性争议的外延其实是相当不清晰的，甚至有混淆现象。如将社会权可诉性话题等同于宪法层面上法院裁判或解释的可行性问题。又如社会权不可诉性中比较常见的理由之一是社会权具有纲领性与政策性。这个不可诉的理由如果是以能不能通过宪法裁判或解释来救济社会权的话，显然是可以成立的，但如果宪法中关于社会权的纲领性内容已转化为具体的法律，当转化为法律后而引起的社会权救济问题显然是可以通过司法途径或其他法律途径，如行政复议等方式来救济的，这意味着这已是一个可诉的权利。由此可见，围绕社会权的可诉性争议，在解读与分析时，务必明确是基于什么外延来得出结论的，否则极易引起前后矛盾、无法圆说的现象。基于此，本文中将可诉性的外延限定于狭义层面上的解读，只限于司法意义上的可诉讼性，即通过法院来救济社会权。

与传统的自由权所具有的不言而喻的可诉性不同，社会权自产生起，无论理论还是实践上，都引发了可诉性问题的争议，原因何在？论及原因，除了可诉与不可诉的各自具体理由与原因外，不可忽视的是社会权产生的背景。一方面，虽然社会权的影子从最初的《人权宣言》中都可以推断出来，但作为一类整体性的权利却一开始就被贴上了社会主义的标签。虽然就西方资本主义国家言，1919的德国《魏玛宪法》是典范，但毫无疑问，此典范本身亦是深受社会主义影响下制定出来的。第二次世界大战后，无论是传统的资本主义国家，还是新兴的民族独立国家，社会权都被不约而同地写入宪法。但是冷战思维不仅控制着资本主义与社会主义两大阵营的政治外交，同时也深刻影响着学术界的讨论与认知。以自由与政治权利为自豪的西方传统法学界依然以坚守自由权利为宪法使命，守夜政府、最小干涉的政府是最好的政府，这样的理念是宪法上的主流，而贴着社会主义标签的社会权不免会被故意地冷落乃至异议。

另一方面，联合国于1966年同期通过的两份国际人权公约，极有可能阴差阳错地造成了法学界对两类权利的误读。1948年联合国《世界人权宣言》将权利分为两大类，即公民权利和政治权利，以及经济、社会和文化权利。随后于1966年同期通过《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》。前者第2条规定：凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要的步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。而后者第2条规定：每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。可见，两国际公约对缔约国的要求和义务是不一样的，对经济和社会权利的实现义务是一种逐渐达到的义务，并且这种义务可以受到国家能力的限制，并且对于发展中国家履行义务还有更宽松的条件。

显然公民权利和政治权利的实现上并没有可以按自己能力逐渐保障的规定，相反，它明确要求缔约国对于受到权利侵犯的人予以合格有效的救济，并且要求各国发展司法救济。而《经济、社会和文化权利国际公约》对经济和社会权利的救济问题几乎没有提及。两大公约在制定宗旨表述上存在的上述重大差异，使在公约起草之时业已存在的一种观念不断强化，即经济和社会权利与公民权利和政治权利是完全不同性质的两类权利；与公民权利和政治权利相比，经济和社会权利只是一种相对次要的、不可诉的、更接近于道德权利的一种宣言。这样的认识在历史上是一种误解，而在法理也亦是缺乏充足的证据。

社会权可诉性问题上的争议，从结果上看，无非是反对可诉性、赞成可诉性以及第三种观点，即区别对待、部分可诉、部分不可诉。这三种争议性结论并非同时出现，社会权研究的初期，不可诉性占据上风，而随着研究的深入，赞成可诉性的观点日渐增长，当两种绝对的对立观点交锋时，走第三条道路的学者自会出现，将社会权的可诉性争议引向相对性讨论，将话题切割成部分可诉、部分不可诉，进而研究的重心落在可诉与不可诉的限制性条件而不是结论。

