第五节 司法审查
大约50年前，意大利比较法学家莫诺·卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）说道：当今世界，很少有一种制度，能像司法审查那样清晰展现我们时代的气质。
其实，这一论断的有效性，并不局限于他那个时代。20世纪80年代末以来，随着苏联、东欧以及东南亚等许多国家的宪政转型，司法审查制度在全世界范围内又经历了一次扩展。如今，司法审查作为保障宪法实施的重要制度，已然成为现代法律文明的一座灯塔。这里所说的“司法审查”，特指“针对立法的合宪性”（constitutionality of legislation）审查。其与我国宪法学界所用“违宪审查”“合宪性审查”“宪法审查”等术语的核心含义相同，故常被交替使用。广义上的司法审查，还包括行政法领域中法院依据普通法律针对行政行为的合法性审查，这并非本章所讨论的主题。笔者采“司法审查”，而非其他术语，是为了凸显宪法审查机构和程序的司法性质此一时代特征。
“二战”结束以来，越来越多的国家，克服了“议会主权”理念，强化了针对立法行为的合宪性审查，宪法审查的机构和程序也逐渐“司法化”。比如法国的“宪法委员会”（Conseil Constitutionel），虽然审查机构不被称为“法院”，但它在很大程度上已具有司法性质。在第五共和宪法初创时期，宪法委员会被认为是一个政治性机构，譬如前总统是宪法委员会的当然成员，但是宪法文本赋予其相当的独立性，而该机构的司法性质在后来的实践中更加彰显出来。
传统上，法国的宪法委员会只能对生效前的议会法案作合宪性的抽象审查。但2008年宪法改革以来，宪法委员会还有权对已生效的法律作合宪性的具体审查。按照2008年新增的宪法第61条第1款的规定，在普通诉讼程序中，若认为有关法律条文对基本权利构成侵害，可经最高行政法院和最高司法法院向宪法委员会提交合宪性审查申请，由宪法委员会在确定期限内予以裁决。据此，公民得在普通诉讼中提出违宪抗辩，违宪抗辩成立后，普通诉讼程序先予中止，在呈交宪法委员会解决合宪性问题之后继续进行。2009年，法国议会通过了《关于实施宪法第61条第1款的第2009—1523号组织法》，经宪法委员会审查并裁决符合宪法，由共和国总统在12月10日正式公布，并于2010年3月1日生效。由此，宪法委员会变得更像是一个法院，因为它现在可通过具体的对抗性法院诉讼程序启动针对立法的合宪性审查。
一、司法审查的思想基础
众所周知，作为一项宪法保障制度的司法审查，其产生可追溯至美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”。在具有里程碑意义的该案判决书中，首席大法官马歇尔首次宣布国会制定的一项法律（即1789年《司法法》第13条）违宪无效，从而创立了司法审查国会立法的先例。马歇尔为联邦最高法院的司法审查权论证道：首先，宪法也是法律，具有法效力；其次，宪法还是高于普通法律的法，与之冲突的普通法律无效；最后，联邦最高法院作为法律（包括宪法）解释和适用机关，当然享有判断法律是否合宪的权力。或许，催生司法审查制度的这一伟大判决，其产生具有一定的历史偶然性，甚至可以说是当时各党派和政治家争权夺利的产物。
然而，司法审查制度的逻辑，正如马歇尔（John Marshall，1755—1835）的论证所揭示的，其实早已蕴含在美利坚立国先贤的宪法思想中。比如，汉密尔顿（Alexander Hamilton，1757—1804）在《联邦党人文集》第七十八篇中就断言：“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”其推理是：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。”我们甚至不应停留在汉密尔顿等美国早期法律家身上，还应到其文化源头西欧去寻找司法审查背后深厚的思想基础。只有厘清其思想渊源后，我们才能透彻理解司法审查制度的诞生、扩展与现实政治、法律思想的变动、发展之间的关联。
（一）自然法思想：从自然法到人权
在议会主权、立法至上的国度，是不可能产生司法审查实践的。针对立法的司法审查的思想基础，可追溯至西欧历史悠久的自然法思想。在变动不居的现实中，试图找寻不变的事物，是人类的一种天性。自然法思想就是人类基于此种天性的努力结果。古典自然法理论认为，除了实在法之外，存在着不依赖于立法者意志而存在的法，其反映自由、公平等人类根本价值，因而在位阶上较高，实在法应遵循它，与之相冲突的实在法根本不是法律，对于不公的法律，个人无服从的义务。在古希腊悲剧作家索福克勒斯（Sophocles，公元前496年—前406年）所著《安提戈涅》（公元前442年）的一出戏中，安提戈涅（Antigone）不顾国王的法令，按照宗教教义埋葬了其兄的尸骨，其认为自己的行为所违反的只是国王的法令，而不是不成文的法律：“是的，那个命令不是上帝的命令。与上帝同在的正义并不知道如此法律。我认为你的法令不足以推翻上帝和天堂不成文的、永恒的法律，你只不过是一个普通人。它们既不是昨天的，也不是今天的，而是永恒的法律，尽管没有人知道它们来自何方。”安提戈涅诉诸永恒的法律，认为自己的行为正当，已包含一种萌芽状态的自然法观念。
自然法的思想在亚里士多德（Aristotle，公元前384年—前322年）那里，已经初步形成。亚氏在《伦理学》中提出了与“法律正义”相对的“自然正义”概念，自然正义是指“在每个地方都具有相同的效力，它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在”。在《政治学》中，依照其自然正义具有普遍性的思想，亚氏进而将法律的权威归结为普遍的理性，从而为其法治优于人治的主张奠定了哲学基础：“看起来，给法律赋予权威就是仅仅给上帝和理性赋予权威；而给人赋予权威就等于引进一个野兽，因为欲望是某种具有兽性的东西，即使是最优秀的人物，一旦大权在握总是倾向于被欲望的激情所腐蚀。因此，我们可以得出这样的结论：法律是摒绝了激情的理性，所以它比任何个人更可取。”
在斯多葛学派（Stoicism）那里，自然法思想得到了更系统的阐述。他们认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。神圣的理性寓于所有人的身心之中，不分国别或种族。因此存在着一种基于理性的普遍的自然法（common law of nature），它在整个宇宙中都是普遍有效的。它的要求对世界各地的任何人都有约束力。他们创立了一种以人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学。“对每个人都有两个法律：他自己城市的法律和世界城市的法律，习惯的法律和理性的法律。在这两种法律之中，第二种必然具有更大的权威并且必然提供一种各城市的条例和习俗都应与之保持一致的准则。”
斯多葛学派的自然法思想对罗马法学产生了重大影响。西塞罗（Marcus Tullius Cicero，公元前106年—前43年）认为，真正且首要的法律是至高无上的正确理性，其将自然法看作是“最高的法律”，“这种法律的产生远远早于任何曾存在过的成文法和任何曾建立过的国家”。在罗马法律家看来，衡平就是自然法的一种回响，通过这种声音，道出了内在于事物中的性质。衡平乃是法律的良心，即使有某种实证规范是现成的也应该坚持这种衡平，因为，它就是实证法的“内涵”。于是，罗马法律家发展出与“市民法”相对的“万民法”，它被认为是“所有国家共有的法律”，“一切法律所应该尽可能依从的一个伟大的，虽然还没有完全发展的模范”。
进入中世纪后，自然法披上了神学的外衣。阿奎那（Thomas Aquinas，1227—1274）在“自然法”之上设置了“永恒法”的概念。永恒法是“神的理性”的体现，它支配着整个宇宙，“一切法律只要与真正的理性相一致，就总是从永恒法产生”。自然法则是指理性动物对永恒法的参与。“理性的第一个法则就是自然法”，“一切由人所制定的法律只要来自于自然法，就都和理性相一致。如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的”。
经历文艺复兴的洗礼后，中世纪末期以来的一批自然法思想家，如荷兰的格劳秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）、斯宾诺莎（Benedict Spinoza，1632—1677），英国的霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）、洛克（John Locke，1632—1704），以及法国的伏尔泰（Voltaire，1694—1778）、卢梭（Rousseau，1712—1778），他们让自然法思想褪去了神学的色彩，并使之焕发出新的光彩。与前辈一样，他们都确认自然法的存在，也即存在着超越实在法的自然正义。自然法被认为来自人的固有本性，并可为一切人所认识和运用。他们无一例外地主张人拥有出自于自然本性的平等和自由。
与前辈不同，这些伟大的思想家不再沉湎于人的自然本性，而是将他们所认定的人之作为人都拥有的平等、自主、自尊、自卫之类的“本性”宣布为权利。按照他们的逻辑，既然本性乃是自然，那么本性权利就是自然权利，自然权利就是本性权利。这种权利由于出自“本性”和“自然”，因此是与生俱来的。既然自然权利是由自然法这个终极的、超验的权威所规定和支持，那么，自然权利就是超越实在法而存在，并且是不可剥夺的。既然本性是人所共有的，而且表现了人之为人的基本规定，那么，本性的权利就是人所共有的。所以自然权利或本性权利，就是人权。这些启蒙思想家促使自然法或自然正义的概念，从侧重于义务向侧重于权利转变，超实在法的人权概念由此产生。人权保障也因此成为近代宪政的核心。
法国通过暴风骤雨式的革命确立了宪政，并宣告了先验的人权价值。1789年法国《人权和公民权利宣言》开篇宣称：“不知人权、忽视人权和轻蔑人权是公众不幸、政府腐败的唯一原因，所以决定把自然的、不可剥夺的神圣的人权阐明于庄严的宣言之中，以便本宣言可以经常呈现在社会各个成员之前，使他们不断地想到他们的权利和义务；以便立法权的决议和行政权的决定因能随时和整个政治机构的目标两相比较，从而能更加受到他们的尊重。”
与此不同，在近代宪政发源地英国，自然权利和人权，从一开始就不仅是政治宣言，更是可操作和实施的权利，它们存在于其普通法的法治传统中。因此，这种权利被认为是经验的和传统的，英国人称之为“往昔的权利”“向来所承认的权利”或“本来的权利”。比如1215年《自由大宪章》第13条所规定：“伦敦城，无论水上或陆上，俱应享有其旧有之自由与自由之习惯（ancient liberties and free customs）。其他城市、州、市镇、港口，余等亦承认或赐予彼等以保有自由与自由习惯之权。”同样，1628年的《权利请愿书》、1689年的《权利法案》，以及美国1776年的《独立宣言》，通常都宣称不是建立新的原则，而是宣告既有的原则。
普通法是实在法，因为它是英国的法官创制和实施的，但同时，普通法又具有超然性。一方面，“普通法吸收了自然法与衡平的观念。在漫长时间内，自然法依然是普通法法官的关键性规范，他非常类似于罗马的那些在具有哲学思想的法学顾问及其解答的影响下活动的裁判官，他允许衡平的各项原则节制原始的普通法僵硬的形式主义”。另一方面，普通法是在当地的传统和习惯基础之上逐渐演化而成，其被认为是“法律最完美的理想，因为它是由多少代人的集体智慧发展而来并加以阐述的自然理性”，“基于悠久的惯例和几近超自然的智慧，它的权威在议会的法令和王室的法条之上”。因此，普通法上的权利和自由，又具有超越实在法的性质。
普通法法院爱德华·科克（Edward Coke，1552—1634）法官在1610年的伯纳姆医生案（Dr. Bonham’s Case）判决书中明确指出，“普通法在很多场合都驾驭于议会制定法，有时甚至裁定其无效。这是因为，当议会制定法违反了普遍的普通法上的权利和理性（common right and reason），或者是矛盾，或者是按规定行不通的时候，是普通法对其进行了审查，裁定了该立法为无效的”。通说认为，此案是主张“普通法优越于议会制定法，即普通法是位阶高于人定法、具有自然法优越性的判例”，故被视为“司法审查的起源”。
自然法、自然权利理论和英国的普通法传统，是美国制宪最重要的思想渊源。由此，美国制宪者将宪法看作是美国人民的“社会契约”，并通过自然权利的实证化，将宪法塑造成名副其实的“高级法”。制宪者本来对自然权利的实证化有所顾虑，因为宪法一旦列举特定的自然权利，那么其他未列举的自然权利，可能被解释为不存在。这就是1787年宪法并未包含一个“人权清单”的原因。
不过，支持者最终说服了反对者，1791年《权利法案》中的第九修正案则是争取支持的一个举措，其明确规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利。”制宪者一方面认为，将特定自然权利成文化，可以给予更明确的权力限制和人权保障，但同时认识到这一做法的危险性，因为相较于联邦政府的有限权力，人民的自然权利则是无限的。正如制宪者之一詹姆斯·威尔逊（James Wilson，1742—1798）所言：“几乎没有人会知道这些权利的全部（the whole of these rights）。”“权利是不胜枚举的，因为权利界定了人们有权利做他们希望的事情之私域，只要他们的行为不侵犯其他人的正当领域（rightful domain）。只要他们的行为在正当领域之内，其他人（包括政府）不应予以干涉。”可见，第九修正案是制宪者调和自然法与实证法的产物。
随着17、18世纪自然法和自然权利思想耀眼的光芒逐渐褪去，19世纪和20世纪上半叶，法律实证主义转而上升成为西方主流法律思想。自然权利被斥为“胡说”，权利为法律所授予，法律就是法律，“恶法亦法”等法律观念开始流行。“二战”中，法西斯政权罔顾正义和宪法，对人权肆意侵犯和蹂躏，给了世人惨痛的教训。战后对战犯的国际审判，以及法学家的反思，促使自然法思想得到复兴。德国法学家拉德布鲁赫战前曾坚信法律实证主义的哲学基础：“实然”与“应然”的分离以及价值相对主义，战后则在一定程度上予以扬弃并明确承认自然法的存在。“法律及其有效性的观点（我们称之为实证主义学说）使法学人士以及这个民族都丧失了抵抗能力”；“存在一些法律原则，它们比其他的法律规章具有更高的效力，以至于只要哪个法律与它们相悖，那么这个法律就失去其有效性了，人们把这些法律原则称为自然法或者理性法。的确，它们在具体方面还处于一些质疑的包围之中，但是经过几个世纪的努力已经形成了一个稳定的规模，而且广泛协调地集中在所谓人权和公民权宣言之中”。可见，拉德布鲁赫对其立场的修正，以及对自然法的转向，最终依赖于作为自然权利化身的人权。
自然权利和人权，可以解决“恶法亦法”与“恶法非法”“专制统治和独裁政权”与“乌托邦和无政府主义”之间的悖论，也即用自然权利和人权的具体内容弥补自然法的不确定性和虚妄性，用自然权利和人权的超然性、普遍性克服实证法的狭隘性和教条性。自然权利和人权是连接自然法和实证法的桥梁，代表了自然法理论的发展方向和归宿。“二战”后，人权保障制度的加强表现在两个方面，一是在国际层面，人权保障不仅成为一个国内问题，同时成为一个国际问题，国际人权法发展迅速，很大程度上弥补了国内人权保障的不足；二是国内层面，吸取美国司法审查的经验，设置机制使人权不仅是政治上的价值宣示，同时也是可落实和实施的。赋予司法性质的专门机构审查立法行为，以保障人权，便是其中的一个有效机制。这便是“二战”后司法审查制度从美国向世界上其他很多国家扩展的一个重要动因。
（二）法律实证主义：作为根本法的宪法与法律位阶秩序
尽管自然法思想和法律实证主义对法概念有着截然不同的理解，但它们分享一种法律位阶和法律秩序的思维。作为根本法的宪法思想，就孕育在这两种法律思想的传统中。“最高法”（supreme law）或“高级法”（higher law）是“根本法”的核心含义之一。最初，根本法尚未表现为实定法，根本法思想是通过超实证的自然法来表达的。自然法被想象成为一套永恒的居于实在法之上的价值原则和政治理念。因此，根本法最初不是可被法院实施的一套实在规范。但是，随着人类法律实践的开展，超验的根本法思想逐渐投射到实在法中。如前所述，在英国，普通法最早被认为是约束国王和议会的根本法，其兼具实在法和理性法的双重特征。1215年的《大宪章》，作为国王与贵族之家的契约，也被认为具有根本法的性质。载于《大宪章》中的自由和权利，则被解释为普通法上的权利。在英国深厚的普通法传统以及后来议会主权思想的影响之下，英国没有制定一部具有最高效力地位的成文宪法，但其历史上的根本法思想，在殖民地美洲生根发芽，美利坚合众国最终创制了世界上第一部作为根本法的宪法典。
美国之所以能突破英国的不成文宪法惯习，开创成文宪法的传统，除了受母国根本法思想的影响外，还与其殖民地的特殊地位和相应的法律实践有着紧密联系。在英国法中，任何法人，不管是私人公司，还是政府企业，“都只有在自己的章程或宪章规定的范围内，才有权活动”。从这一原则不难推论，超越法人权限的行为是无效的，因而不能通过法院获得执行。英国的殖民地，经常作为商业公司而成立，并根据国王颁发的特许状或章程（charters）而管理。这些特许状或章程可以看作是殖民地最早的宪法，因为它们对殖民地的立法具有约束力，并且调整着殖民地的基本法律结构。这些“宪法”经常明确规定：殖民地可以制定他们自己的法律，前提是这些法律是“理性的”（reasonable），并且“不与英格兰王国的法律相违背”。这些条文的意思是，殖民地的法律不应与英国议会的最高意志相违背。正是基于英国法和英国议会的至上性，枢密院在众多案件中推翻了与殖民地章程或英国法律相悖的殖民地立法。这也就解释了美国与英国这两个有亲缘关系的国度在宪制上的差异，以及美国何以开创成文宪法以及保障宪法实施的司法审查制度的先例。英国在1688年“光荣革命”后，确立了议会至上（议会制定的法律至上）原则，法官对法律之效力的审查权因此被取消。但在美洲殖民地，其结果恰恰是赋予了殖民地法官不执行与英国法不符的殖民地立法的权力。基于同样的原因，除了美国外，英国其他殖民地国家，如加拿大、澳大利亚、印度在获得独立后，也都顺利接受了司法审查。1776年，美国宣布独立时，各独立州相继制定作为根本法的新宪法，以取代旧的“章程”。既然与“章程”和“英国法律”相悖的法律曾被法官认定是无效的，那么与各独立州新宪法相悖的法律也同样应该被法官认定为无效。因此，早在美国联邦宪法获得通过之前，就不乏有州法官根据州宪宣告州议会立法无效的案件。州宪及其通过司法予以实施和保障的逻辑，沿用至联邦宪法，也就不足为奇。放置在此一历史背景下，马歇尔大法官以及汉密尔顿等人关于法院享有针对立法的司法审查权的论断，就不仅仅具有逻辑上的力量，同时还具有实践的基础。
美国1787年的成文宪法及1791年的《权利法案》，使得根本法思想法律化，其不仅将内容上具有根本性的国家组织和基本权利规范实在化，而且通过规定比普通法律之修正更为繁难的修宪程序凸显其根本性。因此，美国联邦宪法虽没有像我国八二年宪法那样明确规定“本宪法以法律的形式……规定了国家的根本制度……是国家的根本法，具有最高的法律效力”（序言末段），“国家维护……法制的统一和尊严。一切法律……都不得通宪法相抵触”（第五条）；但其具有法律上的效力以及在法律效力上的最高地位，不难通过对第六条第二款“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容”的解释得出。
上述第二款文字的规范意义无疑包含着联邦制的要素，即在宪法范围内联邦政府享有高于州政府的权力，但同时，通过强调“依本宪法所制定”以及“根据合众国的权力”，表明了宪法相对于联邦法律以及条约具有更高的效力。而且，即便没有条文上的规定，也可以从原理中推得。故斯托里（Joseph Story，1779—1845）评注道：“法律的最高性只能属于那些根据宪法而制定的法律；这样的告诫是非常适当的，但是在事实上，这种限制将不可抗拒地从默示中产生，如果没有明确规定的话。”既然宪法是最高的法律，那么在英美法语境中，通过司法予以实施，以保障宪法的最高性，维护法律位阶秩序，促进法制统一，便是理所当然的事情。
近代大陆法国家，与英国面临着同样的问题，即作为根本法的宪法思想，遭遇了主权概念的困扰，尽管这些国家接受了成文宪法。一方面，在早期自然法学的契约理论之下，成文宪法被认为是一种契约，因而具有约束权威者的根本法特征。但另一方面，在主权不可分割、不可转让，“法律是公意的体现”之主权理念下，确立的是议会主权和法律至上，而非宪法至上。宪法被认为是政治法，与普通法律不同，对其保障不能像普通法律那样通过普通司法予以执行。19世纪德国的法律实证主义与形式法治国理论，便是与此一政治思想相符的法律理论。20世纪初以来，大陆法国家逐渐将宪法看作是法律，且处于最高的法律位阶，从而不仅仅给予政治上的保障，还为宪法实施提供法律乃至司法上的保障，这除了美国司法审查经验的传播之外，还得益于20世纪初凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）的纯粹法学这一法律实证主义思想。
凯尔森认为，法律是一种规范，而要确定某一规范是一种法律规范，具法律上的约束力（即法律效力），而非其他规范，关键不是像自然法学那样看其内容，也不是像法社会学那样看其实际上是否被遵循，而是要看其产生的途径——“依特定规则并循特定方法而制”。换言之，某一规范的法律效力，来自于上一位阶的规范，而上一级的规范，之所以有法律效力，又来自于更上一位级的规范，效力来源如此上推，最终追溯到作为最高法的宪法那里。而一国当前宪法之效力，可追溯至该国历史上的首部宪法。“制宪者意志之表达，即为有效规范。”其之所以为有效规范，或可理解为主权行使之故，但纯粹法学并不深入探究此一“法外”问题，而是认为此乃一个基础性预设，制宪者正是依赖于此“基础规范”而形成一国法律秩序。此一“法律秩序并非同位规范之体系，而系不同位阶法律之等级秩序。一规范之创制及其效力，皆可回溯至另一规范；而后者之创制，复由其他规范所规制；正是此链条体现了秩序之统一。此回溯过程到基础规范——即假设之基础规则——为止，后者乃法律秩序之最终效力根据，并维系创制链条之统一性”。
