第一节 投资规划阶段法律风险与防范
当企业决定对外投资时，应当由企业决策部门对投资当时的政治、经济、社会等宏观风险因素和企业投资项目所投向的产业方向、投资权益属性、投资对象、投资方式等微观因素进行风险评估，由此做出投资决策并制定风险防范机制。如何实现投资决策的科学性，有赖于企业内部合理决策机制的建立，更取决于决策过程中所涉及的诸如投资对象和投资方式选择是否正确和适当，尽职调查是否完善，风险评估是否全面准确等各项因素的综合考量。
一、因企业内部决策机制缺失所导致的法律风险与防范
经典案例回放
案例1：
吉林省第一家上市公司——东北华联集团股份有限公司（以下简称东北华联）于1993年8月上市，是一家以商业经营为主的股份有限公司。公司好景不长，经营业绩持续走低，产生了亏损，直至1997年年末为止连续累计亏损多达2.5亿元。到2002年时，公司员工全部放假，公司经营也已经停止。后被长春高斯达生化药业集团收购，公司被更名为“高斯达”。
东北华联成功上市后，超额募得资金1.6亿元，资金充裕了以后，东北华联集团雄心勃勃，准备大干一场。提出了“科、工、贸全方位发展，立足吉林，放眼全国、走向世界”的战略规划。在吉林省内，东北华联先后兼并了辽源一百、四平金龙集团等三家企业，投资设立了第二华联商厦、华联实业总公司、外贸总公司等16家全资企业。在广州、上海、深圳等多地买房购地，进行投资；在美国、泰国、俄罗斯等国设立境外企业。在刚刚上市的一年之内，东北华联便由一个股份有限公司摇身变成了拥有55个全资子公司、6个控股和参股企业，资产5.6亿元的集商业、实业、房地产于一体的跨区域综合性企业集团。
然而，企业的规模扩大了，新上马的项目却无一例外地都失败了：第二华联商厦很快停业整顿，6000万元白白损失掉了；白山华联总公司和白山五交化公司创立后毫无收益，5700多万打了水漂；江山木业公司自投入了982万元成立后就开始亏损；在美国购置了房产却闲置在那里，未有任何商业用途；在泰国投资建设了一个大酒店，基本上是投了多少，赔了多少……就在短短的两年之内，公司损失了将近两亿元，所募集来的资金也基本被挥霍一空。
企业党委副书记、也是东北华联创始人之一的李某说，企业上市，有钱以后头脑发热，使企业掉进了扩张的“陷阱”。企业突然间多出了上亿元的资金，就放在企业里，这么多的钱该怎么花出去？公司中高层管理者争着抢着报项目，只要你说能赚钱，董事会主要成员感觉好，马上就投资，一点也不犹豫。公司原监事会主席曾建议设立投资责任追究制度，但是没有得过董事会的通过。
东北华联上市以后，在证券市场上募集到了大量的资金，在项目对外投资管理上，根本就没有相应的内部管理措施。首先，在投资立项上，没有对投资项目是否符合公司制定的战略规划，是否顺应了市场经济的变化规律，是否符合国家制定的宏观经济政策和法律规定等问题进行深入分析，盲目立项。其次，在投资项目评估上，没有组织公司内部的相关部门的技术人员对立项的投资项目进行可行性的评估分析，也没有聘请外部具有相应资质的咨询公司对项目进行分析、研究和评估，而是由董事会成员们依靠自己的直觉来决定投资与否。
案例2：
2000年年初，天津大学决定对校办企业进行股份制改造并争取上市，以提高学校校办企业的科技实力和实现可持续发展。学校有关部门负责人和深圳某公司就校办企业上市事宜进行了接洽，在未进行任何可行性调查和论证，也未开董事会，未得到董事会决议授权，未向有关部门批准的情况下，便与该公司签订了合作协议，由该公司负责为校办企业在证券市场上进行运作，并将1亿元资金分3批在2009年9月至2001年8月间支付给了该公司。该公司将收到的学校委托款项用于购买股票，又将之前购进的股票向银行进行质押融资。2003年下半年，该公司在银行质押的股票被开户的证券公司强行平仓，股票所卖款项被划走，该公司的当事人随后潜逃。天津大学有关负责人在得知这一情况后，立即向公安机关报案，并通过民事诉讼方式进行追偿。虽然校方采取了相应的补救措施，但损失以无可避免，已经造成了学校财产的重大损失。