社会权的不可诉性是社会权理论中的传统观点，并且至今继续占据一席之地。龚向和详细归纳了不可诉论的五个理由：（1）否认社会、经济权利的法律权利性质，甚至否认其人权地位，进而否定其可诉性。（2）社会、经济权利内容太含糊、太复杂并涉及许多经济和社会政策，因而法院或其他类似机构没有能力对社会、经济权利做出裁决。（3）社会、经济权利是积极权利，公民和政治权利是消极权利，而积极权利是不可诉的，因而社会、经济权利不具可诉性。（4）社会、经济权利的实现需要国家积极促成和提供福利而受制于现有资源，而一个国家一定时期现有资源总量的恒定性，又决定了社会、经济权利之间存在相互冲突，因而不具可诉性。（5）由司法裁决社会、经济权利违反了宪法的分权原则。

亦有学者将否认社会权可诉性的理由大体上归纳于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权本身的不确定性等。持否定意见观点的最核心理由是社会权是一项积极权利，与消极权利相比，这不是一项真正的权利，或者说不是一项纯粹的权利。同时，社会权不具有可诉性的理由是社会权的实现严重依赖于社会资源以及社会权本身的模糊性。除此外，从民主政治、权力分立的正当性以及司法的权限角度也是社会权不具有可诉性的原因。

而持肯定论基本上可顺着这一思路逆向反驳就可以成立：积极与消极的二分法是否科学？积极与消极之间是否绝对对立？昂贵的成本是不是不可诉的理由？民主政治的重塑以及司法的不为与不能等问题的探讨。正如有学者总结支持社会权具有可诉性的理由有：（1）社会权是法律权利，有明确的义务主体。（2）社会权内容的不具体并不妨碍司法机关最低限度地保护社会权。尽管社会权内容不具体，需要立法的进一步规定，但社会权有其最低、最核心的权利内容，司法机关仍然可以在一个较低标准上对社会权提供保护。（3）所有的权利都是积极权利，权利的实施都是昂贵的，自由的维护也需要高额的资源作保障。（4）司法机关对社会进行保护不会破坏“三权分立”。司法机关对立法机关没有规定的社会权直接进行保护，实质上是司法机关“法律解释”职能的延伸，是实践对理论与规范的一种补充。

以消极权利的可诉性来否认积极权利的可诉性的最大理由在于消极权利体现防御功能，消极权利的保护只需要政府不作为，要求政府不去限制公民权利，而积极权利需要政府积极主动作为，这就需要高昂成本。但消极权利是否真的不需要成本或成本较为低廉？在霍尔姆斯和桑斯坦看来，“福利权和私有财产权都有公共成本。契约自由权的公共成本不比卫生保健权的少，言论自由权的公共成本也不比体面的住房权的少。所有的权利都需要公库的支持”。至于以积极权利看待社会权以有别于作为消极权利的自由权，从而否认社会权可诉性言，在上述两位学者眼中，“所有权利都是积极权利”。而且，消极权利的保障所需成本并不见得比积极权利的成本要低。否认社会权可诉性的理由中甚至有剑走偏锋，通过否认社会权的权利属性来否认社会权的可诉性。如有学者认为公民权利和政治权具有绝对性和直接性，而社会权利则具有过程性，需要逐渐实现，因而不是一个权利问题。如果社会权不被认为是一个权利，那其可诉性就失去了基础。又如有些西方人权学说，支持本国政府的官方观点，认为仅公民和政治权利是人权，而经济、社会和文化权利不属于人权，它们仅表示一种希望、理想，而不一定能实现。

上述社会权权利属性认识上的差异是引发社会权可诉性争议的基点所在。正是由于社会权在规范上有一个从客观价值到国家义务的发展过程，其没有像自由权价值那样成为权利主体可主张的主观权利，这明显不同于传统的作为主观权利的自由权在宪法上的功能，其强调国家的义务，而不强调对权利的救济。但是，对于社会权价值的实现本身而言，“将其理解为纯粹的国家义务的客观价值是不够的，不足以保证社会权价值真正得到实现。应当在承认这一个客观价值的基础上，承认其为一种具有强效力的能够主张的主观性权利，才能使社会权价值得到充分实现。同时，承认社会权的主观权利性质也并不应该否认作为国家义务的客观价值的社会权。两者具有同等的价值，两者互为补充”。