据此，就国内法而言，基础规范之下，宪法乃处在实在法之最高位阶。等级规范中仅次于宪法者，乃依立法程序创制之一般规范，即普通法律。按照纯粹法学，宪法当然是法律，而不仅仅是政治宣言，宪法与普通法律，只是位阶不同而已。为凸显宪法的最高性，现代成文宪法都接受了刚性宪法的特征，即普通法律无权废止和修正宪法条款，宪法条款之废止和修正有更严格的条件。为维护法律秩序的统一，落实宪法规范，便须在法律技术上设置否决、撤销违宪法律的保障机制。
凯尔森不仅在法学理论上为大陆法国家实行司法审查制度提供了基础，而且在实践上为大陆法国家实行不同于美国的司法审查模式贡献了自己的智慧。美国通过普通法法院对立法的司法审查之模式，建立在其司法威信较高的普通法传统之上。而近代欧陆司法不被信任，因为司法权一度是君主和贵族等特权阶层压迫市民阶层的重要力量。所以孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“司法权不应给予永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定。这样人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见、不存在了。”
故凯尔森作为1920年《奥地利宪法》的起草参与人，在借鉴美国的司法审查制度时，结合欧陆本土条件设置了宪法法院制度，以控制法律和法令的合宪性，凯尔森本人也在1921年被任命为奥地利宪法法院法官。早在1928年，就有法国学者埃森曼（Eisenmann）出版专著《宪法审查与奥地利宪法法院》，将凯尔森的司法审查思想引入法国，为法国后来发展出一种与奥地利类似的司法审查模式奠定了思想基础。
1930年，奥地利基督教社会党推动修改宪法，改组宪法法院，尽管宪法法院法官“任职终身”，但包括凯尔森在内的所有法官皆被免职。凯尔森认为，1920年10月1日至1930年1月1日，奥地利宪法都是有效的，宪法为法律与法令的合宪性提供了制度保障。1930年后的宪法修正案，则是在准法西斯政权下制定的，且具有限制立法合宪性的民主控制之倾向。欧洲法西斯势统治的历史经验告诉人们，保障宪法实施，控制立法的合宪性有多么重要。因此，“二战”后，奥地利的宪法法院制度，为多个国家所仿效，从而形成与普通法院审查立法的另一种司法审查模式，也即与美国“分散式”司法审查模式相对的“集中式”司法审查模式。
凯尔森后来解释说，之所以采取“集中式”审查模式，最重要的事实因素是：“在奥地利，最高普通法院——所谓的最高法院——关于法律或法令合宪性的决定对下级法院没有约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（stare decisis）规则的限制。因此，法院在特定案例中宣布违宪的同样立法，可以被同样的法院宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。由于这些原因，为了宪法的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。”
“二战”后，德国的宪法法院制度和实践，成为“集中式”司法审查模式的典范。有学者将德国的宪法法院追溯至1849年的《法兰克福宪法》，认为依这部宪法所建立的联邦法院，从其管辖权的范围来看，可看作是现代意义上的宪法法院。因为这部宪法规定：联邦与各成员国之间有关违宪争议案、各成员国之间的争议案，以及在各成员国内部的宪法性争议案，联邦法院对此均有管辖权。姑且不论这部宪法事实上未得到实施，就其管辖权而言，也还没有将针对立法的合宪性审查作为其核心内容。1919年的《魏玛宪法》没有规定统一的、集中的宪法审判权，有关宪法争议问题分属于不同机关处理。其中，帝国国事法院有权审理联邦与各邦之间的权限争议等宪法案件，但无权审查立法的合宪性问题。1925年11月4日帝国最高法院在一个民事判决中确认普通法院具有法律合宪性审查权，但是仍不能直接根据宪法审理具体案件，普通法院不能阻止“议会对宪法的不计其数的事先违反”，特别是不能以此来保护基本权利。
1933年1月希特勒（Adolf Hitler，1889—1945）充任总理。1933年3月，联邦议会在外力威胁下通过“授权法”，其中明确规定：“国家法律除按照宪法规定的程序制定的以外，均可由内阁制定。《宪法》第85条第2款有关预算及第87条有关公债所指的法律，也得由内阁制定。”“内阁所制定的法律只要不涉及议会或参议会的存废问题，就可与宪法条文相抵触”；“缔结条约的法令与立法事项相关，不必征求议会同意，内阁可自行制定施行条约所必要的一切法令”。由此而将国家重要权力集中到内阁手中，建立起法西斯独裁政权，魏玛共和国名存实亡。一直到“二战”后，基于法西斯政权下宪法权利被普通法律侵蚀、宪法得不到有效实施的教训，在建构宪法法院制度的过程中，吸收奥地利宪法法院的经验，将法律的合宪性审查和控制作为核心的任务，并建立起宪法诉讼制度，从而形成较完备的“集中式”司法审查制度。
（三）分权制衡理念：司法权的强化
从内容上而言，近代宪法是限权宪法或自由宪法，即限制政府权力，以保障人民的自由和权利。分权制衡是实现此一价值目标的制度手段。针对立法的司法审查，则是落实分权制衡的一项具体制度。
英国的洛克（John Locke，1632—1704）是较早阐述分权学说并产生重大影响的近代启蒙思想家，尽管在他那里，尚未形成近代经典的三权分立理论。洛克的分权学说，强调的是立法权和执行权的分立：一切有节制的君主国家和组织良好的政府，立法权和行政权都是分属于不同人的。此二权分立，固然出于现实必要性的考虑，即“立法权属于若干个人，他们定期集会，掌握有由他们或联同其他人制定法律的权力，当法律制定以后，他们重新分散，自己也受他们所制定的法律的支配”，但是“一时和在短期内制定的法律”，具有持续的效力，“需要经常加以执行”，“因此就需要有一个经常存在的权力，负责执行被制定和继续有效的法律”，更重要的是出于防范人性的弱点，保障公众的利益：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的。”
而且，洛克之所以主张立法者的非常任性，主要也是为了公众的利益，防范立法权的恣意：“立法机关的经常集会和没有必要的长时间持续的集会对于人们不能不说是一个负担，有时还会引起更危险的不利情况”；“立法或最高权力机关不能揽有权力，以临时的专断命令进行统治，而是必须“以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利”。
在洛克那里，司法权尚未从执行权中分离出来，此项任务是由法国的孟德斯鸠（Montesquieu，1689—1755）完成的。孟德斯鸠的分权学说从人性的幽暗观点出发，认为人具有一种趋恶的普遍趋势，这体现在自私、骄傲、嫉妒和对权力的追求上。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”为了防范权力滥用，保护政治自由，就需要分权制衡。
孟德斯鸠借着对英格兰政制的探讨，阐述了政治自由与权力分立之间的必然关联：“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民。当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便完了。”
上述引文的逻辑就是：为了政治自由，立法、行政和司法三种权力必须分立。孟德斯鸠的伟大贡献是从旧的“执行权”中分离出司法权（裁判权），阐明了分权的必要性，形成了现代的三权分立思想。然而，在孟德斯鸠那里，司法权与另外两种权力并不具有同等的性质和地位，因此他接着断言：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”所谓不存在，是指在政治存在意义上不存在，也即这里的司法权，是传统意义上的“市民性司法权”或裁判权——由被裁判者之“同类人”依据市民法进行裁决。这种裁判权早在政治国家成立之前，就已在市民社会存在，因而具有前国家性、前政治性的性质。随着从市民社会向政治国家的转化，这种裁判权被以国家的名义行使，但是裁判权的性质仍被保留下来。为保留其裁判权的性质，必须通过分权实现，也即必须保持其独立的“司法权”形态，不与另外两种权力合二为一。裁判权具有被动性，不仅因为程序上的不告不理机制，而且因为裁判权的行使是基于先于和外在于裁判者客观存在的市民法。这种市民法在当时被认为是理性法，具有完备性，因而这种司法权被认为是“既无意志又无权力的非政治性存在”。
可见，孟德斯鸠走向了分权制衡的重要一步，但重点尚在权力的分立和司法权的独立上。这一点，我们从其关于司法权与另外两种权力合而为一将造成自由不存在的原因说明中，也不难看出。重视权力之间的制衡以及将司法权视为制约立法权和行政权的重要政治力量，从而为司法审查制度在现代国家中的凸显奠定基础，则是由美国制宪先贤以及后来的宪政实践来完成的。
某种形式的权力分立是司法审查必不可少的前提。但坚持纯粹的分权，则可能导致一部门干预另一部门的职能为非法的观点。如同行政对立法的否决权一样，司法审查的确立还有赖于权力制衡是防止权力不当行使的有效手段的观念。在美国制宪会议以及《联邦党人文集》上，我们可以看到司法权制约立法权的制衡信念：“法官一定要有权将立法机构限定于其恰当职能范围内来制约立法机构。这就是解决立法机构利用‘立法的形式’实现不当目的的办法，……如果执行者的否决权不足以制约立法机构，那么法院将能够宣布违宪的法案无效。”
在制宪先贤中，威尔逊（James Wilson，1742—1798）和麦迪逊（James Madison，1751—1836）是权力制衡观念的有力阐述者。威尔逊认为，“专制主义来到人间，采取不同的形态，有时体现为行政专制，有时体现为军人专制。难道就不存在议会专制的危险？理论和实践二者，都说明有这种可能”。“立法机构一定要受到制约，就如同政府的其他部门一样。然而，一种简单的权力分立是不够的。必须要有一种主动的权力来挟制立法机构，而不只是一种被动的权力。因此，立法机构将由于议会制的内部制约以及执行部门和司法部门的‘干预’而限于其权限之内。执行部门的否决权和法院宣布立法无效的权力将保证立法机构必须留心人民的权威。”
与威尔逊的论证逻辑一样，麦迪逊认为，人民选举产生的立法部门也可能产生暴政，甚至是“最危险的部门”。麦迪逊认为，必须警惕“来自立法上的篡夺危险，所有权力集中在同一些人手中，必然会造成像在行政篡夺威胁下的同样暴政”。因为：立法权“被认为对人民有影响而得到鼓舞，它人数多得足以感到能够激起多数人的一切情感”；立法部门在“我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛，同时又不易受到明确的限制，因此立法部门更容易用复杂而又间接的措施掩盖其对同等部门的侵犯”。“立法部门到处扩充其活动范围，把所有权力拖入它的猛烈的漩涡中。”因此，麦迪逊强调：在代议制的共和政体下，人民应该全力提防和竭力戒备的，正是立法部门的“冒险野心”。
接着，麦迪逊从弗吉尼亚等州的立法权扩张的实践和经验角度，提出纯粹分权不足以维持自由的政府以及权力制衡的必要性：“仅只在书面上划分各部门的法定范围，不足以防止导致政府所有权力残暴地集中在同一些人手中的那种侵犯。” “防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。”司法对立法的审查权，就如行政对立法的否决权，也是强化力量软弱部门以制衡力量更强部门的有效手段。“司法审查确保了司法机关在分权的宪政体制中的地位，并因此使法院有能力确保宪法的边界不仅仅是空话。”
在法国，1789年《人权宣言》中称：凡是权力分立不确立的社会就没有宪法。不过，与美国对权力分立与制衡的信奉传统不同，法国信奉的是议会主权和纯粹分权的思想。这使得法国的司法审查制度迟迟得不到建立。前述美国权力制衡观念的域外传播，以及法西斯政权借民主和议会的专制统治教训，对于司法审查在世界上的普及，产生了推动作用。法国也在1958年打破了议会主权的传统，在一定程度上接受了权力制衡的观念，创设了针对立法的合宪性审查制度，而且，近半个世纪以来，此一制度的人权保障与权力制衡功能逐渐趋于强化。最初，宪法委员会对生效前法案的审查是形式性的，即审查的是议会是否超越权限立法，但是，早在1971年，宪法委员会就扩展了自己的审查权范围，即还审查议会立法是否侵害基本权利。尽管1958年宪法文本本身没有包含制约立法的人权法案，但是宪法序言中提到本宪法忠于1789年《人权与公民权利宣言》以及1946年第四共和国《宪法》序言所确认的人权。基于此，宪法委员会在1971年7月16日作出的一个裁决中认定，大革命时代的人权法案以及上一部宪法序言中的人权是现行宪法的组成部分，进而宣告限制结社自由的系争法案违宪。因此，议会法案非但不能违背形式性的权能分配规则，而且不能违背实质性的人权标准。2008年的宪法改革，进一步明确将宪法所保障的基本权利作为合宪性审查的标准。
通过设立司法审查权以强化司法权，从而实现权力制衡，这不仅是美国司法审查制度的创生逻辑，同时也是其他国家接受司法审查制度以及扩张司法审查权的逻辑。“二战”后，议会政治走向衰落。议会代表主权者（人民），是唯一有权表达人民意志的机关的信念逐渐减弱。议会至上的观点已被议会制的真实缺陷所否定。于是，人们渐渐形成一种确信：与其陶醉于“人民通过议会当家做主”的田园牧歌自我欺骗，不如借宪法——尤其是基本人权条款——来排斥法律对自由的真实侵害。另一方面，由于现代国家通常都出现了“行政国家”现象，行政权急剧膨胀，而且随着政党政治的发展，立法与行政往往由同一政党掌控，所以议会与行政之间的制衡作用弱化，“于是不得不另辟蹊径，将制衡的重心转移到司法权上。为此，立宪国家普遍设立司法审查制度，以强化司法权，重新调整权力分立的机制。如此，司法机关通过司法审查权的运用，既可创造法规范，又可形成政策，其‘权力性’昭然若揭。总之，随着时代演变，从近代法进入现代法，特别是第二次世界大战后，司法权对政治过程的影响力与日俱增，已成为真正的‘第三权’”。
二、司法审查制度的普及
“二战”后，宪法至上的理念兴起，议会主权的原则趋于衰落，同时，基于法西斯专制统治的教训，司法审查被认为是权力制衡与人权保障的有效手段，甚至被认为是民主宪政所要求的制度和机制，因而逐渐在世界范围内普及。司法审查机构的有效运转，使得必然抽象、模糊的宪法条文能够运用到实践中并因此变得越来越具体。司法审查使得宪法上死的条款活起来，并使之适应日常生活状况。宪法条款中所包含的高级法价值也因此得以实现。现代宪政通过司法审查的制度装置，而将自然法的抽象理念与实在法的具体条文结合在一起。古老的自然法思想在现代宪政中开拓了一片新的天地。司法审查成为现代宪政的一项标志。
当然，如前所述，本节所说的“司法审查”，是一个相对广义的概念，在此指任何司法性质的机构依据宪法审查立法（法律、法规）的制度。司法性质的机构不仅包括普通法系中具有一般管辖权的法院（以美国为代表）以及大陆法系中专职司宪的宪法法院（以德国为代表），而且也包括某些表面上具有政治性质，但是实际上具备司法性质的审查机构，例如法国的宪法委员会。因此，这里也将所有模仿法国审查模式的国家（主要是非洲国家）定性为具有司法审查制度的国家，尽管这些国家的宪法委员会未必都能像法国那样达到高度的司法化。“二战”后，司法制度的普及，是随着民主宪政的重建，殖民地国家的民族独立，以及苏联、东欧等国家和地区的宪政转型而实现的。首先，德国、日本、意大利、奥地利等曾受法西斯势力统治的国家在战后重建宪政时，导入或恢复某种形式的司法审查制度。其次，战后亚非拉殖民地国家逐步摆脱殖民统治，并在建立民族国家和推行宪政的过程中，建立某种形式的司法审查制度。最后，苏东改革时期（20世纪末），苏联、东欧、韩国、中国台湾等国家和地区进行政治改革，在宪政转型的过程中引入某种形式的司法审查制度。
一国宪政的发展可能并非一帆风顺，而常常是在宪政与专制之间有所反复。在专制因素主导的情形下，即便引入了某种形式的司法审查制度，此一制度必然是虚设的或作用有限的。比如泰国早在1946年就模仿西方建立了“宪法仲裁委员会”，但是在非民主的政治体制下，这个机构只不过是一个民主的花瓶而已。事实上，它在大多数时间里是个政治性的机构，军人官员担任委员是个常态，所以并不具有应有的独立性和司法性。自1973年革命后，泰国的军人政权开始谋求向民主化的方向发展，但在1992年以前，效果都不明显。
又如南非最高法院在1952年的“选举案”中，将1951年的《选民隔离代表法》判为违宪，理由是这部法律剥夺了南非有色人种的选举权，违反了南非《宪法》上若干“不容侵犯的基本权利”条款。首席大法官明确宣称，该法院有资格审查一部议会法案的效力，“否则将意味着法院无力保护这个国家宪法所特别保障的个人权利”。后来，议会通过了《议会高等法院法》，创设了一个“高等法院”，每一位议员皆为该法院成员。这一“高等法院”被授权审查最高法院宣告议会法令无效的任何裁决。该高等法院随后对“选举案”进行了审查，推翻了最高法院的判决，并裁定南非《宪法》“不容侵犯的基本权利”的章节不再具有拘束力。但是，《议会高等法院法》很快就被最高法院宣告无效，法官们认定，该高等法院只是“伪装的议会”。最后，议会又通过修改宪法，明确禁止法院审查议会通过的任何法律。此后，南非在很长一段时间内，并无有效的司法审查。尽管如此，一旦民主宪政的主体部门转型成功，既有的司法审查制度就可发挥应有的作用，进而可以对民主宪政起到巩固和加强的作用。事实上，民主宪政与司法审查二者之间是相互影响和相互支持的。因此，我们姑且不去一一探究各个国家司法审查制度的运行实效，而是先从数量统计中去感受一下司法审查制度在世界范围内的普及性。
按照张千帆先前的统计，在已搜集的195个国家或地区的宪法（或基本法）文本中，已有165个文本规定了某种形式的司法审查制度。加上美国、以色列、冰岛、北欧三国以及中国港、澳、台地区的司法审查实践，司法审查在世界范围的“覆盖率”达到了89%。具体而言，规定或实施司法审查的国家比例在非洲、美洲和欧洲最高，分别为98%、97%和93%，大洋洲其次，覆盖率为86%，亚洲最低，覆盖率为70%，若不计算中国的台湾、香港和澳门地区，那么亚洲的司法审查覆盖率只有63%。根据其统计，可得下述二表。
表1：司法审查制度在世界范围内的覆盖率
表2：无司法审查制度的国家
张千帆的上述研究成果主要是五年前的数据。事实上，近几年来，司法审查制度在世界范围内有了进一步的普及。故笔者根据国内最近出版的《世界各国宪法》（分解资料《宪法实施的保障》部分），予以统计上的更新，查看上述所列无司法审查制度的国家，是否有了最新的变动。当然，需要指出，中国宪法学会和中国检察出版社组织编译的《世界各国宪法》所收录的各国宪法文本，时间截止点为2011年12月31日，面对世界各国日新月异的宪政发展，统计可能仍然有所不全。但是，这里的更新足以让我们感受司法审查制度的普遍化趋势。
在非洲，原先唯一例外的国家几内亚，也已于2010年导入了欧陆型的司法审查制度。2010年5月7日颁布的《几内亚共和国宪法》第六章题为“宪法法院”，用14个条文专章规定了欧陆型司法审查制度。其中第93条明确规定：“宪法法院有权对于宪法、选举及基本权利和自由方面的事项进行管辖，裁判法律、法令的合宪性以及国际条款和协议是否与宪法相一致。宪法法院保障个人的基本权利和公共自由的行使。宪法法院监督国家选举、公民投票的合法性，并公布其最终结果。宪法法院是对立法机关、行政机关以及其他国家机构的职权和行为进行规范的机关。”根据有关宪法条款规定，该宪法法院除了对公布生效前的法案以及签署前的国际条约的合宪性具有审查权，而且对生效法律也享有审查权：“任何人可以在所有司法机关就违宪法律提请排除性违宪审查。被提请的司法机关延迟裁决并向宪法法院转移排除性违宪审查申请。”
宪法法院还可以接受国家人权机构提起审查的请求。宪法法院的裁决具有最终性：“宪法法院的裁决不可被提起上诉，并拘束所有公权力机关、行政机关、军事机关、司法机关以及所有自由人或法人。”宪法法院由9名成员组成，年龄在45周岁以上，包括“以正直智慧著称的人士2名，1名由国会秘书处推荐产生，另1名由总统推荐产生；法官3名，至少拥有20年的审判经验，由同行举荐产生；律师1名，至少拥有20年执业经验，由同行选举产生；法学院教师1名，至少已取得一个公法专业博士学位，拥有至少20年执教经验，并由同行举荐产生；以经验丰富著称的国家人权机构代表2名”。宪法法院成员任期9年，不可连任。宪法法院的成员在任职期间不得兼任任何选举产生的职务、所有的公共职位、文职或军职，不得从事任何职业活动及担任国家代表。
在欧洲的小国圣马力诺，人口只有三万多，也与我国一样，实行一院制。作为代表机关的“大议会”，是立法机关。其于1974年制定的《公民权利和圣马力诺制度基本原则宣言》，经过2002年第36号法律的修订后，实际上可看作是一部刚性的成文宪法。因为其中第3条（即2002年第36号法律第4条）规定：“普通法律由大议会以简单多数通过”，第17条（即2002年第36号法律第8条）则规定：“大议会得以其成员的2/3多数对本宣言进行修改。如果对本宣言条款进行修改的法律仅由大议会以其成员的绝对多数通过，在该法律通过之日起90日内，应举行全民公决确认。”在确立作为根本法的刚性宪法的同时，也引进了类似法国宪法委员会的司法审查制度。该“宣言”第15条（即2002年第36号法律第6条）规定：“法规合宪性保障委员会”（Il Collegio Garante della Costituzionalità delle Norme）对主观权利和合法利益提供司法保护。
根据第16条（即2002年第36号法律第7条）的规定，法规合宪性保障委员会由3名正式成员和3名候补成员组成，这些成员从大学法学正教授、法官，以及为法律专业毕业，并且从事法律职业至少20年的人中选出，最初由大议会成员2/3多数选举产生，任期4年。在首次履职后，该委员会成员每两年更新其成员的1/3。当正式成员不能胜任该职务时，候补委员可替代正式成员。
法规合宪性审查委员会的职权包括：（1）根据至少20名议员或国务会议，或者5个自治市政府，或者根据最新年度选民登记表中至少代表1.5%选民的公民代表的直接要求，以及根据在共和国法院所中止审理的案件范围内，依据有关法官或者当事人的请求，审查法律、具有法律效力的规范性文件或者惯例与本法律所规定的，以及从本法引申出的基本原则的一致性；（2）在法律所规定的情形内，确定是否能进行全面公决；（3）受理宪法机构间的纠纷；（4）对执政官进行监督。违宪性宣判的废止效力延迟6个月生效，但对当事人立即生效。“在该判决延迟生效的期间内，大议会得根据该委员会的违宪宣判决定，进行与之相符的立法。”尽管从委员会成员的产生来看，似乎受到立法机关的较大控制，但考虑到该国的规模，以及从成员构成和委员会职权来看，委员会也能保持相对于立法机构的独立性。
在亚洲，缅甸和约旦也于近年引入了欧陆型的司法审查制度。2008年5月29日全民公决通过，并于2011年1月31日生效的《缅甸联邦共和国宪法》，从第320条到第336条专门对“联邦宪法裁判所”作了规定。宪法裁判所由9名法官组成，分别由总统、人民院议长和民族院各选3名候选人，交由联邦议会审议通过。裁判所法官人选必须年满50周岁；担任省或邦高等法院法官至少5年，或担任不低于省或邦级的司法职位或法律职位至少10年，或从事法律职业至少20年，或被总统评价为杰出法学家。为保障裁判所法官的独立性，明确规定“若是任一议会的代表，则从被任命为联邦宪法裁判所法官之日起即视为辞去议会议员职位；若是公务员，则从被任命为联邦宪法裁判所法官之日起即视为退出原公务员职位；若是政党党员，则从被任命为联邦宪法裁判所法官之日起，在其任职期间内，不得参加其所在政党的活动”。
宪法裁判所的职能包括：“解释宪法”，“审查联邦议会、省议会、邦议会或自治区政府和自治县政府颁布的法律是否符合宪法”，“审查联邦、省、邦和自治地区行政机关的措施是否符合宪法”，“审查联邦与省之间、联邦与邦之间、省或邦与自治地区之间以及自治地区之间有关宪法的纠纷”，等等。有权向宪法裁判权提请宪法解释、宪法裁判和提供意见的主体，尚不包括普通公民。直接有权提起者包括：总统、联邦议会议长、人民院议长、民族院议长、联邦首席大法官、联邦选举委员会主席，有权依法定程序提起者包括：省或邦行政长官、省或邦议会议长、自治区或自治县政府主席、民族院或人民院全体代表10%以上的代表。
《约旦哈希姆王国宪法》经2011年10月1日的修正，也专章规定了“宪法法院”，其中第5条第1款明确规定：“宪法法院根据法律组建，位于首都，是一个独立的司法机构，由至少9名成员组成，其院长由国王任命。”第59条第1款规定：“宪法法院负责监督现行法律和制度的合宪性。以国王的名义发布判决，其判决为最终判决，所有权力机关和所有人均应遵守；其判决即时生效，除非该判决规定了另外的生效日期；宪法法院的判决颁布后15日内发表于官方公报。”根据《约旦宪法》第60条的规定，参议院、众议院和内阁有权向宪法法院就现行法律和制度的合宪性提出异议；在法院审议的上诉中，如果当事人就法律的违宪性提出抗辩，法院若认为该抗辩是正当的，则应将该上诉转交至法律规定的法院以裁定是否应转交至宪法法院。
以张千帆的数据统计为基础，加上前述新增的4个国家，对前二表稍作修改后，可得以下二表。
表3：无司法审查制度的国家统计
表4：司法审查制度在世界范围内的覆盖率
可见，目前世界上超过90%的国家或地区，都在宪法（基本法）中规定或实施了某种形式的司法审查制度。而且，所谓英国与荷兰不存在司法审查，是在严格意义上说的——即在这两个国家，任何司法机构都没有宣告法律因违宪而无效的权力——但是，这并不表明完全不存在宽泛意义上的司法审查，事实上，地处欧洲的这两国，尽管试图保持议会至上的传统，但是已经作出微调，发展出一种“弱”意义上的司法审查，司法机构针对议会立法也享有某种有限的审查权。
在英国，尽管不存在一部宪法典，但并非没有宪法，英国宪法的内容散见于不同的宪法性法律中，而且，随着英国宪政的发展，宪法性法律相当于普通法律，在效力位阶上已经取得了特殊的地位。比如，以1972年《欧洲共同体法》和1998年《人权法》为代表的宪法性法律，就具有相对于普通法律的特殊地位。英国司法机关针对议会立法的司法审查，表现在以下三个方面。首先，法官可通过法律解释技术对议会立法进行变相审查，也即倘若法案某条文与宪法性法律不相一致，法官可通过运用某种解释方法，比如扩张解释、限缩解释或目的解释方法，以使条文意涵与宪法性法律保持一致。比如，在1968年的“安尼斯米尼克诉国外赔偿委员会案”中，法官就通过法律解释技术废置了议会立法关于“任何法院不得审查”的禁令。其次，由于英国议会于1972年制定了《欧洲共同体法》，确立了欧共体法律高于议会法律的规则，因此，在议会立法与欧洲共同体法律相冲突的情况下，法院应优先适用欧洲共同体法律。在1991年的“王国政府诉运输国务大臣案”中，上议院司法机构就以欧共体法为依据不适用英国议会制定的《商船法》有关条款。最后，根据1998年《人权法》对有关议会立法作出与公约权利不相容的宣告，从而敦促议会修改立法。在2001年的“王国政府诉伦敦东北区精神健康复审裁判所案”中，上诉法院便宣告1983年《精神健康法》第73条关于精神病人出院条件的规定，与1998年《人权法》附件一第一部分第5条保障的人身自由不相容。政府运用枢密院令及时地改变了举证责任，要求由医院来证明精神病人必须继续留院治疗。
在荷兰，从1848年开始，《宪法》就明确规定：“议会制定的法律神圣不可侵犯”。1983年修宪时，将“议会制定的法律神圣不可侵犯”修改为现行《宪法》第120条：“法院无权裁决议会法令和条约是否合宪。”据此，法院无权审查和宣告议会立法违宪无效，但随着国际法与国内法的一元化，法院也可通过法律解释和选择适用法律作温和的或弱的司法审查。1953年修宪时，宪法中增加了一个新的条款（第94条），其规定“如果荷兰王国的一项国内立法与对所有人都具有普遍约束力的国际条约或者国际组织的决定相冲突的话，该项立法不得实施”。这间接赋予了法院依照国际条约或者国际组织的决定审查荷兰国内法律的权力。1954年，荷兰加入了《欧洲人权公约》。
自从1977年马斯特里赫特地区法院宣布荷兰《交通肇事法》违背了《欧洲人权公约》第8条规定后，荷兰各级法院开始频频依照各种国际人权公约（特别是《欧洲人权公约》）来审查荷兰国内法。1980年，荷兰最高法院认为荷兰《民事诉讼法》第959条关于“非婚生子女与婚生子女区别对待”的规定违反了《欧洲人权公约》第8条和第14条的规定，因此不予适用；1982年，荷兰最高法院认为荷兰《民事诉讼法》第1:36（2）条关于“未成年子女结婚必须获得父亲和母亲一致同意”的规定违反了欧洲人权委员会的一系列决定；1984年，荷兰最高法院明确要求地方法院不适用民事诉讼法第1:161（1）条的规定，因为其违反了《欧洲人权公约》第8条关于家庭隐私权的规定。1986年，荷兰最高法院依照《宪法》第94条规定所作的司法审查在强度上达到了顶峰，在该年著名的“春天判决”（spring decision）中，该法院不但依照《欧洲人权公约》对荷兰家庭法进行了审查，而且通过法律解释事实上修改了荷兰《家庭法》。
欧洲的司法审查，除了国内维度，还有一个正在发展着的跨国维度，包括英国与荷兰在内的欧盟国家，议会立法还受制于欧洲法院和欧洲人权法院的双重审查和约束，这种审查和约束尽管还不算是对立法的合宪性审查，但已接近于美国联邦法律优先于与之冲突的州法的一种审查和约束，它们至少表明英国与荷兰传统上绝对的议会法律至上这一法律原则，已经不再完全占据绝对的支配地位了。
综上，当今世界绝大多数国家和地区都结合自己的国情实行了某种形式的司法审查制度。司法审查制度已然成为一项颇具普遍性的制度。就司法审查制度的两大模式而言，欧陆型的“集中式审查制”在数量上略多于美国型的“分散式审查制”，前者有92个国家和地区，后者有85个国家和地区。1989年以后东欧社会主义转型国家，除了爱沙尼亚以外，全部建立了宪法法院。可以说，除了美洲和英语语系的大部分国家及受美国特殊影响的国家（如日本）外，宪法法院模式在全世界“攻城略地”。
三、司法审查制度的模式
尽管“二战”后世界上的宪法审查呈现出司法化的总体发展趋势，但由于各国法治历史和宪法政治的差异，世界上的司法审查制度并非铁板一块，而是形成各具特色的不同模式。根据不同的分类标准，世界上的司法审查制度可划分为不同的模式。本节将以审查主体、审查方式和审查结果为标准，将世界上的司法审查制度划分为不同模式，并围绕若干典型国家展开分析。
（一）普通法院模式、宪法法院模式和宪法委员会模式
1.普通法院模式
以审查主体为标准，世界上的司法审查制度可分为普通法院模式、宪法法院模式和宪法委员会模式。普通法院模式是指由普通法院来审查法律合宪与否的制度模式。“非集中性”或“分散性”，是普通法院模式最基本的特征。最高法院并不是宪法争议的唯一裁决机关，公民可以在州或联邦各级法院提出宪法争议。包括最高法院在内的所有“普通”（而非专门或宪法）法院，都有权根据宪法来审查法律，有权宣告某一立法行为违宪无效。普通法院的审查模式源自美国，以美国为典型，因而又被称为“美国模式”。目前世界上有80多个国家采用这一制度，除了美国，主要有日本、菲律宾、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹麦、瑞典、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等。
在实行普通法院审查制的国家，绝大多数是由宪法明确规定的。美国是一个例外。1787年美国《宪法》没有对违宪审查权作出明确的规定，而是是通过宪法判例确立起来的。由普通法院行使违宪审查权的主要理由是：（1）对立法机关不抱绝对信任的政治理念，认为立法机关也可能滥用权力；（2）出于保护少数人权利的政治理念；（3）三权分立和制衡原则下法院制约其他国家机关的需要，法院掌握违宪审查权是对抗立法部门、行政部门的重要武器；（4）作为司法机关的法院，其中立的超然地位，使其更适宜行使是否违宪的判断权；（5）可为当事人的基本权利提供有效的救济。
日本在“二战”后制定新宪法时，曾考虑把违宪审查权集中在最高法院，但最后被总司令部（最高司令官麦克阿瑟元帅）所否决。尽管如此，日本国《宪法》并未明确将违宪审查权授予最高法院之外的普通法院，而是通过宪法解释和宪法判例确立起来的。日本国《宪法》第81条规定：“最高法院，是拥有决定一切法律、命令、规则或处分是否符合宪法之权限的终审法院。”据此，违宪审查权似乎只是授予了最高法院。但是，通说认为，“由于一切法官都受到宪法与法律的约束，负有尊重拥护宪法的义务，因此在具体案件中适用法令进行审理时，对该法令是否合宪进行判断，不得不说也是宪法科予法官的职务与职权，从而，下级法院当然也可在解决案件之必要范围之内，附随于司法权的行使而行使违宪审查权”。
在1950年的“违反食粮管理法案”判决中，被告人经一审（东京八王子区法院）和二审（东京地方法院）后，在原上诉审（东京高等法院）就宪法争议展开辩论时，对于原上诉审法院不是将案件移交最高法院，而是自己审理，提出异议，认为下级法院不应该拥有违宪审查权，该权力专属于最高法院，原上诉审应该把案件移交最高法院审理，并以此为由向最高法院提起上诉。最高法院认定：“宪法是国家的最高法，任何违反宪法的法律、命令等都不具有法律效力。法官受宪法和法律的拘束，并负有尊重和拥护宪法的义务……因此，法官在具体的诉讼事件中适用法律和裁判时，就法令是否符合宪法作出判断是宪法赋予法官的职责和职权。不论最高法院的法官，还是下级法院的法官，均是如此。《宪法》第81条明确规定最高法院是拥有违宪审查权的终审法院，因此，不能否定下级法院的违宪审查权。”
2.宪法法院模式
与普通法院模式相对的是宪法法院模式，是指在国家机构中设立专门保障宪法秩序的宪法法院，以特定的程序审查法律文件等是否符合宪法的制度模式。最早设立宪法法院的是1920年的《奥地利共和国宪法》。“二战”后，以德国为代表的这类司法审查模式在大陆法系国家迅速发展起来。除原来的一批欧洲国家如意大利、奥地利、西班牙、土耳其等较早实行这类模式外，1989年以后的东欧社会主义转型国家，大都设立了宪法法院。亚洲国家如韩国、蒙古和泰国等，也设立了宪法法院。目前有60多个国家实行这类司法审查模式。在宪法法院模式中，只有宪法法院才有违宪审查权，其他“普通”法院不能以违宪为由宣告立法行为无效，从而呈现出“集中性”的基本特征。实行宪法法院模式的主要理由是：（1）在“议会万能”的神话破灭后，由议会自我审查已成为不可能。（2）传统上对普通司法权不信任的政治理念和政治心理；（3）大陆法系国家成文法的法律传统。
德国1945年《基本法》在普通司法机构之外建立了一个独立和自主的联邦宪法法院，专门负责处理宪法问题。其他“普通”的法院，也是必须遵守宪法的，但联邦宪法法院则是专门适用宪法的专门法院。联邦宪法法院作为一个宪法机构，与联邦参众两院、联邦总统和政府机构处于平行的位置，分享着国家最高权力。《基本法》第94章第1节规定了联邦宪法法院及其组成：“联邦宪法法院应由联邦法官和其他成员组成。联邦宪法法院的一半成员应由联邦众议院选举，另一半由参议院选举。他们不得是联邦众议院、参议院、联邦内阁成员，或任何相应的各州政府机构成员。”
1951年的《联邦宪法法院法》更具体地规定了其组织和人事。1951年9月7日，联邦宪法法院成立于卡尔斯鲁厄（Karlsruhe）。联邦宪法法院的地理位置不设在首都，而是设在“政治权力中心”之外，目的就为了彰显其独立性和超然性。联邦宪法法院作为联邦范围内具有裁判权的最高裁判机关，它的主要职能是审查国家各类机关的行为的合宪性，享有确认或撤销其他国家机关的行为的职权。由于这种司法审查权有着明确的宪法依据，因此不像美国那样司法审查正当性存在着重大争议。《联邦宪法法院法》第31条明确规定：“联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关，以及所有法院和行政机关均具有拘束力。”因此，即便司法审查涉及对民选机构的控制和干涉，宪法法院的决定也能获得联邦德国各级政府的尊重。宪法法院承担着宪法守护者的重要角色。
苏联解体后，俄罗斯也建立起宪法法院模式的司法审查制度。苏联时期，主要实行的是当时社会主义国家一般都会采用的立法机关审查制。因为，在社会主义国家，作为民意代表机关的立法机关同时是国家最高权力机关。因此，它被认为最有资格和能力去审查和监督规范性法律文件的合宪性，而在地位上低于它的其他国家机关也就没有资格和能力行使违宪审查权。从1918年《苏俄宪法》到1924年和1936年的《苏联宪法》，再到1977年的《苏联宪法》，这四部社会主义性质的苏联宪法都规定，苏维埃（即议会或代表大会）及其常设机构（中央执行委员会及其主席团）是最高权力机关，其职权自然包含违宪审查权。20世纪80年代末，戈尔巴乔夫推动政治改革，社会主义法治国理念兴起。很多人认为，流于形式的立法机关审查制是宪法不受尊重的关键因素。因此，改革立法机关审查制，建立一个专职的专门机构保障宪法实施，成为当时政治改革的重要目标。
就这个专门机构的设置，当时提出了三种方案：第一，授予最高法院司法审查权；第二，创建一个独立的专门审查机构，即宪法法院；第三，建立一个隶属于苏维埃的宪法监督委员会。尽管当时呼声最高的是建立宪法法院，但由于跟一切权力归苏维埃的苏联政体原理相悖，以及司法独立传统的缺乏，最高法院尚无能力承担这项职能，因此宪法监督委员会成为次优的选择。1990年1月《苏联宪法监督法》生效，同年4月，宪法监督委员会正式成立。由于苏联法治基础薄弱以及政治不稳定，苏联宪法监督委员会也无法成为医治国家弊病、捍卫宪法的“万能药方”，最终在1991年12月停止了工作。
1988年12月，苏联修改1977年的《苏联宪法》，规定设立苏联宪法监督委员会，俄罗斯随即在1989年10月修改1978年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国宪法》，也规定设立宪法监督委员会。1990年3月，苏联人民代表大会通过宪法修正案，首次确认三权分立原则，以及推行政治多元化和意识形态多元化。这时俄罗斯的主流意见认为应该将违宪审查权授予宪法法院。因此，1990年12月19日，俄罗斯人民代表大会通过宪法修正案，其中规定“俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国宪法法院由俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国人民代表大会选举产生。俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国宪法法院的选举和活动程序，由俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国人民代表大会批准的俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国宪法法院法予以规定”。1991年7月12日，俄罗斯苏维埃社会主义共和国第五次人民代表大会批准《俄罗斯联邦宪法法院》，并于10月29至30日，差额选举产生13名宪法法院法官，2名缺额。因此，1991年10月30日被认为是俄罗斯宪法法院的诞生日。1992年1月14日，俄罗斯宪法法院便开始审理第一个宪法诉讼案。1991年年底，苏联解体，俄罗斯联邦独立。
1993年12月12日，俄罗斯联邦以全民公决的形式通过了俄罗斯现行宪法，即《俄罗斯联邦宪法》，该宪法自1993年12月25日生效。1994年7月21日，时任俄罗斯联邦总统的叶利钦依据《俄罗斯联邦宪法》签署批准了俄罗斯联邦历史上的第二个《俄罗斯联邦宪法法院法》。较之于1991年的《宪法法院法》，1994年的《宪法法院法》将宪法法院的法官人数从15名增加到19名，并明确规定：“俄罗斯联邦宪法法院是宪法监督领域的司法机关，独立自主地依照宪法诉讼程序行使司法权。”俄罗斯之所以效法德国实行集中式的宪法法院模式，主要是因为俄罗斯的法律体系属于大陆法系，且与德国在政治、经济、文化方面有着密切的联系。当然，俄罗斯宪法法院的前身宪法监督委员会属于集中式的审查模式，德国宪法法院的成功运行以及东欧国家在宪政转型中几乎清一色地选择德国宪法法院模式，也都对俄罗斯的司法审查模式之选择产生了影响。
韩国是目前亚洲国家实行宪法法院制度的典范。“二战”结束以来，韩国先后尝试和探索了宪法委员会、宪法法院和普通法院的各种模式。上个世纪80年代末，随着宪政制度的建立，终于在经历四次更替后最终确立起较为稳固的宪法法院模式。韩国之所以尝遍了三种主流的司法审查模式，是与统治者的需要及外部世界的影响和压力分不开的。1945年日本战败后，美国与苏联以北纬38度为界分别占领朝鲜半岛南北，美国代替日本接管韩国。1948年，韩国制定了一部美国味很浓的宪法，但是在司法审查模式上，确立的是宪法委员会制度。制宪当时，来自法院系统的宪法起草委员们主张实行普通法院模式，但普通法院并未具备承担制衡立法机关之重任所应有的司法权威，恰恰相反，当时韩国许多法官是在日占时期获得职位，被认为曾和日本人合作而不受国民欢迎，整个法院系统在民众中威信很低，因此最终选择的是宪法委员会模式。
1950年2月21日韩国国会通过《宪法委员会法》。在1960年至1961年的第二共和国期间，韩国宪法采取了德国的宪法法院模式。宪法法院由9名法官组成，拥有对宪法的最终解释权。国会于1961年4月17日通过《宪法法院法》，但还未及组建宪法法院，这部法律就因军事政变变成一纸空文。尽管如此，这一时期的探索为目前实行的宪法法院制度提供了参考和借鉴。在1963年至1972年的第三共和国时期，威权政府为了讨好美国政府，在宪法中增加了“美国民主”的成分，并确立了普通法院的司法审查模式。在1972年至1979年的第四共和国和1980年至1987年的第五共和国时期，都采用了宪法委员会制度。在威权政府下，无论采取何种模式，司法审查所能发挥的人权保障功能是有限的。
1987年，韩国实现民主化。经过各方政治力量的协商，新宪法最终确立了宪法法院制度。修改后的韩国宪法第六章以“宪法法院”为标题，规定了宪法法院的管辖权和组成、宪法法院法官的任职条件和保障以及宪法法院的审判原则。1988年国会制定《宪法法院法》。韩国宪法法院享有五项审判权，分别是法律合宪性裁判权、弹劾案裁判权、政党解散裁判权、权限争议裁判权和宪法诉愿裁判权。韩国的宪法法院为树立宪法权威，保障基本权利，促进宪政成熟发挥了积极作用。
3.宪法委员会模式
与宪法法院模式一样，宪法委员会模式也属于“集中式”的审查方式，就此而言，宪法委员会模式与宪法法院模式更为接近。但是，宪法委员会模式有其自身的特征。宪法委员会诞生于人民主权理论发源地的法国，是现代宪法在议会主权传统深厚的土壤上对分权制衡和护宪方式的新探索。因而，宪法委员会这一机构的性质和地位不是那么纯粹和稳定。半个多世纪以来，法国的宪法委员会处在政治性质减弱、司法性质增强的过渡状态之中。宪法法院与普通法院，毕竟都是法院，因而性质较为相近，宪法委员会则因其政治性而与普通法院在位相上相距较远。就审查机构的性质而言，宪法法院介于宪法委员会和普通法院二者之间。
早在1946年制宪时，宪法起草委员会就建议成立一个由30人组成的“法律合宪性审查法律委员会”，如果该委员会认为一部法律有违宪法有关条文，那么该法律只有在全民公决同意修改宪法后才能颁布。最后制宪会议建立了一个“宪法委员会”（Comité constitutional），其主要职权是审查议会表决通过的法律在公布之前是否需要修改宪法，其人员组成为10人。1946年创设的“宪法委员会”具有较强的政治色彩，它以总统为主席，只有根据总统和参议院议长的联合申请，才能行使自己的职权，且审查的依据局限于宪法中有关政权组织机构的规范，而将基本权利条款完全排除在适用范围之外。尽管第四共和国建立的宪法委员会作用有限，但无疑具有示范意义，它至少表明法律与宪法之间是可能发生冲突的，因而需要针对法律的合宪性审查制度。