更值得指出的是，就基本权利体系中最为人关注的自由权言，忽视社会权的救济最终殃及的恰恰可能是自由权的真正实现。社会权是自由权的保障，缺乏物质基础的自由权是一种空的自由权，自由权的实现应当有一定的社会权作为保障。在为了纠正个人主义国家学说而倡导社会连带主义学说的狄骥看来，社会权的保障是国家应尽的积极义务的内容。“国家不仅有义务不制定任何损害社会连带性的法律，而且还有义务制定所有保证社会连带性的必要性的法律，由于社会连带性的首要因素是个人活动，因而国家不仅有义务不损害个人的物质、智力、精神活动的自由发展，而且还有义务保证。”但社会连带主义权利观在强调了国家积极义务时，却似乎完全否认了权利有其主观性的一面，即国家有消极不作为的一面。第二次世界大战后，社会连带学说得到了广泛的认可，如日本宪法判例确认，“宪法之所以如此对国民儿童保障受教育的权利，乃由于民主主义国家以个体之国民之存在为前提，又教育为培育下一代新主人翁之全体国民所关怀之事，同时认为教育为儿童自行所要求之权利之故”。

社会权可诉性争议的第二个焦点着眼于民主、分权这一宏大的论证格局。承认社会权的可诉性即意味着法院介入社会权保障的合法性，社会权可诉性的程度决定着法院介入社会权保障的深度。否认社会权可诉性的学者会强调，从遵循基本民主原则的角度看，作为法院的司法机关不应该去决定一个国家各类资源的分配，由法院裁决经济、社会、文化权利必定涉及对该种权利实现所依赖的各种资源进行一次再分配，而这个分配应该由人民或者人民的代议机关来完成。基于社会权行使所需物质条件的多样性和不可避免的不确定性，社会权的建构就无法通过基本权的宪法解释来促成，这是“属于国会在宪法界限内所应履行的政治任务”。社会权规范的内容是要求政府的积极作为，但具体标准与要求是不能够确定的和不透明的，因此，这样的规范缺少可以被每一个人都接受的政治规则的基础，最多是一种政治原则，不具备“权利”规范的要求。

但也有学者通过对新兴民主国家的考察，认为在民主装置尚未发育完整的体制下，通过司法机构对社会权的积极维护，反而替代性地实现了权利保障的积极效果。在现代规制国家下，民主装置、立法机构解决分配正义，司法机构解决矫正正义的传统二元机制，随着社会国的兴起，以及分配正义的法律化趋势而变得日益模糊。不过，美国宪法学者图什奈特（Tushent）对于司法的过于强势持有批评与反对的态度。他认为司法机构对于社会权的过度干涉就是对民主审议装置的侵犯，逾越了其制度能力，在效果上反而会导致社会权保障不利的后果，因而现代社会中更适宜一种弱形式的司法。而一个自负且强势的法院在推进社会福利方面可能是成事不足，败事有余。

另外，也是因为社会权内容上具有较明显的纲领性色彩，因此，事实上，社会权的实现更多是依赖于立法机关将宪法上的社会权细化为法律，只有这样，公民的社会权才可能获得保护，这属于立法机关的职权。另外，行政机关也有自由裁量权来决定实现社会权的具体方式及程度。这是考虑到社会权的保护需要政府财政开支、国家的负担须具有明确性等因素。依此判断，如果法院仅以宪法上规定的社会权为由即干预，就有可能导致司法权恣意凌驾于立法权之上，同时也有涉及侵犯行政权力的嫌疑，这有违权力分工原则。正是因为宪法上经济权利不具有严格的法规范属性，仅作为立法机关制定法律、行政机关采取措施的宪法依据，法院不可以强制实施。