1958年法国《宪法》创设的宪法委员会（Conseil Constitutionel）增强了独立性和中立性。根据1958年《宪法》和《宪法委员会组织法》，宪法委员会由9名任命制委员和若干法定委员组成，任期9年，不得连任。共和国总统、国民议会议长和参议院议长分别任命3名委员。这些委员在任命就职前必须在总统面前宣誓，保证履行以下义务：（1）忠实地履行职务，公正地维护宪法；（2）对讨论和表决的情况保守秘密；（3）不向他人提供涉及其工作权限范围内事务的咨询意见。
除了9名任命制委员外，还有所谓法定委员，即历届前任共和国总统，他们是宪法委员会的当然委员。但实际上，法定委员更多的是一种荣誉性头衔，在绝大多数时期，他们并不参与。宪法委员会主席是仅次于总统、参议院议长、国民议会议长和政府总理之后的“第五号人物”，由总统任命，在裁决时，如票数相等，主席有最后决定权。宪法委员会的独立性有着制度保障，委员除了主动提出终止任职以及出现丧失公民权、永久性健康问题、职务冲突等特殊情况，其职务不被免除。在担任委员期间，不得同时任职于政府、议会、欧洲议会或者经济与社会理事会。委员不得就其职务范围内的事项为他人提供咨询意见；不得在政治团体内担任领导职务；若要参加政治竞选，必须辞去委员会委员职务。宪法委员会在财政上是独立的，其财政拨款纳入国家总预算，由宪法委员会主席自主决定如何使用。正是有这些制度上的保证，即便不少委员原来是政治家，宪法委员会的独立性也不会受到质疑。
宪法委员会最初的主要功能是监督议会立法权限，并在议会立法与行政条例的权力冲突中扮演仲裁者的角色。不过，随着其自身努力和政治发展，其功能后来发生极大的变化。宪法委员会不仅对其自身的角色和功能做了重新定义，而且还深刻地影响到法国宪法内容本身。1958年法国宪法所明确列举的基本权利和自由非常少，只是在序言中表达了对1789年《人权和公民权宣言》中所列原则以及1946年《宪法》“序言”的尊重。当时，《宪法》“序言”的法律地位尚不清晰，而且，制宪者明确否定宪法委员会适用和实施《宪法》“序言”的可能性。所以，在第五共和国早期，缺乏有效的人权保障机制。
这种状况一直持续到1971年。在这一年，宪法委员会通过对1958年宪法的能动解释，实现了一场静悄悄的宪法革命，最终使自己成为基本权利和自由的捍卫者，并开始以这些权利和自由为据对法律作合宪性审查。当时，有一项富有争议的法律被提交到宪法委员会，该项法律修改了1901年的法律，并且明显限制了结社自由。1901年的法律确认了结社自由，并规定所有社团向地方行政部门告知设立情况后就具备法人资格。但这部新的法律规定：社团只有在获得政府批准后才具备法人资格。这样一来，结社自由受到了极大限制。宪法委员会想要宣布这部新法违宪，但面临着重重困境。当时，宪法委员会只对颁布之前的法案作合宪性审查。当时，权利宣言尚未整合进1958年《宪法》，因此宪法委员会的权力受到极大的限制。
为此，宪法委员会首先援引1958年《宪法》的“序言”，因为该“序言”中提到了1789年《人权宣言》和1946年《宪法》“序言”；其次，通过论证和解释，将它们纳入1958《宪法》。但是，这些文件都没有提到结社自由。因此，又对1946年《宪法》“序言”做了能动解释。1946年《宪法》“序言”第一段重申了1789年《人权宣言》和“共和国立法所承认的一般原则”中的权利和自由。宪法委员会据此认定，1978年《人权宣言》和1946年《宪法》“序言”中所列的宪法权利不是穷尽的，宪法权利还可能存在于共和国过去的立法当中。结社自由已在1901年被第三共和国时期的议会所承认，因此，结社自由就属于“共和国立法所承认的一般原则”。宪法委员会最终判决新法案违宪，由此挫败了修改旧法的政治企图。
宪法委员会的这一裁决扩大了合宪性审查的宪法依据，使自己成了免于代表多数意志的议会和政府权力侵害的基本权利和自由的捍卫者。宪法委员会通过根据基本权利审查立法的合宪性，开始承担起类似于宪法法院的护宪职能。这一裁决甚至被称为法国的“马伯里诉麦迪逊案”，因为它从根本上改变了宪法委员会在政治体制中的地位。1974年10月21日，在新任总统德斯坦的推动下，议会以符合3/5多数要求的表决结果通过了一项宪法修正案，新增规定：60名以上国民议会议员或参议员有权向宪法委员会提出法律的合宪性审查。这一规定扩展了提诉权的范围，使宪法委员会发挥作用的机会越来越多，其人权保障功能进一步得到巩固。
（二）具体审查模式和抽象审查模式
以审查方式为标准，世界上的司法审查制度可分为具体审查模式和抽象审查模式。所谓具体审查模式是指对法律的合宪性审查是附着于具体案件而展开的、公民享有审查请求权的审查模式。如果没有具体个案，也就不会产生违宪审查的问题。着眼于审查程序，具体审查模式也就是附带性审查模式，即普通法院在审理案件过程中，因遇到所适用的法律、法规和规范性文件是否违宪的争议问题，而作合宪性的审查或启动合宪性审查程序。它以争讼事件为前提，所审查的也是与诉讼有关的法律、法规和规范性文件。由于这些法律、法规和规范性文件必然是已产生法律效力的，否则与争讼事件无关，因此，具体审查模式也与事后审查模式联系在一起。
以美国为典型的普通法院模式也就是具体审查模式。在美国，除非普通诉讼程序中当事人提出了法律是否违宪的争议性问题，否则法院不会对法律作合宪性的司法审查。而且，即便在具体案件中引发了法律合宪性的争议问题，如果该法律合宪与否的判断与该案件判决结果没有非常“必要”的联系时，法院通常也会回避司法审查。尽管法院不允许个人和组织以“法律合宪性问题”为由，独立地提起宪法诉讼和要求司法审查，但是由于具体诉讼中的原被告之外，对于法律合宪性争议有利害关系的第三人，也可以在诉讼程序中请求法院准其提出有关法律合宪性的见解，并且，宪法争议问题可以在刑事诉讼、损害赔偿、衡平救济、请求宣示判决、请求人身保护令、请求执行命令、请求非常救济等各种司法程序中提出，此外，有些案件和诉讼也是可以被人为“制造”出来的，因此，在美国的司法实践中是不难提出司法审查请求的，美国法院的司法审查实践是普遍存在的。
“二战”以来，宪法诉讼已成为美国社会的日常现象。20世纪80年代的一项调查显示，在大约十分之一的州法院刑事诉讼案件中，被告都会向法官提出警察通过违宪的方式获得犯罪证据因而不能被使用。在检察机关使用基于搜查令所获的证据的刑事指控案件中，大约40%的被告律师都会提出证据所获方式不合宪的辩护意见。宪法诉讼还被当作政治行动。在立法和行政渠道失败的政治组织，经常以违宪为由要求法院予以推翻立法和行政政策。
日本的司法审查也实行具体审查模式，抽象的司法审查明确为判例所拒绝。在“警察预备队违宪诉讼案”中，当时作为日本社会党代表的铃木茂三郎，为请求确认自卫队前身的警察预备队违宪无效，以最高法院为一审法院而提出诉讼，最高法院在判词中明确指出：“我国法院在现行制度上所具有的权限是司法权，而司法权的发动有待于具体争讼案件的提起。在具体的争讼事件未经提起之前，我国法院不得预想将来可能产生宪法及其他法律命令等解释的疑义争论，而对之加以抽象判断。虽然最高法院有违宪审查权，但这项权限应该在司法权的范围内行使，就这一点而言，最高法院与下级法院之间，并没有什么不同。……总之，在我国现行制度下，就特定人之具体法律关系，存有纷争的场合，才能向法院提请裁判，认为法院离开此种具体事件，有权抽象判断法律命令等合宪性的见解，在宪法和法律上，毫无根据。……关于此种诉讼，不仅最高法院，任何下级法院，都不具有裁判权。”因此，判决该案诉讼不合法，予以驳回。
抽象审查模式是指违宪审查活动不以发生具体的诉讼事件为必要条件，在宪法规定的特定机关和人员的申请下，可以抽象地对法律或行政命令的合宪性作审查的制度模式。宪法委员会模式与抽象审查模式是比较一致的。因此，法国也是实行抽象审查模式的典型国家。尽管法国自2008年修宪引入事后审查方式后，具备了若干具体审查的因素，但仍未改变抽象审查为主的制度特征。
法国宪法委员会的职权具有多样性，主要包括审查选举的合法性、对总统宣布紧急状态的适当性提供咨询、维护议会与内阁之间的立法分权以及针对法律的合宪性审查。在2008年修宪之前，针对法律的合宪审查完全属于事先审查，即法律在生效之前所受的审查。法国《宪法》第61条第1款规定：“各组织法在颁布之前，宪法第11条涉及的法案在提交全民公决之前，以及国会两院议事规则在实施之前，必须提请宪法委员会审查并就其合宪性作出宣告。”这是有关组织法、国会两院议事规则以及待公投的法案等宪法性法律的强制审查规定。第2款规定：“法律在颁布之前，可以由共和国总统、总理、国民议会议长、参议院议长、60名国民议会议员或60名参议员向宪法委员会提请审查。”这是有关普通法律的依申请审查的规定。紧接着，第3款和第4款分别规定：“宪法委员会应当在1个月内作出裁决。如果情况紧急，在政府的要求下，此期限缩短为8天。”“向宪法委员会提出审查请求将中止法律颁布的期限。”
经验法则表明，法律法规违反宪法的情况，只有在法律法规的具体实施过程中，以及与当事人直接面对面的关联中才能被有效发现，又基于个体利益或权利的相关性，相对于事先的合宪性审查机制来说，公民有权参与的事后合宪性审查机制更具有效果。这也正是具体审查模式的优点。因此，2008年7月21日的“第五共和国国家机构现代化的宪法性法律”在“宪法委员会”一章中增加了“事后审查”和“具体审查”的成分。法国《宪法》第61-1条规定：“当法院在审理案件时，一方当事人认为案件涉及的法律条款侵犯了宪法所保障的公民权利和自由，宪法委员会可以受理由最高行政法院或者最高法院在规定的期限内移送的案件。”第62条第2款规定：“若宪法委员会宣布法律条文违宪，则该条文将在裁决公布之后或裁决确定的特定时间被废止。”这里“具体审查”的特征主要表现为宪法争议问题产生于普通诉讼过程之中，以及公民享有附着于具体个案中的司法审查请求权。宪法委员会集中审查的特征并未得到根本转变。尽管最高行政法院和最高法院就是否移交宪法委员会审查享有一定的判断权，但这主要属于程序性的判断权，而非直接在行使审查权，它们主要是作为案件“过滤机制”而存在，以避免宪法委员会受到大量案件的困扰。
根据2010年3月1日生效的“实施宪法第61-1条的组织法”规定，最高行政法院或者最高法院可以受理对一项法律条款侵犯宪法所保障的公民权利或自由的请求，该请求应当独立地以诉状形式作出并说明理由。最高行政法院或者最高法院应当在3个月内宣布是否将关于合宪性的问题移交给宪法委员会审理。为了避免司法审查案件激增和公民滥用审查请求权，组织法规定提交的问题应符合以下条件：（1）被挑战的条款适用于争议的解决，或者争议解决的程序，或者构成起诉的基础；（2）它没有曾经被宪法委员会的一项裁决宣布整体或部分符合宪法，除非社会条件已经发生变化；（3）涉及的问题具有重要性。组织法协调了宪法委员会与普通法院、行政法院的关系，同时协调了事先抽象审查和事后具体审查的关系，即经事先审查被判合宪的法律条文，不得在其颁布生效后就其违宪性再提出审查请求，除非社会条件已经发生变化。由上可见，法国宪法委员会对具体审查机制的引入是相对谨慎的，是在其原有抽象审查机制上的补充。
与法国具体审查机制在司法审查制度中的补充地位不同，德国建立了抽象审查与具体审查并列的独具特色的司法审查模式。德国宪法法院既可基于政府机构的提请脱离个案单独对法律法规的合宪性问题予以抽象裁决，又可基于特定案件而展开司法审查。换言之，宪法法院结合了法国的宪法委员会和美国普通法院的司法审查职能，它不但有权在政府机构提请下对法律法规作抽象审查，而且有权审理公民提出的宪法诉讼，及其他法院在普通案件中所提交的宪法争议问题。与法国一样，德国也主要实行集中审查方式，除了宪法法院，其他普通法院无权宣告违宪的法律无效。但与法国宪法委员会不同的是，德国宪法法院只对法律法规作事后的合宪性审查。
德国《基本法》第93条第1款第2项规定了抽象审查机制：当联邦法律或州法律与基本法在形式上和实质上有无抵触的问题产生分歧或疑义时，或者当州法律与其他联邦法律有无抵触的问题发生分歧或疑义时，经联邦政府、州政府或联邦众议院三分之一成员的请求，联邦宪法法院有裁判权。根据1994年新增的《基本法》第93条第1款第2a项的规定，关于联邦与各州立法权限之意见分歧，联邦参议院和州议会也有权提起申请。审查的对象主要是“联邦和州的法律”，此外，还包括“宪法规范”（Verfassungsnormen），即对基本法作出修正的法律，批准国际条约的法律，以及作为形式上的法律的预算法。当纯粹的议会决议具有替代法律的特性时，该决议也可以成为审查的对象。联邦宪法法院不具有自动行使法律法规审查的权力和职责。抽象审查程序不是一个对抗性的程序，而是一个客观的、用以审查和确认相关规范是否有效的程序。因此，即使申请人撤回其申请，如果符合公共利益的需要，法院还是可以作出实体裁判。
德国《基本法》第100条第1款规定了普通法院移交宪法法院的具体审查机制：“如果法院认为裁判案件所依据的法律违反宪法时，则应当停止诉讼程序。如果该项法律违反的是州宪法，则应由对宪法争议具有管辖权的州宪法法院作出裁判；如果该项法律违反的是基本法，则应当由联邦宪法法院作出裁判。如果州法律违反基本法或者违反联邦法律时，也照此办理。”普通法官只有权决定规范暂时不予适用，对于规范的普遍效力作出具有裁判的权力，则保留给了宪法法院。之所以让宪法法院垄断对规范效力作出普遍约束力的裁判，是为了保护立法者，避免法官无视立法者的意志，同时也是为了避免法院作出有分歧的裁判，损害法的安定性和统一性。联邦宪法法院对系争规范的合宪性问题作出独立于原案件的、具有普遍拘束力的裁判。然后，法官再继续其原始诉讼程序作出裁判。
尽管联邦宪法法院的裁判是形成一个脱离原审案件的普遍具有拘束力的裁判，但联邦宪法法院只应该在原审法院完全具体地审理案件的必要范围内，对该规范进行审查。原始案件中的法官只有确信有关规范对于眼前案件的裁判具有“重要意义”时才能将之提交审查，而所谓“重要意义”，是指该规范被宣告为无效的情况下将产生与该规范有效情况下不同的裁判结果。基于该程序的规范审查之所以是具体的，是因为它“在原始程序的框架内是一个统一程序中的一部分，是一个中间程序”，如同原始程序一样，它也服务于对属于该整个诉讼程序的对象作出裁判。除通过宪法诉愿启动的司法审查外，大多数司法审查是由普通法院移交审查所启动的。
宪法诉愿制度是一种德国特色的具体审查机制。根据《基本法》第93条第1款第4a项的规定，任何人都可以因其基本权利受到公权力侵害而向联邦宪法法院提起宪法诉愿。能够提起宪法诉愿的是基本权利主体，包括（具有基本权利能力的）作为基本权利主体的外国人和法人，主要是公民。宪法诉愿不是诉讼法意义上的法律手段，而是一种独特的法律救济手段。《基本法》一开始没有规定宪法诉愿制度。这是因为《基本法》第19条第4款已规定“任何人的权利受国家侵害都可以提起诉讼”，而当时的制宪者对于如何定位宪法诉愿制度以及妥善处理普通诉讼程序与宪法诉愿程序之间的关系还没有充分的把握。直到1951年制定的《联邦宪法法院法》才对宪法诉愿制度做了规定。1969年，联邦议院通过《联邦基本法修正案》，终于将宪法诉愿制度写进基本法中。
根据《联邦宪法法院法》的规定，宪法诉愿相对于其他法律保护方式而言，具有补充性质，即只有穷尽法律途径后，方能提起宪法诉愿。在例外情形下，也允许未尽法律途径而提起宪法诉愿，也就是，如果所提事项具有普遍重要性，或者，如果先令其走法律途径，诉愿人将遭受重大的或无法避免的损害，联邦宪法法院可立即裁判。宪法诉愿的补充性原则表明，宪法诉愿并非一般意义上的“上诉”，而是一种特别的和独立的法律救济途径。此外，公民只能针对基本权利的侵害提起宪法诉愿。通过宪法诉愿，公民有权诉请联邦宪法法院对最高审级的生效法院判决进行审查以及（在例外的情况下直接地）对法律进行审查。宪法诉愿制度使得公民能够直接地参与宪法实施，参与宪法解释和法的续造过程，极大地调动了公民行宪、护宪的积极性。这对于保障公民基本权利，培养公民守法观念，维护客观宪法秩序，具有重大意义。就此而言，德国的宪法诉愿制度与美国的司法审查制度可谓“殊途同归”。
俄罗斯也建立了抽象审查与具体审查并列的司法审查制度。根据《俄罗斯联邦宪法》第125条第2款和《俄罗斯联邦宪法法院法》第3条第1款的规定，俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、联邦委员会1/5议员或国家杜马1/5代表、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦最高法院、俄罗斯联邦最高仲裁法院、俄罗斯联邦各主体立法权力机关和执行权力机关有权提请联邦宪法法院对某规范性法律文件作抽象审查，规范性法律文件包括：联邦法律文件、联邦主体法律文件、联邦国内条约、俄罗斯联邦尚未生效的国际条约。具体审查机制同样包括普通法院移交的规范审查和宪法诉愿制度。早在俄罗斯1991年的《联邦宪法法院法》中，并没有这两种具体审查机制，而是独创了一种审查法律适用实践合宪与否的制度。按照这种制度，审查的对象既不是对公民基本权利造成侵害的司法行为（法院的裁判），也不是法律裁判所依据的法律规范，而是法律规范在具体案件中的适用实践。这就造成宪法法院法官对普通法院法官“指手画脚”，宪法法院与普通法院之间产生了激烈的冲突。
为理顺司法权各分支的关系，1993年《俄罗斯联邦宪法》和1994年的《联邦宪法法院法》取消了宪法法院审查法律适用实践的规定，而是引入了具体的法规审查和宪法诉愿制度。《俄罗斯联邦宪法》第125条第4款规定：俄罗斯联邦宪法法院审理因侵害公民基本权利和自由而提出的诉愿，以及根据法院的请求审查法院在具体案件中适用或应适用的法律的合宪性。俄罗斯宪法将两种具体审查机制规定在一起，主要原因是俄罗斯的宪法诉愿制度与德国的宪法诉愿制度有所不同，俄罗斯的宪法诉愿与具体的规范审查更加相似。德国的宪法诉愿所针对的不仅包括立法行为，也包括司法行为（法院的裁判），但俄罗斯的宪法诉愿对象仅仅只是法律，普通法院的司法判决不能成为宪法诉愿的对象。与德国一样，俄罗斯的宪法诉愿制度也赋予了公民和组织就其基本权利和自由受到侵害提起诉愿的权利，但是，与德国不同的是，俄罗斯的宪法诉愿只能针对法律是否合宪提出，且该合宪性争议必须发生在普通司法案件中。换言之，宪法诉愿案件中，宪法法院审查的是具体案件中适用或应该适用的法律之合宪性。而具体的规范审查是指当普通法院发现或认为适用或应适用的法律可能违宪时向宪法法院提出请求，由宪法法院就法律是否违宪问题作出最终裁决。可见，除了启动机制有所差别外，俄罗斯的宪法诉愿制度与具体的规范审查制度是极为相近的。
如果说抽象审查偏重于以法制统一为直接价值目的，那么具体审查偏重于以人权保障为终极价值目标。“二战”以来各国司法审查制度的演变表明，基于对司法审查的人权保障功能和价值目标的普遍认同，传统上偏重于抽象审查的国家也逐渐吸收具体审查的有益成分，或者直接引入某种具体审查机制，建立起抽象审查与具体审查并置的复合型审查模式。
（三）强司法审查模式与弱司法审查模式
司法审查涉及司法与议会之间的权力分配。权力分配方案不同，司法审查结果的效力与地位也有所不同。司法审查的结果可能是终局性的，也可能是非终局性的。对于司法审查结果，立法机关可能是必须遵从的，也可能是否具有反制的权力。以司法审查结果的效力和地位为标准，世界上的司法审查制度可分为强司法审查模式与弱司法审查模式。
强司法审查是指当司法机关判定法律法规甚至宪法修正案违宪无效时，立法机关针对该审查结果没有权力予以回击，只能听命于司法机关的判断，除非能成功推动修改宪法，使得被判违宪的规范性文件符合宪法。换言之，对于违宪无效的司法判断，立法机关没有一种可予以回击的日常机制。美国是典型的强司法审查模式国家。联邦最高法院的宪法判断是终局性的。联邦最高法院大法官杰克逊（Jackson）曾坦言：“我们的判决具有终局性，不是因为我们一贯正确。恰恰相反，因为我们的判决是终局性的，所以我们一贯正确。”联邦最高法院的终局性，不仅体现在司法审级的最高性中，而且体现在其判断对于各州和联邦的立法部门和行政部门的约束力上。因此，联邦最高法院的地位很高，在解决政治冲突、推动社会和法律的发展中起到了重要作用，甚至出现了“司法至上”现象。“司法至上”最鲜明地表现在1958年的“库珀诉阿伦案”中。
当时，联邦最高法院在“布朗诉教育委员会案”中关于公立学校隔离政策违宪的判决，在执行中遭到了阿肯色州州长的抵制，为此，大法官们在库珀案（Cooper v. Aaron）中齐声强调自己的权威。法院指出：“马伯里诉麦迪逊案早已宣告联邦司法对宪法的解释具有至上性，从那时起该原则就为本院和本国所遵从，它已成为我们的宪政体制不可或缺的永恒特质。因此，本院在布朗案中对第十四条修正案所作的解释是‘我国最高的法律’。”在1997年的“波尔市诉弗洛雷斯案”中，联邦最高法院推翻了国会制定的《宗教自由重建法》（Religious Freedom Restoration Act），也强调指出：解释宪法是本院的职责，“当政府的政治部门根据本院先前对宪法的司法解释而行为时，必须谨记：基于包括遵循先例在内的既定原则，在以后的案件和争议中，本院将视之为先例，并给予其应有的尊重，政治部门若有相反的预期，必将遭受挫败。……具有支配地位的，是本院的先例，而非《宗教自由重建法》。先是由国会‘决定为保障第十四条修正案的实施是否需要立法以及需要何种立法’，其他部门应尊重其决定。但是，国会的裁量权并非不受限制，自马伯里诉麦迪逊案以来，法院就一直保有根据宪法判断国会是否僭越其权限的权力”。“无论如何，不管好坏，人们长期以来认为，在适合司法裁判的问题上，美国宪法授予了联邦最高法院最后的判断权。”
德国在“二战”后也建立起强司法审查模式。《联邦宪法法院法》第31条第1款明确规定：“联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关以及所有法院和行政机关都有拘束力。”根据《联邦宪法法院法》第31条第2款的规定，联邦宪法法院关于规范审查的裁判具有普遍的拘束力。德国《基本法》第79条第3款明确规定：“本基本法之修正案凡影响联邦之体制、各邦共同参与立法或第1条与第20条之基本原则者，不得成立。”第1条即“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”；第20条即关于民主制、联邦制、分权制、法治国和抵抗权的基本原则。据此，这些基本原则是不得修改的宪法内容，宪法法院有权审查对基本法作出修正的法律是否违背这些基本原则。就此而言，德国联邦宪法法院比美国联邦最高法院的司法审查权更为强劲。德国联邦宪法法院认为自己是“宪法的权威解释者和守护者”。通过联邦宪法法院，德国宪法获得了“利刃和紫袍”。联邦宪法法院成了建设正义的共和国的“拱顶之石”。
印度也属于强司法审查模式国家。尽管印度曾作为英国的殖民地深受英国影响，但在独立后并没有接受英国传统的“议会至上”观念，而是基于对议会权力的不信任，明确在成文宪法中规定：“违反或侵害基本权利的法律无效”（第13条），从而为针对立法的司法审查提供了一个规范性依据。如同美国宪法，印度成文宪法也未明确授予最高法院针对立法的司法审查权，而是结合对《宪法》第32条（关于请求最高法院提供宪法救济的权利）、第124条（关于最高法院的设置与组织）和第141条（关于最高法院的拘束力）的宪法解释确立起来的。印度最高法院一度认为，修宪权也是立法权，宪法修正案也属于第13条中的“法律”，因此也受合宪性审查，但这一解释由于太牵强而被放弃，后来转而根据《印度宪法》第368条关于“宪法修正案得在议会两院之一提起”的规定，为修宪权的界限寻找规范依据，并以第124条和第141条为依据认定最高法院为宪法的解释者和守护者，从而确立起最高法院针对宪法修正案的司法审查权。
总之，强司法审查模式是基于高级法和最高法的宪法理念，为避免高级法和最高法沦落为纸面上的宣示，授予司法机关判断立法机关是否违反宪法的终局性权力。
与强司法审查模式相对，弱司法审查模式是指关于宪法的解释和适用，并不是司法机关说了算，立法机关以不同方式、在不同程度上分享这一权力。如果说强司法审查模式意味着法院对宪法的解释在短期内无法被立法机关改变，那么，弱司法审查模式意味着立法机关可以坚持自己对宪法的解释，即便该解释与法院的解释不一致。加拿大和英国是弱司法审查模式的典型，尽管二者之间也存在着较大差异。
与美国一样，加拿大实行分散式的司法审查，各级法院有权审查国会、省或地方立法机关颁布的法律。加拿大司法审查的宪法依据有二。一是1982年《宪法法案》第一章，即所谓的《权利与自由宪章》在导言中提到了法治——“鉴于加拿大奠基于对上帝和法治至高无上的认知原则……”。这被当作司法独立的宪法依据，也被当作法院有权行使司法审查权的依据。因为如果立法或行政机构的违宪行为不能在法院受到挑战，法治就不可能实现。其二，《宪法法案》第52条第1款宣布：加拿大宪法是“加拿大的最高法，任何与本法条款抵触的法律，在抵触的范围内，没有法律效力”。而判断法律是否违宪被认为是法院的职责。
但是，与美国不同的是，加拿大《权利与自由宪章》明确规定了立法机关在一定范围内享有对司法审查的反制权。立法机关可以在“明确的，且在自由民主的社会中可以被证明为正当”的前提下，通过制定法律合理限制宪章所确认的权利。而且，当立法涉及《权利与自由宪章》第2条所规定的“基本自由”以及7—15条规定的“法律权利”或“平等权利”时，国会和省立法机关有权作出一个“该部法律或者法律中的条款虽然违反了宪章所保护的权利和自由，但依然具有效力”的声明。该声明作出后，有关法律或法律条款即便被法院宣告违宪，仍然具有效力，需要实施。该声明的有效期最长为5年。在5年期限届满后，国会或省立法机关可以重新发表新的“违宪但有效”的声明，而且没有次数限制。
尽管加拿大国会直到今天也没有制定过“违宪但有效”的法律，但一些省的立法机关却曾利用该制度保护和促进本省居民的政治和文化选择。比如在1988年的“福特诉魁北克省案”中，针对1977年魁北克省立法机关制定的《法语标志法》，加拿大最高法院宣布，魁北克省完全禁止公民和其他组织使用法语之外的其他语言来制作商业标志，属于对公民表达自由权不合理的限制。为了应对最高法院的判决，魁北克省立法机关修改了该法律，允许公民和其他组织在商业机构内部使用其他语言作为商业标志，但是户外商业标志仍然属于排除之列，为此，它宣布该法律修正案“违宪但有效”。不过，在5年之后，魁北克立法机关没有再次作出该声明，而是颁布了一部允许所有商业标志都可以使用两种语言来书写，但法语应当排在首位的法律。
与加拿大的“但书条款”模式不同，英国基于深厚的议会主权传统，通过制定《人权法》发展出了独具特色的“不一致宣告”模式。1998年英国议会通过《人权法》，并于2000年生效。《人权法》使得《欧洲人权公约》所规定的人权能够被英国的国内法院直接实施，并且，通说认为《人权法》具有不同于普通法律的宪法性法律地位。《人权法》第3条第1款规定：法院在解释和适用国内法——包括基本立法（primary legislation，即国会立法）和次级立法（secondary legislation，即低于国会的立法主体制定的法律）——时，应尽可能地与公约权利（Convention rights）相一致。《人权法》第4条第2款规定：“如果法院认定有关条款与公约权利不一致，可以发布不一致宣告。”据此，法院已享有对议会立法的审查权。不一致宣告并非《人权法》唯一的司法实施方法，相反，法院在解释法律时尽可能地与公约权利相一致才是首要的实施方式。
不一致宣告只能被法院当作“撒手锏”（last resort）来使用，也即当法院无法通过解释法律以使法律与《人权法》保持一致时才能使用。所以，根据《人权法》第4条第5款，只有高级法院才能发布不一致宣告。这些法院包括最高法院（2009年10月1日前为上议院）、枢密院上诉委员会、军事法院的上诉法院、苏格兰高等法院、英格兰高等法院或上诉法院。如果穷尽所有解释方法后，仍然认定基本立法与公约权利不一致，法院就可以宣告该法律或其中某条款与《欧洲人权公约》不一致。如果穷尽所有解释方法后，仍然认定次级立法与公约权利不一致，法院就可以废止不一致的条款，但如果基本立法阻止这么做，法院就只能作出不一致宣告。法院所作出的不一致宣告，对于当事人和立法机关不具有约束力，有关法律或条款可以继续适用和执行。通常由立法机关来决定是否修改被宣告为不一致的法律或某条款。但是，如果政府部长有强有力的理由认为需要修改被宣告为不一致的法律，就可以根据《人权法》第10条第2款启动快速修改或废止程序。换言之，在有关法律被法院宣告为不一致的情形下，该法律可被行政命令所修正。
尽管英国法院对议会立法的审查权只有“合宪性解释”和不一致宣告权，而没有包括宣告议会立法无效的权力，但从实践上看，英国法院的这种弱司法审查权仍然对议会立法产生了重要影响。在2004年的盖顿案中，上议院就根据《人权法》第1款的要求，将1977年《租金法》中关于“配偶”的含义扩大解释为包括同性伴侣，使之与《欧洲人权公约》中的尊重私人和家庭生活的权利及禁止歧视的权利相一致。此外还表现为：法院作出不一致宣告后导致法律的修改和废除，甚至在案件审理过程中法院尚未作出不一致宣告，有关法律条款就被立法机关废除。
实行弱司法审查模式的理由，主要是在尊重议会权力的基础上，激发立法机关和司法机关之间展开制度性的对话，避免出现强司法审查模式中可能会出现的“司法的统治”（government by judiciary）。由于议会具有民主正当性，其观点和声音需要不应被置于司法审查机制之外。换言之，与法院不同，议会可通过民主机制被问责，因此，最佳的方案是法院有权建议议会做什么，而不应该直接推翻议会的立法，或者议会应该享有针对法院的推翻决定的反制权。通过此种妥协性的权力分配方案，就可以避免出现违背民主正当性的“司法至上”。弱司法审查模式是在不直接摧毁立法至上的前提下所导入的一种司法审查机制，因此颇受若干具有议会主权传统的国家欢迎。
四、司法能动主义的新发展
司法能动主义，是指法官在司法审查中，对多数规则（majority rule）和政治部门（即立法和行政部门）持较大的怀疑态度，倾向于介入“政治问题”，广泛运用自由裁量权，创设规则和判例，不避讳对立法和行政行为作违宪判断的一种司法哲学。司法消极主义与其相对，强调法院自身的职责范围和能力限度，尊重多数规则和政治部门，倾向于回避“政治问题”，广泛运用制宪者原意解释与合宪性推定，尽量对立法和行政行为不作违宪判断。司法能动主义是“二战”以来诸多国家司法审查实践的重要特征。这一特征尤其表现在以美国为典型的强司法审查模式国家中。
美国的能动司法并非是“二战”后才出现的司法现象。在1905年的“洛克纳诉纽约州案”中，美国联邦最高法院认定：纽约州法律禁止“雇主在某种情况下允许工人在他的作坊里工作十小时以上”，这一禁令剥夺了工人“挣一些额外收入”的机会，该法律侵犯了面包坊主洛克纳和他的雇工之间的契约自由。而契约自由是属于第十四条修正案保护的“自由之一部分”。洛克纳案开启了洛克纳时代。此后30年，联邦最高法院坚持经济自由的传统观念，频频运用“经济正当程序”理论，反对财富再分配，阻止经济立法和改革计划。直至遭遇20世纪30年代的大萧条，以及与罗斯福总统的“新政”（the New Deal）发生正面冲突，基于“经济正当程序”理论的司法能动主义才逐渐式微。
不过，“二战”后，旨在保障个人自主和民权的新型司法能动主义兴起。沃伦法院就是该时期司法能动主义的典型。与洛克纳时代最高法院呈现出的保守倾向相比，沃伦法院呈现出进步的倾向，对美国社会发展起到了重要影响。因此，围绕着司法能动主义的理论争议，美国法学界产生了诸多具有影响的法学理论，一方面是为最高法院的能动主义提供正当性依据，以回应各种挑战，另一方面也试图界定最高法院的职权范围。本节将主要围绕选区划分案件来展示美国司法能动主义的新发展。与议席分配紧密相关的选区划分问题，传统上被认为是立法机关所决定的事项。这类案件原先往往被法院以回避“政治问题”为由拒绝审理。正是在沃伦法院早期，选区划分案件开始成为联邦最高法院所关注的一类案件。故这类案件可看作是司法能动主义的典型产物。
（一）司法消极主义中的“政治问题”和“政治棘丛”
回避“政治问题”（political question），是司法消极主义的一项重要原则。联邦最高法院在1849年的“卢瑟诉博登案”中，就已明确地提出了这项原则，并做了经典阐述。该案源于1841年罗得岛州因政治分歧发生的一场叛乱，即“多尔叛乱”（Dorr Rebellion）。当时，罗得岛州仍未制订州宪，起着宪法作用的仍是1663年英王颁发给它的皇家特许状。该特许状仅将选举权授予不动产的终身保有者。1841年，不满特许状政府的群众举行集会，并直接推动成立了制宪会议，起草了州宪法。1843年5月，宪法生效并依据宪法选举多尔（Thomas W. Dorr）为州长。
但是所有这些活动都是民间的，没有得到特许状政府的认同和授权。因此，特许状政府发布了戒严令并出动军队平息叛乱。在联邦政府的支持下，多尔叛乱很快就平息下来。卢瑟（Luther）控告博登（Borden）等人非法侵入原告住宅。作为军人的被告则辩称是履行职务，奉命进入原告住宅搜查。但原告援引《联邦宪法》第四条“保障条款”主张：合法政府应该是新成立的共和政府，而非原来的特许状政府，被告所据以行事的政府及其权威已经不复存在。换言之，原告“所主张的是特许状政府的行为侵犯了他生活在共和政府之下的宪法权利，而且该请求权是可以由法院加以审理的”。
当时以坦尼（Roger Taney，1777—1864）大法官为首的联邦最高法院，持消极主义立场，以司法不适合裁决“政治问题”为由驳回了原告的请求。判决意见指出：“法院的任务是解释法律，而不是制定法律。规定一个州的选民的资格，给予那些已经被州的成文宪法和法律剥夺了权利的人以权利，或者剥夺那些已经给予了权利的人的权利，这当然不是任何一个合众国法院的司法职责范围内的事。……此外，合众国宪法已为此类紧急状况作出规定，并授权联邦政府干预州内部事务，就此而言，已把这个问题视为政治性的，并将权力交给了那个部门。”
坦尼法院并不认为《联邦宪法》第四条第四款给予了公民可通过司法予以执行的宪法权利：“一州内什么政府是已被承认的政府应由国会来裁定。因为，由于合众国保障每个州有一个共和政府，国会在能够确定一个政府是否共和政府之前，必须先决定什么政府已在州内被承认。……国会作出的决定对任何其他政府部门都有约束力，不能在法庭上对它提出质疑。”经过对政体问题属于政治问题的充分论证后，判决意见总结道：“原告方面提出的论点大多涉及政治权利和政治问题（political questions）。原告还要求法院对之发表意见。我们拒绝这么做。授予本院的巨大权力是对州政府以及联邦政府的立法和行政部门的行为作出裁决，并判断它们是否逾越了联邦宪法分别为它们划定的权力范围。因此，本院绝对不可以越出它本身的裁判权范围。尽管法院应随时准备处理宪法委托给它的任何问题，但它同样也有责任不越出其行动的合法范围，慎防卷入属于其他部门的审议讨论。我们相信，没有人曾对下述论点表示怀疑，即按照我国政治制度，每个州的主权属于该州人民，人民可以依据自己的意愿改变和更换政府形式。但是他们到底有没有废除旧政府，建立新政府，更换了政府形式，这个问题必须由政治权力来决定。当政治权力作出决定后，各级法院有义务遵从，不得置之不理。”
卢瑟案所确立的政治问题回避原则，在差不多一百年后涉及选区划分争议的“科尔格罗夫诉格林案”中，依然被联邦最高法院所坚持和贯彻。该案的起因是：自1901年以来，伊利诺伊州的国会就没有重新划过国会议员选区，但四十多年来的人口迁移，导致不同选区之间人口数量的差别非常巨大。原告是三位伊利诺伊州的合法选民，他们所在的选区，其人口数量远远大于伊利诺伊州其他国会选区。他们诉称，伊利诺伊州的国会选区划分构成了不公平的选区划分（malapportionment）：一个乡村选区1000人，一个城镇选区10000人，它们所能选出的议员名额却是相同的。
联邦最高法院认为，此案议题其实就是司法消极主义传统中所谓的政治问题，因此不适合裁决。弗兰克福特（Felix Frankfurter，1882—1965）大法官主笔的判决意见书指出：“我们认为，诉愿人的请求超越了本院所能给予的能力范围。其对司法权的要求，仅从‘裁判权’（jurisdiction）的文义界限来看，也是不能给予满足的。本院已多次拒绝介入此类争议。之所以拒绝，是出于我们政府有效运作的正当考虑：这个问题明显是政治性的，因此不能由司法来决定。……实际上，诉愿人是在请求联邦法院重构伊利诺伊州的选举程序，以便其在国家议会中得到充分的代表。由于伊利诺伊州议会没能及时重划国会议员选区，以便反映几十年以来人口分布的巨大变化，因此要求我们替伊利诺伊州议会重划。显然，任何法院都不会主动重划伊利诺伊州的选区，以便符合代议制的公正要求。……司法介入的结局将是摧毁一百多年来的一项重大政治原则——由议会划定选区。……再清楚不过的是，该争议所涉及的问题，将使法院直接卷入党争。远离此类问题，回避作决定，是本院的传统。司法卷入政治，是不利于民主制度的。即便在抽象的法言法语掩盖下，司法悄悄介入政治争议，其害处也丝毫没有减轻。”
弗兰克福特在多数意见中还将此类问题比作司法不应进入的“政治棘丛”，并再次强调保障共和政体条款不可通过司法执行：“支持原告的请求，无异于大肆侵入国会的领地。法院不应进入这个‘政治棘丛’（political thicket）。为纠正不公平的选区划分，州议会可以恰当分配议席，国会也有充分的权力干预。宪法中有很多不可通过法院予以执行的诫命，因为它们显然处在限定司法行为的条件和目的之范围外。……即便抵触了保障各州共和政体的伟大条文，也不可以诉之法院。根据我国宪法，我们政府中的很多职能，有赖于行政机关和立法机关的尽责履行，并且，最终有赖于人民自觉地行使他们的政治权利。”
布莱克大法官发表了不同意见书，其主张宪法要求每个公民的选票具有相同的分量：尽管宪法中没有一个条文明确要求，各州确立的国会选区必须包含大致相同的人口，但是宪法所保障的选举权蕴含着一个要求，即各州无论采取何种形式的选举制度，都应该按照每张选票拥有大致相同分量的原则予以设计。这为联邦最高法院最终在1962年的“贝克诉卡尔案”中推翻科尔格罗夫案发出了先声。事实上，后来正是布莱克大法官说服其同伴们听审贝克案的。
（二）“政治棘丛”的突破与“一人一票”原则的确立
1.作为过渡的“选区滥划第一案”
在联邦最高法院明确推翻科尔格罗夫案（Colegrove v. Green，1946）之前，尚有作为过渡的“戈米利恩诉莱特福特案”，值得关注。科尔格罗夫案属于州议会不作为而引发不公平选区划分的案件，戈米利恩案则是另一类选区划分案件，其因州议会主动作为而引发不公平的选区划分，故被称为“选区滥划案件”。其实，在美国政治生活中，有意通过选区划分来贬损或消融个人选举权力，进而达到操纵选举的伎俩早已产生。1812年美国马萨诸塞州立法机关通过法案（由Elbridge Gerry州长签署），通过不公平的选区划分，将在野党州议员的铁票选区划得四分五裂，犹如“火蜥蜴”（salamander）一样，以便打击竞选对手。此举广受批评。
当时，联邦最高法院针对立法的司法审查权，也才刚刚得以非正式确立，对此种变相侵害选举权的立法行为，当然不会积极介入提供救济的。事实上，在司法消极主义哲学的支配下，1960年的戈米利恩案才成为联邦最高法院的“选区滥划第一案”。该案的起因是：亚拉巴马州（Alabama）立法机关在1957年通过第140号法案，把原为四方形的塔斯克基市（Tuskegee）重划成一个28边的奇异图形，其结果将该市内99%的黑人排除在外，而保留了全部白人居民。诉愿人是亚拉巴马州塔斯克基市黑人公民，主张亚拉巴马州第140号法案违宪：该法律的实施构成了对黑人公民的歧视，从而违反《宪法》第十四修正案的正当程序和平等保护条款，并因剥夺他们的选举权而与第十五修正案相抵触。被告则提出，原告提出的请求，法院是不能给予救济的，法院应以缺乏管辖权为由予以驳回。美国亚拉巴马州中部地区巡回法院支持被告的提议，指出：“本院对于合法召集和选举的议会团体为亚拉巴马州人民划定的自治法人边界，没有控制权，没有监督权，也没有予以改变的权力。”第五巡回上诉法院维持了此判决。
联邦最高法院最后基于第十五条修正案，判决阿州重划选区法案无效。弗兰克福特（Frankfurter）大法官主笔的多数意见指出：“倘若一州完全在州利益范围内行使权力，当然免受联邦司法的审查。但是，当州权的运用是为了掏空联邦层面所保护的权利时，这一豁免就不存在了。”因此，诉愿人有权通过审判证实他们的主张。法院认定：“该立法完全以隔离白人选民和黑人选民为目的，通过把黑人市民拒于市门之外，来剥夺他们既有的地方自治选举权。”最后，判决宣布：地区巡回法院和上诉巡回法院的主要结论显然是错误的，因此必须予以推翻。弗兰克福特大法官在多数意见中强调本案与科尔格罗夫案的不同：“那个案件是关于国会选区议席分配不均的一个控告。科尔格罗夫案中的上诉人只是控告，多年来的立法不作为导致他们的选票分量遭受稀释。而本案中的诉愿人是控告：积极的立法行为剥夺了他们的选票以及因此产生的选票优势。当一个立法机关特意挑选出孤立的一部分少数族裔给予特殊的歧视性待遇，它就违反了第十五修正案。……总之，这些因素使得本案争议处于所谓的‘政治’领域之外，而进入到惯常的宪法诉讼领域。”弗兰克福特大法官小心翼翼地运用第十五修正案判决阿州选区划分立法违宪，避免本案判决威胁到其在科尔格罗夫案中发表的有关“政治棘丛”的观点。
不过，道格拉斯（Douglas）大法官在加入多数意见的同时，还附上了科尔格罗夫案中的不同意见书。惠特克（Whittaker）大法官则在赞同意见书中强调：“该案应该依据第十四修正案的平等保护条款，而不是第十五修正案判决：在我看来，第十五条修正案所保障的‘选举权’，仅仅是在同一选区内和其他选民享有同样的选举权。”一个人原在A选区，后因为选区重划被归入B选区，如果其在B选区与其他人拥有相同的选举权，其选举权并没有被剥夺，即便该州通过选区重划有意将一群少数族裔公民划进B选区而非A选区。但它的确构成了第十四条修正案平等保护条款所禁止的种族隔离。后来推翻科尔格罗夫案的贝克案也的确主要是依赖于平等保护条款作出判决的，尽管其对平等保护条款的解读与惠特克大法官所作的有所不同。
2.贝克诉卡尔案：“政治棘丛”的突破
1962年的“贝克诉卡尔案”，通过对“政治问题”的重新界定，冲破了科尔格罗夫案的“政治棘丛”，明确将议席分配和选区划分问题纳入司法审查的范围。该案的起因与科尔格罗夫案大同小异：20世纪以来，美国城市化进程加快，大量人口向城市转移，田纳西州没有根据人口分布的变化重新分配州议会的议席，导致各议员所代表的选民数量差异过大，事实上使得农村选民的选票价值远远大于城市选民的选票价值，因此城市选民贝克等人将州务卿卡尔起诉到地区法院，要求法院宣布该州1901年的《议席分配法》违宪。被告将科尔格罗夫案作为先例，称地区法院无管辖权。地区法院以“政治问题”为由驳回了原告请求，于是案件到了联邦最高法院。最高法院以6比2的表决结果，推翻了地区法院的判决，判定法院对该案件拥有管辖权。
布伦南（Brennan）大法官主笔的判决意见，在回答该案是否适合司法裁决这一问题时，详细阐明了政治问题原则的具体内涵和界限，重构了传统的政治问题学说。布伦南大法官归纳了五种不受审查的政治问题：（1）对外关系；（2）战争持续的日期；（3）立法程序的效力，包括制宪和普通立法程序；（4）印第安部落的法律地位；（5）共和政体。其中，还提出了判断是否属于政治问题的六个公式，即只有满足以下六个公式之一的争议，才属于不受法院裁决的政治问题：（1）宪法已明文规定这一事项属于另一平行的政治部门管辖；（2）缺乏解决争端所需的司法上可发现和可操作的标准；（3）倘若不预先作出显然非属司法裁决范围的政策决定，就不可能从事判决；（4）倘若从事独立的决定，势必对有关平行政府部门欠缺尊重；（5）特别需要恪守已作出的政治决定；（6）因各部门对同一问题有种种不同意见，而可能出现尴尬的局面。
布伦南大法官通过对政治问题原则的探讨，表现出尊重传统和其他政治部门的审慎姿态，但同时巧妙地认定本案争议不属于政治问题：不能仅仅因为诉讼寻求的是对一项“政治权利”的保护，就认定它是个“政治问题”而予以回避，这无异于在“玩弄文字游戏”。“歧视显然存在，不能仅仅因为歧视涉及政治权利，就否定依据平等保护条款寻求救济的权利。”联邦最高法院最后宣布：诉愿人以剥夺平等保护的权利为由提出的主张构成了适合司法裁决的诉因，有权获得听审和裁决；其所主张的权利处在依第十四修正案有权获得司法保障的范围之内。因此，地区法院的判决被撤销，并要求地区法院按照最高法院判决的意见对本案进行重新审理。弗兰克福特大法官发表了措辞严厉的长篇不同意见书，认为法院罔顾历史和司法消极主义，违背了立法机关和司法机关之间的分权。