由于社会权中大多内容具有纲领性特征，仅因宪法上的社会权条款，很难向法院提起对国家的诉讼并获得支持。“纲领性说”的核心就是认为社会经济权通常不是指个人的权利，而是对政府的指导性规范。日本学者大须贺明对社会权的纲领性理论作了较为充分的梳理以及批评性分析，并在此基础上，明确主张社会权具有“具体性”的效力，其中生存就是一个客观的、可测量的“具体性权利”，这种纲领性或政策性的特点，使得社会权不具有司法救济性，不能成为宪法诉愿的对象，这种观点一直持续到第二次世界大战后。“二战”后，《世界人权宣言》中所规定的权利都被认为是法律上无拘束力的权利的指示，当要讨论制定有拘束力的国际人权公约时，社会主义国家认为两大类权利互有影响，而西方国家则强调两大类权利的不同特征，因此就应该有不同的规范。此次争论以两份国际人权公约这样的结局收尾，这埋下两类权利解读争议的同时，也引爆了社会权可诉性的理论争议。

德国《魏玛宪法》因社会权的详细规定而被认为是宪法上社会权的经典，为“20世纪宪法之典范”。但也有学者指出“《魏玛宪法》并没有处理好传统自由权利与新兴社会权的关系，为日后的纳粹上台埋下了祸根”。有一个无法反驳的事实是，“二战”后的德国《基本法》是把《魏玛宪法》当作一个教训来对待的，它一方面重申基本人权的价值，花大量条文列清表达自由、人格权等，另一方面把社会权拒之门外，交给日常的政治过程处理。宪法上列举社会权并不意味着这些权利会自动实现，相反，若没有相应的经济发展水平及实施机制，这些权利内容最容易成为流于空头支票式的国家承诺。因此，宪法社会权通常不作为一种直接的、能够获得司法保护的公民权而被证立。德国基本法上弱化社会权，强调法治国原则与社会国原则结合，发展社会国是国家的目标规范，限制国家权力，但通过宪法委托，以立法形式制定相关国家义务，保障社会权实现。

从司法实践上看，社会权的可诉性实践也并非如自由权那样被视为天经地义的事。德国学者从历史考察中得出结论：一方面，社会国家原则鼓励各种社会措施；另一方面，该原则具有使行为合法化以及使侵犯基本权的法律规范正当化的功能。同时，认为社会国家原则主要通过立法者，而不是法院来实现。理由在于，社会基本权利——即使是很多国家宪法所规定的具体的社会基本权利——都不具有直接的可诉性。这使社会基本权利区别于自由权利。社会基本权利必须由法律加以具体化，使之成为可诉性权利。试想，如果没有法律将社会权的承诺变成可以实现的权利主张，宪法规定的劳动权、社会保障权以及受教育权等社会权利又有什么意义呢？既然社会基本权利都需要依赖法律来具体化，那么更加显而易见的是，一个笼统的保障，例如声明德国是一个社会国家，但没有法律的具体化，是不可能成为公民向法院起诉的权利依据的。

德国联邦宪法法院历来也拒绝直接援引宪法上社会国原则作为社会权实现的请求权基础，除非争议事项涉及宪法上的平等保护原则。立法者对于如何保障公民社会权有较广泛的裁量余地。如1971年德国联邦宪法法院的“大学生限额第一案”中，虽然涉及权利是《基本法》第12条的教育权内容，可法院审理的精神是基于宪法平等原则而作出判决。此后还有“1975年大学限额第二案”与“1977年的大学限额第三案”。大学限额案开始了德国宪法法院对大学教育领域的干预，保护公民受宪法保护的教育选择权。大学限额案一般被视为德国宪法上社会权具有可诉性的案例，但是可以肯定法院审查的本意不在于社会权而是宪法上平等权的保障。但是，德国社会法院作为异于具有较强政治性的宪法法院的专门性法院，在近四五十年的司法实践中通过法官造法的方式对公民社会权加以司法确认并执行，实现社会权的可诉性方面进行了很多有益尝试，并取得了一些成功的做法，其中最受关注的当属社会法上的形成请求权制度。