贝克案判决在美国联邦最高法院史上具有重要意义。它冲破了“政治棘丛”，确立了一项规则，即法院有权审理选区划分不公平的案件，为后来进一步确立“一人一票”的规则，开辟了道路。同时，它也标志着弗兰克福特赞同的司法消极主义日渐衰微。沃伦大法官后来就将此案看作是其16年首席大法官生涯中“最重要的案件”。
3.“一人一票”原则的确立
在1963年的“格雷诉桑德斯案”中，联邦最高法院遵循贝克案的能动司法路线，推翻了佐治亚州以县为单位的预选制，因为该制度同样使城市选民的选票分量严重缩水。该案的重要性在于，最高法院明确提出了应用于此类案件的审查标准，即“一人一票”原则（one person，one vote）。判决意见指出：“在全州范围的选举中，一个人怎么可以仅仅因为居住在乡村或居住在最小的乡村县，就能获得其他人两倍或者十倍的投票权力呢？一旦选议员的地域选区划定之后，所有参与选举的人，不管其种族、性别、职业、收入以及居住在哪个选区，都有平等的一票。这是第十四条宪法修正案中的平等保护条款所要求的。从合众国宪法中‘我们人民’的概念看，并没有赋予特定选民阶层优越的地位，相反，要求平等对待所有符合基本条件的选民。……从《独立宣言》到林肯的《葛底斯堡演说》，再到第十五、第十七和第十九条修正案，政治平等的观念只能意味着一件事情：一人一票。”
1964年2月宣判的“韦斯伯里诉桑德斯案”，涉及的是联邦议会众议院的议席分配问题，联邦最高法院根据《宪法》第1条第2款的规定，要求众议院议席分配按照“一人一票”原则，并且明确要求：“尽可能在实际上”使每一个人的选票具有和其他人的选票同样的价值。这意味着法院对“一人一票”原则做了“一票一值”的理解。判决意见指出：“按照宪法约定，众议院代表的是作为个人集合的人民（the people as individuals），并且是建立在完全平等对待每一个选民的基础之上。……在一个自由国家，没有一种权利能有选举权那般重要，因为作为好公民，我们必须在选出来的那些人制定的法律下生活。倘若选举权得不到保障，其他权利，无论有多么重要，都是虚幻的。……尽管划分国会选区不可能做到数学意义上的绝对精确，但这不能成为漠视我们宪法中那个明确目标的借口，也就是让同等数量的人民获得同等数量的代表，成为众议院的根本追求。那是立宪者为我们设定的有关正义与常识的远大目标。”
1964年6月宣判的“雷诺兹诉西姆斯案”，涉及的是亚拉巴马州议会的议席分配不均问题，当时该州仍以1901年国情调查的人口数为基准分配议席，导致代表过多地区和代表过少地区之间的差异，在参议院约有41比1，在众议院也约有16比1。联邦最高法院认定这种分配不均构成了违宪。判决意见指出：“既不允许直接剥夺选举权，也不允许以篡改选票、伪造选票等方式稀释投票权。……自由选举的权利是民主社会的本质，对此权利的任何限制，都是对代议制政府心脏的打击。削弱、稀释公民的选票分量，就跟全然禁止自由行使选举权一样，是对选举权的侵犯。”
在美国联邦宪法中，作为基本权利的选举权，具有未列举的性质，因为它主要是通过联邦最高法院确立的。该案就是推定选举权的重要案件，因为法院特别强调选举权的重要地位，明确承认选举权的基本权利性质：“在自由民主社会，选举权无疑具有根本性。”自由且不受阻碍地行使选举权利，对于公民的其他基本权利来说，具有维护性的作用。本院早就提到过“政治性的选举权”是“一项基本政治权利，因为它维护着所有权利”。所以，“对公民选举权的任何侵犯行为都得仔细严格地审查”。法院接着指出：“立法者是代表人民的，不是代表树木和田地的。立法者是由选民选举产生的，不是由农村、城市或经济利益集团选举产生的。只要我们的政府是代议制政府，我们的议会是由人民直接选出并直接代表人民的政府部门，那么，自由而不受妨碍地选出立法者的权利，就是我们政治制度的基石。……如果一个州规定，某一部分选民的选票分量是另一部分选民的选票分量的2倍、5倍甚至10倍，那么，就不得不说，处于不利地位的选民的投票权，事实上被稀释了。”
当然，“一票一值”仅仅是原则性的要求。法院承认，议席分配是个复杂的问题，人口以外的因素也应考虑。法院并不要求选票分量在数学意义上做到绝对精确的平等，在州选举中尤其如此：对于州来说，本着真挚的善意尽力使选区人口均等就可以了，并不要求精确的数字化平等。与联邦议会众议院的议席分配不同，州议会的议席分配可适当考虑各种政治团体和行政区划，但必须优先考虑各选区之间的人口均等，使公民的选票分量近似平等。出于合理目的，州议会两院可在一定程度上偏离严格的人口均等原则，但不能单单以历史、经济或其他集团利益或区域为理由。而且也不要求每天、每月、每年或每2年重新分配议席，只要合理计划定期调整即可，比如每10年分配一次，就明显符合及时合理调整的基本要求。
（三）司法能动主义的理论基础
前述雷诺兹案判决，使“一人一票”原则得以牢固确立，使选票分量平等成为一项宪法标准，不过，由于其显著的司法能动主义立场，在理论上引起了广泛争论。对联邦最高法院司法能动主义的质疑，需要从司法审查的正当性问题说起：联邦最高法院依据宪法宣告立法部门制定的法律无效，是否具有正当性？立法机关是人民选举出来的民意代表机关，代表着多数人的意愿，而联邦最高法院的大法官们既非经由选举而产生，也无有效方式要求其承担政治责任，在这种情况下，九个大法官判决代表机关制定的法律违宪，是否与民主相容？用比克尔（Alexander Bickel，1924—1974）的话来说，“选举程序，无论是在理论上还是在实践上，都被认为是民主政治的核心机制，无论谁最终都无法否认这一机制的重要性；同样不可否认，通过选举程序产生的代议机关掌握制定政策的权力，是民主政体区别于其他政体的关键特征。而司法审查的运作方式，与此特征背道而驰”。比克尔进而将司法审查所面临的此一困境概括为“反多数难题”：“当最高法院宣布立法机构通过的一部法案或选举产生的总统的某一行动违宪的时候，它妨碍了真实的、此时此地的人民所选出的代表们的意志；它行使了控制权，但却不是为了占据优势的多数的利益，而是与之唱对台戏。……这也正是人们指责司法审查不民主的原因所在。”
面对不民主的指责，大法官们可以用法治原理回应：我们做出违宪的判断并非没有根据，我们是依据宪法做出判决的；宪法是法律，而适用法律，本是法官的职责所在。这也就是马歇尔大法官在1803年“马伯里诉麦迪逊案”中的核心推理，正是通过该案美国的司法审查权得以确立起来。由于美国成文宪法并未明确规定司法审查制度，两百多年以来，对司法审查权的质疑之声没有消失过，不过，在美国，“总的来说，司法审查制度是被认可的，抨击的对象局限在令抨击者恼火的特定个案上。毫无疑问，在司法审查的权力应该完全予以取消这一点上，是不存在任何共识的：即使有共识的话，也是相反，即不应该在整体上取消司法审查权”。
所以，争论的焦点在于法院该如何适用宪法，这是一个宪法解释问题或司法审查的方法问题。在这里，宪法解释遭遇到了法律解释的一个普遍难题，即遇到“疑难案件”（hard cases），法官需要发挥能动性时，法官的价值判断如何获得正当化，法官会不会将其自身的价值观强加于人。近代以来，对人类理性的认识逐步深化，法律不需要解释的神话已被打破，法官造法或法官发展法律的合理性，也已经取得了一定的共识。从法律解释的方法看，历史解释、目的解释、体系解释、扩张解释和限缩解释、类推解释，等等，都在一定范围内，获得了正当性。
从法理上说，宪法解释也属于法律解释，法律解释的方法也可用于宪法裁判。然而，适用宪法，跟适用普通法律，毕竟有所不同。法院适用普通法律时的创造性活动，“仅仅是在代替立法机关从事法律规范的创制工作，倘若法院创制了不被立法机关认可的法律规范，也能够很快地得到纠正。然而，当法院基于宪法上的理由裁定政治部门的行为无效时，它是在否定和推翻政治部门所作的判断，而且，这通常不是一般的法律制定程序所能‘纠正’的”。这就使得宪法解释所遭遇的难题更为突出。
在前述选区划分案件中，沃伦法院积极介入政治，依据抽象的宪法条款和一般的宪法原则，创制出“一人一票”的原则，频频判决侵害选举权的法律违宪，被认为是典型的司法能动主义。批评者认为，沃伦法院没有遵循文义解释的方法，没有遵循制宪者的意图，即便其出发点是好的，却也逾越了司法审查权的范围，成了超级立法者，从而背离了美国的民主体制。正是在诸多质疑声中，比克尔（Bickel）将司法审查的“反多数难题”明确提了出来。为了解决沃伦法院能动司法实践的正当性问题，美国法学界先后产生了几种有关司法能动主义的法学理论。这些法学理论大致可分为两类：实体论和程序论。下文择取几位代表人物分述之。
1.实体论
实体论者把宪法看作是包含一套实体性价值的“高级法”，并预设法官有能力且适合“发现”或“诠释”宪法价值。因此，司法能动主义中的反多数，恰恰是司法审查应有的制衡功能。在实体论者看来，多数决民主并非至上，以人之尊严为核心的人权原则和价值体系更为根本。德沃金和却伯便是支持沃伦法院能动司法实践的代表人物。
（1）德沃金的“整体性的法”理论
从实质上看，德沃金（Dworkin）的法学理论，赋予了联邦最高法院大法官很大的能动性，尽管其理论也提供了应然上的限制性要求。这与其建构性的解释方法（constructive interpretation）与宪法的道德解读之主张是分不开的。德沃金主张，宪法解释必然涉及价值决定的道德解读，而不可能是价值中立地机械适用法条文字或发现立宪者原意。“我们的宪法制度建立在一个特定的道德理论的基础之上，这个理论就是，个人拥有针对国家的道德权利。权利法案中那些适用起来困难的条款，比如正当程序和平等保护条款，必须被理解为是诉诸于道德概念的，而非规定了特定的观念。因此，一个负有责任将这些条款作为法律予以充分适用的法院，必须是一个能动主义的法院，换言之，它必须准备构建和回答政治道德问题。”在他看来，法官在运用建构性解释方法时，可以从其个人信念出发去建构某种道德理论。其理论所提供的限制性要求是：法官必须以“配合体制”为第一考量，也就是说，只要不能越过“解释得通过去一切判例”这个门槛（threshold），法官必须放弃自我，再另寻其他能符合体制的价值观，如此尝试到能找到完美地解释过去一切判例的道德理论为止。
德沃金否定列举的权利和未列举的权利之区分的意义，但这是其“整体性的法”理论之必然推论，并非否定法官的能动性。他认为，这种区分是“另一种被误解的语义学方法”。按照某种语义学上的假定，“枪支”与手枪有指涉关系（reference），而与催泪毒气没有指涉关系，为此，可以从“枪支”这个词的含义确定手枪与催泪毒气之间的区别。与此不同，没有任何类似的语义学假定可以解释列举权利和未列举权利之间的区别。他力图表明，在宪法理论中运用非常普遍的列举权利和未列举权利之间的区分是毫无意义的，因为它把关联和解释混为一谈。这是因为：“人权法案是由宽泛而抽象的政治道德原则组成，这些原则以特别抽象的形式涵盖了政治道德的所有层面，其在我们的政治文化中可以作为个人宪法权利的基石。把这些抽象原则适用于特定政治争议的关键不是指涉（reference）问题，而是解释（interpretation）问题，二者完全不同。”
德沃金是在批判和否定法律实证主义所承认的法官享有和行使自由裁量权的基础上，构建起其“整体性的法”（law as integrity）理论。按照该理论，法律不只是“规则”，而且尚有“原则”，“原则”隐存于判例的浩瀚全体之中，在最终意义上，这个法律的整体将供应法官足以解决一切案件的法律依据。为此，即使在疑难案件中，法官也没有法律实证主义者所承认的自由裁量权。概言之，德沃金不承认法律具有漏洞，而是把法律视为一个封闭完美的体系。在他看来，“法律犹如一座巨大的矿山，其所拥有的矿产并非全然显列于眼前，而经由疑难案件所产生的新判例，并非是一种创造，而是对未知的却已经存在的矿产的一种发现”。所以，他找到了由法律原则所支撑的先在法律权利（pre-existing legal rights）：“即使没有既定的规则可用来处理案件，一方当事人也享有胜诉的权利。即使在疑难案件中，法官也有义务去发现（discover）当事人的权利是什么，而非溯及既往地去发明（invent）新权利。”
未列举的权利似乎是指宪法之外的非先在的权利，法官推导和实施未列举的权利又似乎意味着法官造法，这些都有悖于德沃金上述“完满的法律”（full law）之理想。正因为如此，他同情但不认同主张法官可以实施未列举权利一方的观点，他认为该观点已经对否认法官有权实施未列举权利一方作出了很大的让步，因为其反对者可以说，法官对未列举权利的实施，意味着允许法官随意超越宪法所界定的范围，所以对司法权进行限制的希望也就落空了。为避免出现这种情形，德沃金索性从根本上否定了列举权利和未列举权利的区分，这是其“整体性的法”理论之内在要求。
由上可见，德沃金的“整体性的法”理论，只是不承认未列举权利与列举权利这一划分，只是不认同未列举权利的说法，只是不认为推定未列举权利的司法活动是“造法”活动，其实是赞成法官推导诸如选举权之类未列举基本权利的司法实践的。在德沃金看来，司法中的这种能动性是必然的。确立“一人一票”原则以及推定未列举的选举权，说到底是一种建构性的解释活动。这符合其“法律是一种解释性的概念”之逻辑。因此，德沃金的法学理论事实上为沃伦法院的能动司法实践提供了实质性的正当根据。
至于司法能动主义的反民主难题，德沃金通过其“伙伴式民主”的理论予以化解。在他看来，真正的民主不是多数决民主，而是伙伴式（partnership）民主。“民主意味着民众每个人作为完整的伙伴，在集体的政治事业中进行自我治理，因此一个多数的决策只有在某些进一步的条件获得满足时才是民主的，即保护每个公民作为该事业中一位完整的伙伴的地位和利益。”伙伴式的民主并非纯粹程序性的，而是实质性的：“我们需要一种平等伙伴关系的理论去决定什么是或不是一种民主的决策，而且我们需要去征询关于正义、平等和自由的理念建构这样的理论。”其伙伴式的民主图景，最终依赖于人类尊严的概念，具体而言包括“平等关怀”和“自治”两大原则：“一个政治共同体必须对所有生活在其境内的生命表现出平等关怀……我们可以通过将一些个人权利嵌入宪法更好地保障平等关怀，这些权利由法官进行诠释而非由选举的代表完成，并规定只有通过绝对多数才能修改宪法”；“政治安排必须尊重民众在他们的生活中确定价值的个人责任。……保护个人为自己作出伦理选择的宪法权利不是民主的妥协，而是保护民主的尝试”。“我们将基本自由镶嵌进入我们的宪法，而且我们赋予法官权力去执行这些权利，即使这违背多数意志。”
德沃金作为一名自由主义者曾明确指出：“自由主义者在过去半个世纪的时间里，一直称赞那些所谓的能动主义者法官所扮演的角色和作出的判决。因为他们支持那些激怒保守主义者的判决。他们认为，那些扩大个人权利的判决加强了而非戕害了我们的民主，而这一观点是以伙伴式的理念为前提的。……根据伙伴式理念，多数只有在完整的伙伴关系得到满足的时候，才有权贯彻其意志，而自由主义者认为，备受争议的宪法判决有助于确保那种条件获得满足。”
（2）却伯的“看不见的宪法”论
劳伦斯·却伯（Laurence Tribe）主要也是从包含一套价值的作为“高级法”的宪法角度去理解能动司法的正当性。早年，他在著名的体系书《美国宪法》中指出：“法院根据宪法审查立法，必须不断地在相竞争的价值间，实际上是在一定会有争议的政治、社会和道德的观念之间，做困难的实体选择，法院不这么做，是不可能的。”他反对伊利的程序宪法观，认为宪法中关于程序的规范同样具有实质性基础：“宪法中关于程序的规范，离开了发达的保护个人防止国家侵害的基本权利理论也不能被恰当地理解”；“个人尊严的权利，或者类似的实质道德，这些是程序正义的概念得以建立的基础”。
后来，却伯在《看不见的宪法》一书中，系统探讨了那些通过司法审查确立的宪法文本中根本不存在的权利，认为这些“未列举的权利”来自于客观存在的“看不见的宪法”。其所谓“看不见的宪法”，并非传统意义上的“自然法”，而是“宪法‘之内的’看不见的东西”，是“宪法中用以承重的、在很大程度上是不变的体系架构——框架、模式、支柱、拱门、拱心石，以及其他决定其整体形态与结构的建筑单位”。“看不见的宪法”还“包含某些特定的实质性原则，其核心是界定政府组织和个人权利”。在他看来，《宪法》第九修正案中所说的“人民保留的其他权利”，是被“发现的”，而非被“发明的”。作者因此考察了美国两百多年来宪法发展的重要方面：“宪法未列举的权利”和“宪法列举权利中未明确的部分”，包括实质性正当程序、“平等保护”的具体内涵、一人一票原则与不公正的选区划分、契约自由与政府对经济的调控、同性恋权利与同性婚姻等。
就一人一票原则，却伯指出：时至今日，没有什么人还会怀疑厄尔·沃伦首席大法官曾经一度极具争议的表述，他将“一人一票”的原则宣布为“我们宪法的平等保护条款的明确和牢固的命令”，并且它是“法治政府而非人治政府这一概念的根本。它是林肯‘民有、民治、民享政府’理念的核心”。这确实是恢宏壮阔的文字，但它们却不可见之于美国宪法的文本。在却伯看来，“一人一票”原则所表达的，与其说是有关选区边界的划分，从而确保人数大致相等的立法选区，不如说是一种关于平等公民权的抽象理念——甚至是政治共同体内每一位成员具有的平等尊严和尊重。
2.程序论
程序论者对能动司法的证成并不诉诸宪法上的实体价值，而是通过对民主概念的理论重构，来克服反多数难题。他们认为能动司法并不违背民主，相反，能动司法是代议制民主的补充，属于民主过程的一个环节，其非但不违背民主，反而是为了促进民主。
（1）伊利的“强化民主”论
美国宪法学家伊利（Ely）在《民主与不信任》一书中有力地批判了“拘泥于条文”的解释主义。这种解释主义认为：宪法上的各种条文，近似于自足的实体，其解释光靠语言文字，同时辅之以制宪史就行，无需在这些条文之外向其填充内容。在伊利看来，宪法文本中，有一些开放性的条款，其具体内涵，单从文字语言和历史上制宪者意图的角度去探寻，是无法得出答案的。比如宪法第十四条修正案中的正当程序、特权或豁免权和平等保护条款，以及宪法第九条修正案的“未列举权利”条款，这些条款邀请解释者越出条文的框框之外。这些条文是用开放性的术语写成的，其本身承认成长与发展的可能性。不过，伊利不赞同通过探寻基本价值来补充开放性条文，因为这种价值导向的方法论，把价值选择的最终决定权交给了非经选举产生的法官，并没有解决反多数难题：基本价值论者所依据的“法官自身的价值观”“自然法”“中立原则”“理性”“传统”“共识”“预测进步”，等等，这些所谓的“根本原则”或价值标准，要么是空洞的，要么是不民主的。
于是，伊利提出一种程序导向的司法审查模式，这种模式是以宪法为根据的，因而是讲原则的，同时，也是与美国的代议制民主相一致的，他称之为“参与导向的，强化代议制”的理论。笔者称之为“强化代议制民主”的理论，即“强化民主”（democracy-reinforcement）的理论。一方面，在现代，代议制被认为是一种民主体制，伊利也反复强调自己的方法更加符合美国的代议制民主；另一方面，伊利的思路正是：通过建构一个非但不与民主相冲突，而且还促进和强化民主的一个司法审查理论，来回应司法审查不民主的质疑。
伊利的司法审查理论，是一个规范性的理论，它对法院的司法审查提出了若干要求，实质上是对法院的角色和职能提出了规范性主张。伊利把联邦最高法院比作裁判员，运动场上的裁判员，其所关心的不是比赛结果的好坏，而是比赛的过程是否正常进行，同样，联邦最高法院也应只关注代议程序，而不是代议结果——代议机关在实体价值上的判断。在一个代议民主政体中，价值决定应该由选举出来的代表作出，如果多数人实际上不同意他们的决定，那么可以通过选票将他们选下台去。联邦最高法院通过对代议程序的监督，来完善代表制，确保人民大众能够自由且有效地选择其代表，确保人民选出来的代表真正代表人民。
伊利所主张的司法审查方法，类似于经济领域中的反垄断，而不是“规制”，它并不要求出现某种实体结果，联邦最高法院只是在“市场”（政治市场）机制失灵的时候才介入。政府失灵发生在代议程序不值得信任之时，这有以下两种情形：①体制内的掌权者阻塞政治变革的渠道，确保他们自己能够继续掌权，并阻止体制外的无权者进入体制内，或者 ②尽管没有任何人实际上被剥夺发言权或选举权，但是代表们因受恩于事实上的多数人而对少数人采取完全敌视的态度，或者出于偏见不承认少数人与多数人之间的利益共同性，从而在制度上使某个少数群体处于不利地位，并因此不给那个少数群体提供代表制下其他群体所能获得的保护。
与代议程序不值得信任的两种情形相对应，疏通政治变革的渠道，以及纠正对少数人的某些歧视，是联邦最高法院的应有职能，在伊利看来，这正是沃伦法院广泛关注的两个层面。在代议程序不值得信任的第一种情况下，即当体制内的掌权者堵塞政治变革的渠道时，联邦最高法院应该介入，疏通政治变革的渠道，其实质在于，确保舆论、选举等民主问责机制发挥实效，促使人民代表废除人民不喜欢的法律，通过人民所喜欢的法律。由此，伊利指出，对于言论自由、选举权、结社自由等政治权利，不管宪法条文是否明文列举，法院都应给予特别保护，严格审查有关立法，因为这些权利对于一个开放而有效的民主程序来说，是至关重要的。
伊利肯定沃伦法院时期选区划分案件中的能动司法实践，并驳斥了有关质疑。其中一种质疑认为，选举权并没有在美国宪法中明文提及，至少没有明文提及州层面选举中的选举权。伊利回应道：结社自由没有在《美国宪法》第一条修正案中提及，却已被联邦最高法院从中推导出来，言论自由和结社自由也没有在第十四条修正案中提及，也已被认为包含在其中，可适用于各州，而选举权也是同样的道理，以宪法没有明文规定为由进行质疑，是没有道理的。伊利指出，选举权案件中的能动司法的反对者，在其他案件中却可能赞成能动司法，“要避孕，可以；要选举，不行”的说法并不罕见。在伊利看来，这恰恰是颠倒了过来：除去民主程序中的障碍，才是司法审查应该特别予以关注的，而剥夺选举权，正是这种障碍的典型。
对于法院审查议席分配和选区划分问题，将使自己陷入困境当中，且有降低声望的危险的批评，伊利回应道：每个人手中的选票，其价值应该是平等的，最后成为了一个多数人所认同的观念，这就如同“无代表不纳税”的观念一样。而且，无论如何，立法机关一旦重新分配议席，就不会有动机“再去不公平地分配议席”，事实上，立法机关可能没有多少选择，而只能赞同法院在这方面的倡议。批评者的失误在于没有认识到，经选举产生的代表，其动机并不必然是朝向不公平地分配议席，而毋宁是朝向维持议席分配的现状，不管这种现状是好的还是坏的，这样才能维持他们现有的地位。所以，“政治棘丛”的那种批评，不管它在过去是否具有某种似是而非的正当性，都已是明日黄花了。