20世纪60年代起，福利国家理念极大扩张，“法律已使福利国家本身成为新权利的一种来源，并以一种与传统财产权利所享有的法律保障可比拟的保护，捍卫这些享受公共求助的权利”。20世纪60年代时，为了执行福利救济，美国当局普遍的一种做法，就是对接受公共援助的家庭进行突击检查，以来核实受助人的资格。对此，有学者强烈质疑，指出社会保障和公共服务是福利国家的核心，福利国家也应忠于美国的传统，政府必须认识到自己的责任，即使它是在发放福利，也要保留公民的独立性。穷人的问题与当初黑人追求民权的运动一样，社会福利领域也必须通过法律的改革来保障。米歇尔曼通过对罗尔斯正义论的批判性阅读进一步提出追求宪政福利权的观点。

1970年的“戈德博格诉凯利”（Goldberg v Kelly）案不仅改变了美国传统社会福利权利是“特权”而非“权利”的观念，更是开启了用正当程序保护社会权的大门。“戈德博格诉凯利案”中就救济金保护适用《宪法》第十四条修正案的正当程序保护原则很快被适用于有关政府救助的其他类似案件。与其他权利的争取一样，在社会福利领域内，律师依然发挥着重要的作用，戈德博格案中，哥伦比亚社会福利法律与政策中心的律师团，以追求公正的听证程序为突破口，引领着此案成为社会福利受宪法保护的基础性判例。保罗·布莱斯特（Paul Brest）等编著的《宪法决策》一书花了大量笔墨，以案例材料为载体加以评注的方式论述了美国福利社会权的宪法解释。所有这些案例所奠定的福利社会权是一项享有宪法程序所保护的权利。福利国的实现还需要进一步改革，需要更多的权力下放和财富再分配。但是，也有学者认为，社会福利权离传统的自由权利走得已太远。

日本宪法明确规定了生存权等社会权，但与美国类似，在司法上并未以直接、全面救济的方式进行，日本最高法院在1967年的“朝日诉讼”案中，认定《宪法》第25条第1款的“所有国民均享有在健康和文明意义上最低限度生活的权利”只是一种宣示，虽然文字上采用了“权利”一词，但这些最低限度的生活是抽象的、相对的概念。对其基准的判断应委任于行政机关进行自由裁量，而不能直接依据宪法规定进行审查。由此可见，此案依然持有社会权具有纲领性规定这一特点，但是，正是此案的保守态度引发了日本各界的批评，从而促成了社会权是“权利说”的形成。而此后随着日本经济的高速发展，“朝日诉讼”案进一步引发了日本国民对社会福利政策的持续讨论与关注。

在社会权可诉性实践中，除了上述德、美、日等国推动外，南非宪法法院在社会权可诉性实践方面作了积极有益的尝试，并取得显著的成就。在南非宪法生效的第二年，即1996年，“Soobramoney”诉卫生部长（Soobramoney v. Minister of Health）一案就展开了南非宪法法院衡量社会权利是否可以直接以宪法诉讼方式来救济的司法实践。虽然南非宪法法院在此案中明确表明，地方行政机关对该地区的医疗服务承担着责任，并且必须决定足以支持所有医疗服务的财政以及如何开支。而此选择，在政治层面上是如何确定医疗预算，在职能层面上是如何取舍政策的轻重缓急。当政治决策机构诚实善意地进行理性决策、医疗部门对这些事务又有不可推卸的职责之时，法院将会保持相当的谦抑。最终南非宪法法院认为它不能去干预那些比它更适合决策的机关关于医疗财政分配的措施，因此拒绝了原告医疗求助权的主张。在2000年的南非共和国政府等诉格鲁特姆案（Government of the Republic of South Africa and Others v.Grootboom and Others）中，南非宪法法院则采取了积极的措施来实施社会权，并开始消除某些反对社会权司法执行的理由。认为任何对权利的侵犯，包括社会权，法院均有责任保障。正是此案，南非的住房法案被重新审视，宪法法院以更能动的姿态要求政府采取积极措施保障所有居民的住房权利。