（2）阿克曼的“二元民主”论
与伊利通过民主理论的重构来化解司法能动主义的反多数难题一样，美国宪法学家布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）提出了著名的“二元民主”理论。阿克曼不赞同德沃金等权利本位论者的下述主张：人民代表制定的普通立法受制于确认权利的基本法，而这种确认是超越人民的法律权威对基本法所作的修正。阿克曼认为民主是第一位的，权利保护是第二位的。就此而言，其与伊利等人的立场相同，都是民主主义者，相信在美国，人民是最终的权威。不过，其在民主至上的前提下，却赞同权利本位论者的“权利即王牌”观点。其理论的关键就是其所谓的“二元民主”：司法审查的作用是实施人民的基本意志，以克服普通立法政治忽略它的倾向。如果普通立法违背在特殊“宪法时刻”（constitutional moment）制定的基本法所表达的人民意志，那么使该法律无效的司法判决不但不违背人民意志，而且是它授权的。换言之，在“二元民主”中，由人民代表制定的普通立法受制于由人民在不同寻常的“宪法时刻”制定的基本法。
所谓“宪法时刻”是指不同寻常的政治动荡、公共讨论和人民合意的时刻。阿克曼认为，即使宪法没有被正式地修正，如果满足以下三个条件也被视为制定基本法：①两个主要政府部门对于重大政策问题发生严重分歧——一方赞同改革，而另一方赞同保守；②持改革政策的部门诉诸人民，并且在广泛的公共辩论之后获得绝对的民意支持；③持保守政策的部门被击败。在这种情形下，会出现不同寻常的政治动荡、公共辩论和合意。这可以被视为人民在“宪法时刻”就基本政策表达宪法意志。新政（the New Deal）就是属于这样的“宪法时刻”，在这期间最高法院被击败，并对宪法做了非正式的修正。这正是人民意志的反映，而与人民主权原则相契合。
阿克曼将美国的民主政治区分为“宪法政治”和“日常政治”，并认为前者的效力高于后者，因为前者是制宪者或修宪者在人民高度动员和参与的“宪法时刻”所形成的。据此，法院可以依据“宪法政治”所产生的规范进行司法审查，并对抗或推翻日常政治的决定。因为，此时司法能动主义实践的背后，有着效力更高的宪法典范作为依据。尽管这种宪法典范，不是通过正式的修宪程序明文确定的，但也可以看作是一种民主修宪程序，对于后来的日常政治下的多数民主决定，具有拘束力。沃伦法院的能动主义实践，正是美国新政后的产物，其所确立的一系列“未列举权利”和诸如“一人一票”之类的宪法原则，可以看作是联邦最高法院探寻宪法时刻所形成的宪法典范的结果。
五、我国宪法司法化的探索
“二战“以来的各国司法审查制度史表明，司法审查制度的有效运转，能有力促进宪法实施，发挥法制统一和人权保障的宪政功能，并使宪法走下政治神坛，走进公民的日常生活，推动宪法权威的形成。我国尚未建立司法审查制度，但随着法治建设的深入，学界乃至实务界不乏探索之举。宪法司法化的概念和话语就是在这一探索过程中产生的。
（一）宪法司法化探索的先声：1982年《宪法》制定时对宪法实施的关切
新中国成立后很长一段时间，我国宪法及其实施未被认真对待。在人治和极“左”思潮的冲击下，“五四宪法”旋即成为废纸。刘少奇，作为经合法选举产生的国家主席，竟然未经任何法律程序，受迫害至死。他在遭到红卫兵揪斗的时候，手里还高举宪法，试图捍卫自己。可惜，一部白纸黑字的宪法，一点权威和力量也没有。宪法既保护不了国家主席，也保护不了普通公民的基本权利。“七五宪法”是一部“文革”宪法，与“五四宪法”相比有很大退步。“七八宪法”仍留有较强的极“左”思想色彩。基于对“文革”和极“左”思想的深刻反思，以及宪法不受重视和遭受破坏的历史教训，“八二宪法”在“五四宪法”的基础上做了全面修改。
就宪法的规范性而言，“八二宪法”有了较大进步，其强调了自身的权威性和至上性。首先，《宪法》“序言”最后一段话宣告：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这段话完全是新增的，说明了宪法的至上地位，强调了宪法实施的重要性。其次，《宪法》正文“总纲”部分的第五条也是新增的，明确规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这条其实是对《宪法》“序言”最后一段的具体化，旨在强调宪法的法律性和规范性。
“八二宪法”在规范上的根本地位虽然被确立起来了，但是在保障宪法实施的具体制度层面，并没有大的突破。“五四宪法”和“七八宪法”都规定了全国人民代表大会监督宪法实施的职权。“八二宪法”承袭了新中国成立以来立法机关监督宪法实施的宪法保障制度，只是基于全国人大常委会的职权扩展需要，相应地扩大了监督宪法实施的主体，新增规定全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”（第67条第1项）。其实，关于全国人大常委会监督宪法实施的具体职权，早在“五四宪法”中就已有规定：“撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”（第31条第6项）；“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”（第31条第7项）。“八二宪法”稍作修改后延续了该规定：“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（第67条第7项），“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”（第67条第8项）。
所以，在“八二宪法”草案的全民讨论过程中，如何保障宪法的有效实施是人们最为关注的一个问题。在群众的讨论意见中，建议增加规定如何保障宪法实施的条款是首要意见。浙江的戴辉建议增加规定：“国家设专门机构监督宪法的实施”；上海市政协常委陈宗烈建议“设立国事法院”；西南政法学院刘克希等建议“设立宪法法院，监督宪法的实施”；北京政法学院王启富建议“在人大常委会下面设宪法监督的专门委员会”。在部分省市和单位的讨论意见中，福建省政协副主席郭瑞人说：“重要的问题是，当权者是否会真正地按法办事，对违法者怎么办？”福建省政协委员章振乾说：“现在人民关心的是如何保证宪法的实施，1954年宪法也很完整，还会出现十年动乱。”据中国民主促进会反映，一个带有普遍性的问题是，有些同志认为，宪法条文本身很好，但执行起来究竟怎样；宪法能否全面认真地付诸实施？浙江省人大常委会开讨论会时，与会同志认为，对违反宪法的行为如何处置，宪法中应有明确规定。在北京大学召开的座谈会上，有的教授认为，如果说1954年宪法有缺点的话，就是缺少保障执行的措施。香港的全国政协委员王宽诚认为，宪法的实施要有监察机构进行经常的监督、检查，使宪法真正得到拥护。香港《中报》认为，“人大常委会有制定法律的权限，而没有另一个机关来审查常委会通过的法律，则在实际运用上，往往变成以法律修改宪法的反常宪政制度”。
（二）宪法司法化探索的起与落
上世纪90年代以来，我国学术界和实务界对宪法司法化的探索，可以说是80年代初上述讨论的延续。当然，这种探索是在经济、政制和学术研究的新环境下，随着改革开放的深入、宪法本身的变动以及宪法学研究的积累而展开的。90年代以来，宪法规范的重要变动有如下三个方面：1993年修改宪法，将“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”改成“国家实行社会主义市场经济”；1999年修改宪法增加规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；2004年增加规定“国家尊重和保障人权”的宪法条款。这些规范变动反映了我国法治建设的深入。
90年代以来如火如荼的司法改革实践和理论研究就是在这一背景下展开的。探寻构建独立、公正和有为的司法，逐渐成为法学界的努力方向。莫纪宏就曾在这股司法改革浪潮中明确提出我国建立宪法审判制度的重要性。当然，这也与学界对国外司法审查制度的研究积累是分不开的。1998年，莫纪宏出版《宪法审判制度概要》（中国人民公安大学出版社）一书，里面详细介绍了世界上所存在的各种类型的宪法审判制度。同年，刘兆兴出版《德国联邦宪法法院总论》（法律出版社）一书。张庆福主编的第一卷《宪政论丛》（法律出版社1998年版）收录了多篇有关国外司法审查制度的论文。
此外，1997年香港回归后，围绕着香港《基本法》的解释之争，香港司法审查制度的运作对内地产生了直接的影响。比如香港基本法专家王振民在1999年发表的一文中指出：“香港回归后，香港特别行政区已经几次产生有关宪法和基本法的诉讼，实际上也已经尖锐地提出了中国宪法能否进入诉讼的问题。”王磊在2000年出版的名为《宪法的司法化》一书的“前言”中指出：“香港发生的居港权案件所引发的基本法的解释等问题，都反映了在宪法观念上的冲突，这种冲突的核心是宪法是否可以司法化。”宪法司法化的热潮就发生在该书出版后不久。
最早提出“宪法司法化”并依此为题撰写并发表论文的学者，就笔者所掌握的资料，应该是中国人民大学法学院的胡锦光，他在1993年第1期《法学家》上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文。该文正确概括了宪法司法化是世界各国宪法发展的一大趋势，探讨了宪法司法化的必然性和必要性，并提出了我国宪法司法化的难题和步骤。该文是在司法审查或违宪审查的层面谈论宪法司法化的，虽然篇幅不长，但无疑属于宪法司法化探索的嚆矢，同时也确定了宪法司法化的核心含义。
不过，在20世纪末和21世纪初，特别是2001年最高人民法院作出齐玉苓诉陈晓琪等一案的司法解释后，宪法司法化的概念在司法审查之外，又增加了另一层面的含义，即宪法的司法适用，直接适用与间接适用之争也随之而起。当然，司法审查与宪法的司法适用是紧密相关的，即司法审查的前提必须是宪法能够在司法中予以适用，或者说司法审查必然伴随着宪法的司法适用，但在我国没有司法审查制度的现实背景下，论者和有关实务人员试图从宪法的司法适用这一层面，考察和论证宪法规范在司法中的作用，将我国宪法规范激活，推动建立司法审查制度。
因此，尽管“宪法司法化”这一术语，不是很严谨，似乎是指“宪法的实施必须彻头彻尾地全部依赖司法诉讼予以具体化”，并且“这一概念的模糊性使其在使用过程中产生了歧义”，但也恰恰因为这一概念的模糊性和包容性，以及针对中国实践的适应性和其中蕴含的改革愿景，显示出了较大的吸引力和学术生命力。即便在2008年齐玉苓案司法解释被明确废止后，关于“宪法司法化”的学术探讨仍然没有停止。2015年年初，笔者以“宪法司法化”为“篇名”关键词，通过“中国学术期刊网”查找，共查到317篇相关论文，这些论文发表于1993年到2014年间，并将这21年间每年发表论文篇数的折线图整理如下。
透过该图，我们可一窥我国宪法司法化探索的起落过程。2002年之所以成为宪法司法化学术探索的最高峰，主要是因为2001年最高人民法院关于齐玉苓案的批复引发了学界的关注和争论。
1.齐玉苓案：宪法司法化第一案
齐玉苓和陈晓琪均系山东省滕州市第八中学90届应届初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试而取得了报考统招及委培的资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取。山东省济宁商业学校给齐玉苓发出录取通知书，由滕州八中转交。陈晓琪从滕州八中领取齐玉苓的录取通知书，并在其父亲陈克政的策划下，运用各种手段，以齐玉苓的名义到济宁商校就读直至毕业。毕业后，陈晓琪仍然使用齐玉苓的姓名，在中国银行滕州支行工作。齐玉苓发现陈晓琪冒其姓名后，向山东省枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，被告为陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中和山东省滕州市教育委员会。原告诉称：由于各被告共同弄虚作假，促成被告陈晓琪冒用原告的姓名进入济宁商校学习，致使原告的姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯。请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉，并赔偿原告经济损失16万元，精神损失40万元。
枣庄市中级人民法院认定，被告侵害齐玉苓姓名权的事实成立，但齐玉苓受教育权被侵害的主张不成立，理由是齐玉苓没有根据有关文件自己联系委培单位，也没有交委培费，“齐玉苓已实际放弃了这一权利，即放弃了上委培的机会”，因此不支持齐玉苓基于这一主张提出的赔偿请求。法院根据《民法通则》第120条、130条的规定判决：被告陈晓琪停止对原告齐玉苓姓名权的侵害；各被告向原告齐玉苓赔礼道歉；原告齐玉苓的律师代理费825元，由被告陈晓琪负担，其他被告负连带责任；原告齐玉苓的精神损失费3.5万元，由各被告共同负担；驳回齐玉苓的其他诉讼请求。
一审判决后，齐玉苓向山东省高级人民法院提起上诉，坚持认为“由于被上诉人的共同侵权，剥夺了齐玉苓受中专以上教育的权利，并丧失了由此产生的一系列相关利益”。山东省高级人民法院认为，这个案件存在适用法律方面的疑难问题，因此向最高人民法院请示。最高人民法院的《批复》指出：“你院（山东省高级人民法院）1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”
山东省高院在收到《批复》后认定：正是因为各被告的侵权行为“使齐玉苓失去了接受委培教育的机会”，“原审判决认定齐玉苓放弃接受委培教育，缺乏事实根据。上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持”。最后，山东省高院根据我国《宪法》第46条，《教育法》第9条、第81条，《民法通则》和《民事诉讼法》有关条款以及《批复》，对一审判决予以部分维持、部分撤销，并判决：被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿齐玉苓因受教育权被侵犯造成的直接经济损失7000元、间接经济损失41045元，其他被上诉人承担连带赔偿责任；被上诉人共同赔偿齐玉苓精神损害费5万元。
无论是齐玉苓案的终审判决，还是终审判决所依据的《批复》，其本身与司法审查并无关联，而只是涉及宪法规范在普通案件中的适用问题。尽管法学界就这一层面的“宪法司法化”也展开了得当与否的广泛争论，但引发更大关注和争论并使齐玉苓案成为“宪法司法化第一案”的是《批复》的“醉翁之意”，即其试图借此推动司法审查意义上的“宪法司法化”。《批复》发布当日，最高人民法院的机关报——《人民法院报》发表了时任最高人民法院民一庭庭长黄松有关于“宪法司法化”的署名文章，其文将宪法的司法适用与司法审查糅合在一起，指出1803年美国联邦最高法院审判的“马伯里诉麦迪逊”一案开创了宪法司法化的先河，并明确主张：“我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。宪法司法化的实现必将对我国法治建设产生积极而重大的影响。”
如前所述，宪法司法化本是宪法学界提出的一个术语，且最初是在司法审查的意义上讲的。在1993年胡锦光的论文后，1998年，全国人大常委会办公厅研究室的汪铁民也撰文提出设立宪法监督委员会并赋予其违宪审查权的建议，宪法监督委员会受全国人大及其常委会的领导，以便既顺应宪法监督专门化、司法化的国际潮流，同时又不打破现存的宪政体制。不过，该文同时建议在普通法院实行宪法诉讼，法院虽无针对法律的违宪判断权，但有权根据宪法裁断案件。
2000年，王磊在《宪法的司法化》一书中指出：“宪法司法化是世界各国宪政实践的经验总结”，“司法审查制度是宪法司法化的具体体现”，“宪法司法化是针对我国的宪政实践提出来的，这样可以对症下药，是解决我国宪法实施的关键”。但该书并不局限于司法审查意义上的宪法司法化，其问题意识为：“我国宪法学的研究和实践有一个很大的误区，就在于没有真正把宪法作为一部法并通过法院来实施。”换言之，王磊教授认为，宪法也是法律，并应通过法院来实施，因此而提出宪法司法化的主张。尽管司法审查是宪法司法化的核心含义，但又不局限于此，而是包含了宪法的司法适用这一在我国具有制度空间的含义。就学术思路而言，其与王振民关于“我国宪法能否进入诉讼”的思考是一致的。黄松有法官也依循该学术路径，在广义上运用宪法司法化的概念。
经过齐玉苓案及有关媒体的宣传，宪法司法化的学术话语似乎被官方接受了。因此，该术语的含混性以及所蕴含的宪政改革意蕴，开始受到广泛关注，希望我国也建立某种司法审查制以落实宪政的论者受到了鼓舞，而反对者们提出了激烈的批评。
受鼓舞者如张志铭指出，齐玉苓案的《批复》和判决“包含了巨大的社会价值，即在制度层面，它们成为一种标志、一种符号，富有象征意义地解决了我国宪法的可诉性问题”。他同时冷静地指出：“在非宪法案件中，直接引证宪法条文作为裁判依据的一部分，固然可以被称之为‘宪法的司法化’，但用发展的眼光看，真正的‘宪法司法化’，则是依据宪法裁决宪法争议。”在他看来，“法律、法规本身所可能存在的‘违宪性’问题”，“恰恰是宪法司法化所应该关注的重点所在”。
在《南方周末》对江平、姜明安、贺卫方和蔡定剑的一则采访报道中，记者问道：“无论冒名顶替上学案件能否被称为‘宪法司法化第一案’，宪法诉讼确实已经迈出了第一步。正是由于宪法长期不能进入诉讼领域而导致人们对宪法的陌生和畏惧，当我们今天谈到‘违宪’这个概念时就觉得分外敏感。‘敏感’也好，‘畏惧’也好，既然宪法进入诉讼领域成为一种现实，对违宪问题行使司法审查权就是一个无法回避的问题。那么，我们将运用何种手段建立违宪审查制度呢？”尽管江平和蔡定剑对该《批复》在司法审查层面的意义表示了怀疑，但也都围绕记者的提问参与了我国如何建立宪法诉讼和司法审查制度的探讨。可见，当时很多社会媒体和专家学者都关注到了该《批复》所蕴含的宪政意蕴，并给予了积极的回应。
强世功较早敏锐地觉察到学术讨论中宪法司法化的两种含义，强调了“司法审查”（违宪审查）与“司法判断”（法律适用）的不同：“在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的‘马伯里诉麦迪逊’案，后者确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的‘司法审查’，即‘违宪审查’。司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决法律与宪法相冲突的违宪审查问题，是一个涉及宪政中确立国家权力结构的根本问题。”他还从宪法司法化的两种含义纠缠在一起的话语现象中揭示出法官和法学家们在运用宪法司法化概念时所隐藏的“特洛伊木马”，即“可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中”，“通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运进来”。
为了克服宪法司法化概念的含混性之弊端，赞同司法审查制的论者转而运用“宪法监督司法化”。这一术语，认为宪法监督司法化是“将司法化的机制引入到宪法监督这个环节上，即通过司法的形式使宪法得到正确的、顺利的实施”。也有学者明确指出：“司法化的监督是宪法监督的发展趋势。”
不过，反对论者激烈地批评了黄松有法官及作为特洛伊木马的宪政改革企图的政治不正确。童之伟将齐玉苓案《批复》指为“司法抢滩”，认为：“宪法司法化第一案”的许多渲染性报道和访谈“脱离我国的实际，过高估计了最高法院的地位和所能起的作用”；由普通法院直接以宪法为依据裁判宪法纠纷的主张，“意味着现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制”。他进而警告“法学家和法官不可自我膨胀，以为找几个人在流行媒体上炒作一番，暗度陈仓形成一两个司法解释，就可以实现‘司法革命’”。
许崇德基于制宪史指出：我国宪法没有使用“司法”一词，很大程度上与我国不采西方“三权分立”体制的指导思想有关。“今天如果不问缘由，倡导所谓‘宪法司法化’，草率地用那曾为宪法所拒绝使用的‘司法’去‘化’宪法，那是同宪法起草的原意背道而驰的，是对宪法的不尊重。”假如用最高法院行使违宪审查权的美国式体制去取代它，“那么，我国民主集中制的人民代表大会制度势必会朝着西方‘三权分立’的方向转变，这是不能接受的。所以，‘宪法司法化’的提法及其表述的内容，应该废弃”。
总之，齐玉苓案促成了我国宪法司法化探寻的热潮，并推动学界深入地思考我国引入司法审查制正当与否、可行与否、是否有必要等宪法实施问题。
2.孙志刚案和李慧娟事件：进一步推动宪法司法化的学术探讨
2001年的齐玉苓案尽管遭受了诸多质疑和批评，但在2003年的孙志刚案和李慧娟事件的推动下，宪法司法化的议题持续为学界所关注。
2001年毕业于武汉科技学院的孙志刚，于2003年来到广州，应聘于一家服装公司。2003年3月17日晚10点，孙志刚在前往网吧的路上，因未携带任何证件被天河区黄村街派出所民警李耀辉带回派出所。孙被带回后作为拟收容人员送至广州市收容遣送中转站。3月18日晚10时许，孙志刚自称有心脏病，被送至广州市收容人员救治站。19日晚，被安置在该站一区201室的孙志刚向被收容救治人员的亲属喊叫求助，引起救治站护工乔燕琴的不满。乔燕琴将孙志刚调至206室，并到206室窗边指使被收治在该室的李海婴等人殴打孙。20日上午10时许，孙志刚被发现昏迷不醒，后被送至该救治站医疗室抢救，经抢救无效死亡。
孙志刚被殴打致死事件经媒体广泛报道后，引起高层关注，从而使案件迅速得到侦破，涉案的18名责任人相继被追究法律责任。孙志刚案的发生同时引起了人们对收容遣送制度的反思。2003年5月14日，许志永、俞江、滕彪三位法学博士根据当时《立法法》第90条第2款的规定，以公民个人的身份向全国人大常委会提出“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”，他们认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》作为国务院制定的行政法规，其中有关限制公民人身自由的规定，与我国宪法上“公民的人身自由不受侵犯”的规定以及《立法法》有关条文相抵触，属于《立法法》中规定的“超越权限的”和“下位法违反上位法的”行政法规，应该予以改变或撤销。2003年6月20日，国务院公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，该办法自2003年8月1日实施，1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》随之而废止。
三位提起法规审查的建议者本希望借此推动全国人大常委会启动违宪审查机制，但结果是国务院自行废止了有违宪嫌疑的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，而未能唤醒沉睡中的立法机关审查制。这在某种程度上暴露出我国现有违宪审查制的缺陷。因此，媒体、学界和官方都对违宪审查制表现出了极大的关注。很多学者认为，原《立法法》第90条第2款是有关公民违宪审查建议权的规定。三位法学博士的行为被认为是公民首次行使违宪审查建议权，孙志刚案也因此被称为“中国违宪审查第一案”。
2003年6月30日，上海交通大学法学院和华东政法学院、《法学》月刊社联合主办了“孙志刚案与违宪审查”学术研讨会，会上学者们批评了现行违宪审查制度的缺陷。譬如，范进学指出：“第一，它是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪进行审查的审查制度。第二，违宪审查主体自己做自己的法官，有失审查的客观、公正。第三，违宪审查的程序设计中缺失对法律违宪审查的程序。”王磊则认为，“我们的立法机关模式的违宪审查得不到启动，原因在于它本身有缺陷：立法机关无此动力，而司法机关无此能力和权威”。董和平认为，“违宪审查机关的设计，从性质上必须具备两大要素，一为独立性，否则便无公正性与可行性；二为司法性，否则便无权威性和有效性。他主张设立宪法法院，并且认为这是我国违宪审查唯一可行的和有效的选择”。
正当学界热议宪法司法化和违宪审查之际，2003年又发生了法官宣告地方性法规无效而引发争议的李慧娟事件。事件的起因是一宗代繁种子纠纷的“小”官司。2001年，河南省汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁育杂交玉米种子20万斤，并约定了收购价格。后来伊川县种子公司未能如期交付，2003年汝阳县种子公司诉至洛阳中院，要求赔偿。此案涉及法律适用问题，原告主张适用《种子法》，而被告则主张适用《河南省农作物种子管理条例》，两者得出的赔偿数额差别悬殊。由李慧娟担任审判长的合议庭支持了原告的诉讼请求，主张适用《种子法》，并在判决书中写道：“《种子法》实施以后，玉米种子的价格已由市场调节，《条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。”
这一表述激起了河南省人大常委会的强烈反响，其指出“（2003）洛民初字第26号民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为”。2003年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员职务。
11月19日，肖太福等四位律师依据《立法法》向全国人大常务委员会递交了“关于审查《河南省农作物种子管理条例》的建议书”。11月21日，由李慧娟事件引发的“法院和法规审查”研讨会在清华大学法学院举行，事件的主角李慧娟也被邀请到会，学者们就“李慧娟事件”能否成为“建立中国特色的司法审查体制的契机”展开了讨论。在舆论和专家学者、法律界人士的关注下，洛阳市中院党组的决定最终因未履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序而未生效和执行。该事件一方面使法院的司法审查权问题再次受到广泛关注，另一方面也凸显了司法审查制在我国既有体制中所面临的难题——我国目前实行的政体是人民代表大会制度，由人大产生一府两院，以及法院的独立地位、法官的身份保障制度尚不健全、法官的地位偏低等。
在孙志刚案和李慧娟事件的推动下，官方也通过完善现有法规审查制的方式对社会和学界的关切作了一定的回应。2004年12月1日下午，时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的李飞在做客人民网“强国论坛”时，针对网友提出的“中国没有宪法法院，出现违宪问题由哪个机关来处理”的问题，全面解释了中国的违宪审查制度，指出：“任何公民都可以向全国人大及其常委会提出进行违宪审查的要求”；“在实行三权分立的西方国家设有宪法法院，对立法机关的立法行为进行审查。我国不实行三权分立，实行人民代表大会制度。按照宪法规定，全国人民代表大会的重要职权是修改宪法和监督宪法的实施。我国的宪法监督由全国人大及其常委会实施。今年在全国人大法工委增设了一个备案审查室，对规范性文件的合宪性进行审查”。2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次委员长会议修订了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》，同时还通过了《司法解释备案审查工作程序》，以进一步建立健全法规和司法解释备案审查制度，维护国家法制统一。
3.齐玉苓案《批复》的废止
2008年年末公布实施的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（法释〔2008〕15号）中，有一项司法解释特别引人注目，即2001年发布的曾引发“宪法司法化”热议的齐玉苓案《批复》。语焉不详的该《批复》，七年后又语焉不详地被废止了。在最高人民法院废止该《批复》的决定中，我们只能找到“已停止适用”这一独特的不是理由的理由。在该决定中，其余26个被废止的司法解释，或者是因为“情况已变化，不再适用”，或者是因为被后法所取代或与后法相冲突，唯独该《批复》的废止是因为“已停止适用”。何时“已停止适用”？为何“停止适用”？人们不得而知，只能猜测。或许是因为《批复》属于越权行为，有违我国现行政治体制。或许是因为法院适用宪法错误，不应将宪法权利直接适用于民事案件，有违宪法权利主要是用来对抗国家权力这一传统的宪政教义。甚至会使人联想到“人走政息”，即因力挺该《批复》的最高人民法院前副院长黄松有大法官的下台使然。不过，据媒体报道，“人走政息”的假设已为最高法院内部人士所否认，甚至有知情人士称，齐玉苓案司法解释出台不久，最高法院就有内部通知，称“下不为例”。
废止决定的理由不明，导致学者对于《批复》废止的意义解读也各不相同。黄正东认为，美国式的司法审查制或宪法司法化与其三权分立的宪政体制密不可分，将齐玉苓案视为中国的“马伯里诉麦迪逊案”或宪法司法化的先例，是完全脱离中国宪法体制的空想空谈，顶多只是用肥皂水吹了个彩色气泡，《批复》的废止意味着“宪法司法化”这个彩色气泡的破灭。与此类似，童之伟将“宪法司法化”视为“脱离中国现行宪法文本及相应宪法架构的虚幻议题”，认为齐玉苓案是“在违背现行宪法和有关法律、离开了现行制度提供的渠道的情况下展开的，实际上是一个没有宪法文本依据、脱离中国实际，以普通法系国家的普通法院违宪审查制为理想模式进行操作的事例”。在童教授看来，人民法院裁判文书援用宪法可区分为遵守性援用和适用性援用两种，遵守性援用是指法院在说理论证中的援用，适用性援用是指法院将宪法条文作为裁判依据或作为解释对象时的援用，前者在必要时可允许，但后者不能被允许，因为“人民法院无权依照宪法审理案件；宪法解释权专属最高国家权力机关，人民法院没有宪法解释权”。
马岭更系统地分析了废止决定的可能意蕴，与前两位学者的观点基本一致，即一是赞同以此方式否定齐玉苓案开创的中国宪法“司法化”之先河，在她看来，宪法“司法化”与司法的违宪审查基本同义；二是废止决定并不意味着禁止各级法院今后“引用”宪法，在她看来，作为案件判决的“理由”（而不是案件判决的“依据”），“引用”宪法是不宜禁止的。此外，马教授还指出该废止决定可能还蕴含着“否定宪法在中国司法化的必要性”和“否定‘现阶段’宪法在中国司法化的必要性”两层意思，她反对前者，但赞同后者。
陈弘毅则对童之伟关于遵守性援用和适用性援用的区分提出了质疑，理由之一是很难判断法院在援引有关宪法条文时是把它视为裁判的直接依据还是间接依据，理由之二是被援引的宪法条文是否毫无争议、无需解释也不容易确定。因此，陈教授主张对废止决定做狭义的理解，即该决定否定的是齐玉苓案《批复》本身，否定将宪法上的受教育权适用于齐玉苓案，而不是否定法院援引宪法条文作为判案的依据（即一般所谓“宪法司法化”）。
少数明确反对最高人民法院废止齐玉苓案《批复》的学者，则主张《批复》与司法审查意义上的宪法司法化并无关联。比如胡锦光认为，《批复》与“宪法司法化”并无任何关联，本质上属于法律解释，即对《民法通则》的解释，而非宪法解释，因而并没有越权。周伟教授也认为，废止《批复》可能是为了肃清媒体将齐玉苓案放大为“宪法司法化第一案”的不良影响，借此声明不存在人民法院援引宪法审判案件的惯例。其反对废止决定，因为齐玉苓案及其《批复》不是“宪法第一案”，也不是“宪法司法化”，更不是“违宪审查”或“宪法解释”。废止决定不利用宪法实施，会阻碍审判机关及时纠正社会团体、企事业组织和个人违反宪法禁止性规定和公民权利条款的具体行为。
2008年年末废止《批复》的决定，一方面激起了学者们有关齐玉苓案和宪法司法化的又一次集中讨论，因此，折线图显示“宪法司法化”学术论文在2009年又有所回升；另一方面也标志着我国宪法司法化探索的低潮。司法审查意义上的宪法司法化，因为政治不正确而明显受挫。尽管如此，废止决定并未全然关闭宪法司法化探索的大门。废止决定中晦暗不明的理由，恰恰传递出决策者的谨慎态度，说明决策者就如何加强宪法实施和保障，是否通过政治体制改革建立中国特色的司法审查制度，尚未达成共识，有待人们继续探索。
（三）宪法司法化后续探索及前景
如前所述，所谓“宪法司法化”实际上可分为宪法的司法适用和司法审查两个层面。就第一层面而言，最高人民法院在齐玉苓案《批复》的废止决定中，对于法院的宪法适用权及其界限保持了沉默，但多数学者主张法院在一定范围内享有适用或援用宪法的权力。就第二层面而言，尽管齐玉苓案《批复》所蕴含的“特洛伊木马”已被揭穿、澄清和否定，但我国应否建立司法审查制、司法审查制有否可能以及建立怎样一种司法审查制等问题的学术探索，并未终结，相反，这样的探讨越来越深入，且越来越直面现实。
1.宪法的司法适用层面
值得注意的是，齐玉苓案《批复》废止后，早先与宪法适用有关的两个批复也相继被废止。一个是1955年的《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，在2012年9月29日被废止，废止理由是“定罪科刑以刑法为依据，复函不再适用”。另一个是1988年的《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，在2013年1月18日被废止，废止理由是“已被合同法、劳动法、劳动合同法及相关司法解释代替”。可见，就宪法的司法适用这一敏感问题，学者们已无法从最高人民法院的正式表态中获得明确的答案。
因此，有学者另辟蹊径，试图通过实证考察齐玉苓案《批复》出台和废止前后的地方法院援用宪法的司法实践，来探究宪法的司法适用之现状和前景。其经考察后发现：《批复》出台前，地方法院即已经开始援用宪法；《批复》存续期间，地方法院援用宪法已然形成了三种模式：（1）援用宪法说理+援用宪法和法律判决，（2）不援用宪法说理+援用宪法和法律判决，（3）宪法只作为说理依据+援用法律判决；《批复》废止后，依然有地方法院通过业已形成的三种模式援用宪法的案例。无论是《批复》废止前还是废止后，第三种援用模式是法院最常用的，这意味着宪法主要是附随于法律发挥作用的。“检察院的抗诉、当事人双方依据宪法提出主张乃至于法院基于其他外部压力（如当事人上访）而对生效判决涉及的法益和价值进行重新衡量，都有可能成为法院援用宪法的动因。”因此，《批复》的废止对地方法院的影响不宜过分夸大，从目前的实践来看，地方各级法院在是否援用宪法进行裁判这一问题上具有较大的选择空间，法院援用宪法的行为会一直继续下去。
2.司法审查层面
在经历了宪法司法化讨论的喧嚣后，目前形成的共识是：在我国引入司法审查制，不仅仅是一个技术性的问题，而且是一个涉及政治体制改革的敏感问题。齐玉苓案《批复》很大程度上就是因为贸然涉足此一层面的“宪法司法化”问题而被废止的。尽管实践中司法审查层面的“宪法司法化”没有多大进展，但在理论上取得的进步是不容忽视的。
首先，诸多学者从应然层面和理论角度论证了宪法司法化或司法审查制的必要性。在宪法学界，一般认为我国存在着由全国人大及其常委会作为审查主体的违宪审查机制，但是普遍认为缺乏实效性。因此，着眼于未来，也都主张建立针对立法的司法审查制度。比如，张千帆指出，当前违宪审查有名无实之根源，在于把立法的解释权与审查权授予了人大及其分支，而且有悖于“没有人能做自己案件的法官”这一法治原则。“法治原则要求宪法审查机构应该独立于全国人大及其常委会。” “宪政审查机构在本质上应该是一个类似于法院的司法机构。这个机构最好是司法性的，因为解释与审判主要是一项司法任务。”
夏勇也指出：“立法机关并不享有解释和监督宪法的特权，因为立法机关恰恰是宪法规范的主要对象，不能由立法机关来做自己案件的法官。所以急需完善我国当前的人民代表大会及其常委会的宪法监督制度。” “宪法首先是法，其次才是根本法。”“如果不解决违宪问题，宪法便不具备完备的效力。”“宪法审查和宪法诉讼是切实有效地实施宪法的两种基本方式。”季卫东教授也认为：“切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪性审查制度。”宪法法院是其青睐的审查组织模式，尽管其也设计了司法性质较弱的“合宪性审查委员会”这一过渡性机构，但其目标仍在于司法属性的宪法审查机制。
其次，面对宪法司法化的主张，除去那些基于政治现实和政治不正确而作的教条化的驳斥意见外，也开始出现有深度的对宪法司法化之正当性的学理性反驳，其中代表性的学者是翟小波。他不仅论证了宪法司法化在我国无宪法根据、难以为“八二宪法”所容纳，而且还试图论证代议机关至上的宪法实施模式优越于宪法司法化。翟小波认为，代议机关至上的实施模式，比起宪法司法化的思路，在民主和人权两方面，都更具有道德优势。其正面的核心论据为：一方面，立法程序表现出普遍综合的考虑倾向，开放式的思维方式和广泛、从容、审慎的说理过程，司法程序则表现出偏颇残缺的考虑倾向，教条式的思维方式和狭隘、匆忙、虚假的说理过程，因此，从结果上看，立法程序比司法程序更能保障人权；另一方面，从决策过程看，代议机关因为其平等性和民主性也比司法机关更优越。他在阐述论据时，借用了美国司法审查制度的主要批判者杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）、马克·图什奈特（Mark Tushnet）和拉里·克雷默（Larry Kramer）的理论。就此而言，其试图在普遍抽象的层面论证代议机关实施宪法模式的优越性。
不过，即便这层面的论证，也不是完全超越时空的。事实上，其对宪法司法化的反驳，很大程度上是基于当前中国的司法和政治情况的。在他看来，建设自由民主的代议制和独立的司法制度是中国当前最紧迫的历史任务，宪法司法化则与此历史任务背道而驰。一方面，宪法司法化是我国法院不能承受之重，它导致司法政治化，最终致使司法置于政治奴役之下；另一方面宪法司法化会使代议制的改革和完善更加困难。因此，他总结性地指出：“司法化在未来是否当行，我不知道，因为我不知道构成我分析之基础的中国政法状况在若干年后的处境。任何的结论，都植根于当前，也只适用于当前。”
针对翟小波的代议机关至上论，有学者从代议民主的缺陷角度提出了批评意见：“宪法司法化即使在某种意义上带有反民主的性质，也因民主本身的缺陷获得正当性。代议机关因是代表民意的机关而具有种种优点，如代表范围广泛，立法前的调查范围也相当广泛，立法过程充满协商和辩论，等等，但这仅仅是代议机关本身的优点而已，并不能掩盖它的缺点，更不能否定宪法司法化的优点。虽然宪法司法化在理论上存在破坏代议制民主的上述优点的可能性，但其他国家的事实经验证明，只要得到合理运用，宪法司法化不仅不会否定民主带来的好处，而且使民主保持了旺盛的生命力。”“宪法司法化给民主过程中的少数人在具体案件中独自发表意见的平台，并通过更充分的说明理由与公开程序，使所涉及的问题以社会成本允许的方式引起民众的再思考，使纠正民主决定的缺陷成为可能。”
再次，有学者开始着眼于中国政治现实，探索在党的领导和人大至上的政治条件下引入有限的或弱的司法审查制。刘松山认为，健全我国宪法监督制度，必须“把党的领导作为制度建设的首要背景来考虑”，在设计宪法监督制度时，“必须有利于贯彻和实现党的领导，保证宪法监督在党的领导下进行”；同时，必须“考虑人民代表大会制度的政治体制”，“保证全国人大及其常委会在宪法监督中处于核心地位，具有‘最后说了算’的权力”。为此，他建议“设立一个中共中央宪法监督委员会（简称中央宪法监督委员会），隶属于中共中央，是中共中央关于宪法监督的决策和议事协调机构，统一领导和协调宪法监督的重大事项和重要工作，直接向中央政治局和政治局常委会负责”。通过这个机构，可以将“中国共产党的组织及其领导人、民主党派的组织及其领导人、政治协商会议这一统一战线组织以及其他重要的社会团体、事业单位等”非国家机关及其组成成员纳入宪法监督的对象。
与此同时，刘松山建议：“在全国人大及其常委会尚不具备条件全面开展宪法监督，地方人大及其常委会进行宪法监督经验不足，也不可能处理所有违宪案件的情况下，可以在特定范围内授权最高人民法院和省一级高级人民法院，对一些有宪法规定却缺乏法律法规的进一步规定”地方人大及其常委会又难以处理的并不严重的违宪案件，进行处理，以填补全国人大及其常委会与地方人大及其常委会在宪法监督中的一些空白地带。”主要理由是：“一个行为，一个法的规范或者文件，是不是违宪，常常只有在具体案件中才能引起注意”，处理具体案件的法院在这方面具有独特优势，同时，宪法中“有些条文的政治性并不强，与国家政治制度没有多少直接关联，比如公民的劳动权、休息权、受教育权、获得社会帮助权等具体权利，以及基层群众自治中的一些具体规定”，在这方面，赋予人民法院违宪判断权，一般不会出现政治偏差。在制度设计上，可“明确规定，法院对违宪问题的处理如果发生争议，涉嫌违宪的主体可以逐级上诉，最终的裁判权仍然在全国人大常委会手中。这样，法院实际只享有部分宪法监督职权”。可见，其所设计的宪法监督制度引入了有限的司法审查权。
林峰认为，英国和香港地区的司法审查实践值得借鉴。英国议会于1998年制定了《人权法》，授权英国高等法院以上的法院可以对英国议会制定的其他法律是否与《人权法》相冲突作出认定，但是无权宣布与《人权法》相冲突的其他法律或其中的某个条文无效。至于如何处置与《人权法》相冲突的其他法律或者其中的某个条文，则由议会自己决定。这样一方面法院可以行使涉及基本权利的司法审查权，另一方面又可以确保议会至上的原则不受影响。因此，其建议“把英国《人权法》授予英国的高等法院以上的法院的权力赋予中国的高级人民法院和最高人民法院，但同时保留现有的全国人大常委会行使宪法解释权的制度。这种做法又可以说是对《香港基本法》的有关规定的变形。《香港基本法》授予香港特区法院有终审权，但是特区法院对《香港基本法》的解释受制于全国人大常委会对《香港基本法》的最终解释权。在中国大陆，我们可以授予法院解释法律，包括解释宪法的权力，但是保留全国人大常委会对宪法的最终解释权”。这其实是主张我国引入弱形式的司法审查制。
程雪阳则明确指出：弱司法审查模式为我们提供了“第三条道路”，关注焦点应从“谁来审查”转移到“法院如何审查”“审查的法律效力”以及司法审查与人大至上的协调等问题上。按其设想，“法院在审理案件过程中应当尽可能地以一种与宪法相一致的方式来解释法律、法规或者其他规范性法律文件，如果所有的法律解释方法穷竭之后，这种努力依然不能成功，那么（1）对于全国人大及其常委会制定的法律，案件的终审法院应当将法律的合宪性问题递交给最高人民法院，由其审查后作出是否发表该法律与宪法不一致的宣告；（2）对于除全国人大及其常委会制定的法律以外的其他法律文件，案件的终审法院可以在案件判决时作出该法律文件与宪法不一致的宣告”。“相应的立法机关收到法院的宣告副本后，应当及时检讨自己制定的法律规范是否违反了相应的上位法，并在适当的时间内作出修改与否的决定，而且无论修改与否，都应当将相应的处理结果及理由告知法院以及公众。”
2013年中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和2014年中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》分别提出了“完善人权司法保障制度”和“加强人权司法保障”的要求。执政党提出人权司法保障的概念对于中国宪政发展具有重要意义。尽管这两个文件就人权司法保障所提及的具体举措并未包含针对立法的司法审查维度，但从法理上看，人权司法保障自然包含了通过司法审查立法以保障人权的意蕴。2015年3月15日全国人大修改《立法法》，增加规定：“全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。”这一针对审查建议的反馈机制的确立，在一定程度上完善了现有全国人大常委会主导的违宪审查机制，当然，其实际运行的效果，还有待观察。无论如何，为更好地保障人权，随着我国民主政治的发展以及司法权威的提高，未来引入某种形式的司法审查制是完全有可能的。