南非宪法法院此案的判决也引起了美国诸多宪法学者的关注，有人声援并提出一些建设性的改革意见，而有人则质疑，认为这样的判决没有执行力可言。2002年的卫生部诉治疗行动运动（Minister of Health v.Treatment Action Campaign），与格鲁特姆（Grootboom）案所涉问题类似，都是涉及无力负担医疗服务的群体，但宪法法院并没有再次以资源的有限性等理由裁定政府拒绝提供救助行为的合理性。上述三个案例展示了南非宪法法院对于社会权救济的变化过程，并且间隔的时间较短。从第一个案例的谨慎态度到后面两个案例中“法院开始尝试在政府以及立法权限与司法权限之间寻找一个平衡点，开始逐渐发展如何确定政府行为是否合理的标准，试图通过此种途径使社会经济权利获得一定的可裁判性”。受社会和经济贫困困扰的国家与社会，从最贫穷到最富有，这在世界各地是现实存在的，并且也不可能消除这种剥夺，但是如果将社会和经济权利通过各种方法，如可宪法化的方式来得以保障，这对于缓解这些剥夺一定是有意义的。对于南非人民来说，他们期望他们的领导人在确保公民和政治权利得以保障的同时，也能提高生活质量。格鲁特姆案开启了南非的社会福利改革时代，但如何更好地履行其承诺？有学者强调需要一个更强大的公平听证制度，授予行政官员更广泛的权力来确定和调查争议，并利用其知识和政府官员的技能来审议行政实践。

社会权可诉性的核心是在强调社会权保障中的国家中心责任，从现代各国社会权保障趋势来看，还可以通过非国家行为主体来保障社会权。如《欧洲社会宪章》规定提供与促进社会福利服务是每一国家应积极努力去实现的内容，同时，鼓励个体或组织参与社会福利服务的建立与维持。事实上，带有公共性质的非营利性社会组织与机构在社会权的实现上一直承担着重要的作用，其次还有私营企业在落实人力资源投资、提供就业机会等方面的积极贡献，还有私人慈善、社区等互助关系也可帮助社会权的实现。有学者从欧盟基本权利保护中得到启发，认为公民社会权必然具有可诉性。2004年签署的《欧盟宪法条约》的第二部分《欧盟的基本权利宪章》“以社会中的人而非假设的自然状态下的人为起点，确立共同价值而非天赋权利为基本权利的哲学基础，从而将自由权与社会权统一于人的尊严、自由、平等和团结诸项价值之下，修正了欧洲社会长期将自由权与社会权用两个不同文件分别予以阐述的历史，并通过法律形式赋予所有权利以司法救济的完全权利品格”。

社会权虽然是与自由权不同性质的权利，但既然认可两者具有同等的重要性，那么在规范的救济效力上也应当是相同的，即具有主观性权利的可救济性效力。任何一个具体形态的社会权，如受教育权、劳动权等都应当具有主观性权利的效力，才能使这些客观价值得到充分的实现。同时，任何一种社会权也是客观价值体系的一部分，两种性质的社会权存在于同一个具体形态的社会权规范之中，互相补充，以充分实现社会权的价值。社会权是与自由权同等重要的宪法权利，认为社会权不能通过司法实现的理论争辩早已被社会权的司法实践抛至脑后。

有学者通过考察各国宪政实践，得出社会权宪法化及其救济司法化的趋势业已形成一致结论，并描述出三种救济方式。“一是宪法明确规定社会权，并视之为主观权利予以直接司法救济；二是宪法没有明确规定社会权，但确立了司法审查，通过适用正当程序和平等保护原则予以间接司法救济；三是宪法规定社会权作为国家政策指导原则，且视之为客观权利予以间接司法救济。很明显，社会权具有一定范围和程度的可诉性。”正如有一种观点认为成为人权必须满足三个条件：一是基本的和普遍的；二是在原则上应当可以通过司法的形式做出定义；三是应当清楚谁负有义务去实现这个权利，及负责实现的机构应当拥有履行这个义务的能力。这意味着，如果社会权是人权的内容，那么其在原则上就应该通过司法形式加以救济。

就社会权可诉性争议议题方面，主流上，我国学者都以赞成社会权的可诉性为基本态度。胡敏洁概括出否认社会权可诉性的理论焦点主要基于分权的考量、民主的考量、法院对公共政策考量能力以及社会权的不确定性。尽管如此，在以南非为代表的很多国家开始了司法裁判社会权的积极尝试。这些初步经验，可以为我国社会权的保障提供若干借鉴意义。前述的龚向和教授在梳理社会权不可诉论的五点假设理由时，都逐一加以驳问，并最终指出不可诉论已不合时宜，可诉论是社会、经济发展的必然结果。另外如钟会兵、李龙认为，无论从国际人权公约的制定背景、权利实现条件还是国内外法律规范和司法实践上来看，社会保障权都存在可诉空间。还有如秦前红等也基本持同样的思路，就社会权的可诉与不可诉展开了驳问与解释，并提出了社会权可诉性的必要性。但也有学者指出，宪法上的社会权领域，不可过分依赖司法救济，而应更多地由政府根据人民的需要来具体实现。

丹麦学者安德森（Andersen）对社会福利归纳了三种模式，并认为，采取自由主义模式意味着接受严重的不平等，维持家长式模式意味着生育率的降低与社会的老化，而采取社会民主模式则意味着沉重的税负。不论朝哪一种模式，社会福利问题都会涉及成本与必须负担成本的人，而基本问题即是，究竟谁是那个负担成本的人？这与美国著名公法学者史蒂芬·霍尔姆斯（Stephen Holmes）与凯斯·桑斯坦（Cass Sunstein）所力争说明的“权利是需要以昂贵的成本为代价”这一原理有异曲同工之理。不论传统意义上的以自由属性为代表的消极权利，还是以社会权为代表的积极权利，都需要成本。而福利社会所赖以存在的社会权的实现自一开始就以需要政府积极作为为前提，否认社会权的权利属性，或否认社会权的可救济性的理由也始终离不开资源有限性这一条。虽然以高昂成本、以资源有限等理由去否认社会权的权利属性显得有点过于现实，但面对现实，这一点也确实必须纳入理性研讨之中。

社会权的实现，必须得谨慎思考谁负担成本这个基本问题。20世纪末，各国社会福利建设大多也都进入反思时期。如美国宪法未提及社会权，但通过宪法实践，以宪法上的正当法律程序为手段，将一系列社会权解释为法定权利，视福利为一项新的财产权，但1996年《福利改革法案》（《个人责任与工作机会协调法案》）否认了福利的法定权利属性，取而代之的是以权利领受人与地方政府签订公共救助合同模式，并须通过一定的义务来获得社会福利，即让享受福利的人去工作，以工作换取生活。从否定至肯定再到否定，社会权理论与实践呈现螺旋式上升趋势。这为我国社会权理论与实践的丰富与发展提供了极其有益的经验，同时也须从中吸取失败的教训，以避免走回头路。

总之，如果绝对地将社会权视为是国家立法与政策的努力目标而否认其权利属性，这容易将社会权理解为是国家的施恩，只有国家恩惠而才能享有，这必然也意味着社会权的不可诉性；另一方面，如果绝对地将社会权视为一项与生俱来的、不可剥夺的权利，以理想状态来设计社会权极容易导致使社会权的保障最终走向空洞化。因此，社会权的保障必定体现出“阶段性落实”的特征。另外，除了司法保障外，社会权的保障需要必要的行政自由裁量权，利用行政部门更加专业的能力来操作社会权的实施。我们必须摒弃某些传统的观点，如自由裁量权与自由社会不相容，如个人主义只能通过抗争而维系。社会福利的改革方面，个人的自主、尊严和责任完全可以在协商一致的决策中，通过积极利用冲突而得以增强。