本案中，天津大学的相关负责人应当负主要领导责任。天津市十四届人大常委会2006年11月21日举行第三十三次会议，投票表决通过了罢免天津大学原校长单平第十届全国人民代表大会代表职务的决定，并将此决定报全国人大常委会备案，由全国人大常委会审查并公告。会议审议通过了终止单平天津市人大代表资格的报告，由其担任的天津市十四届人大常委会委员职务相应撤销。
案例1中的东北华联公司惨败出局的原因在于：（1）缺少对于企业投资风险的认识，缺少对于风险的评估及投资管理程序的设置；（2）企业盲目进行对外扩张，对企业投资业务未进行预算控制，没有制定科学合理的对外投资计划；（3）在项目决策前未进行可行性研究，而是只要说能赚钱，班子主要成员感觉好，就马上投资，一点也不犹豫；（4）监事会提出的应建立投资责任追究制度，没有得到董事会的通过，最终导致了连年亏损。
案例2则突显出企业决策机构设置的重要性，企业的重大决策、重大项目安排、重要人事任免及大额度资金运作等，一定要强调按照规定的权限和程序实行集体决策审批或者联署制度。任何人不得单独进行决策或者擅自改变集体决策意见，避免“一言堂”“一支笔”现象。
法律风险
上述两案例均显示出企业投资决策阶段设置合理高效的决策机制的重要性。基于投资环境的复杂性，任何一家企业在进行项目投资前，均应对该项目投资可行性，企业就该项目投资的管理能力，项目投资后所面临的收益、购买力、变现风险等问题进行评估，具体而言，企业对外投资决策阶段应注意防范以下风险：
（1）欠缺风险意识未设置合理完善的企业决策机制，未建立其科学的投资目标和规划，缺乏投资责任追究制度，使企业项目投资决策主观随意性大，完全凭领导人直觉进行决策，陷入盲目投资或者坐失投资机遇的恶性循环。
（2）投资项目的可行性研究过于简化，经济预算不合理，草率投入后，才发现投入大，回报低，但由于沉淀成本已经产生，往往不甘心及时退出，等到确实难以为继时，往往不能全身而退，引致损失。尤其是一个对于企业发展至关重要的大型投资项目，历时长，投入资金多，如果对该项目投资在技术上是否可行、经济上是否合理，缺乏科学、全面、周密的调查，没有进行严谨的计算和科学论证，将对企业的发展产生灾难性影响。
（3）企业内部治理结构不完善，内部控制制度不健全，引致投资决策风险。缺乏严格的决策程序和严密的内部控制制度，难以做出慎重合理的投资决策。
（4）投资成败没有和决策者的利益挂钩，一旦投资失败，对决策者没有任何的事后追究机制。
防范措施
企业在对外投资时应注意因投资决策失误，引发盲目扩张或丧失发展机遇，可能导致资金链断裂或资金使用效益低下的法律风险。企业应当根据投资目标和规划，合理安排资金投放结构，科学确定投资项目，拟订投资方案，重点关注投资项目的收益和风险。企业选择投资项目应当突出主业，谨慎从事股票投资或衍生金融产品等高风险投资。境外投资还应考虑政治、经济、法律、市场等因素的影响。企业采用并购方式进行投资的，应当严格控制并购风险，重点关注并购对象的隐性债务、承诺事项、可持续发展能力、员工状况及其与本企业治理层及管理层的关联关系，合理确定支付对价，确保实现并购目标。
1．企业应加强对可行性研究的控制
企业应当加强对投资方案的可行性研究，重点对投资目标、规模、方式、资金来源、风险与收益等做出客观评价。企业根据实际需要，可以委托具备相应资质的会计事务所、律师事务所等专业机构进行可行性研究，提供独立的可行性研究报告，以确保对外项目投资决策合法、科学、合理，有效降低项目投资的风险。企业应当在内部相关部门对投资项目和目标企业进行实地考察和调研的基础上，进行充分科学的分析及论证，编制投资项目建议书。对于重大的对外投资项目，企业应委托具有相应资质的专业机构对投资项目出具可行性研究报告，重点对投资项目的目标、规模、投资方式、投资的风险与收益等进行独立评价，形成评估报告。评估报告应当全面反映评估人员的意见，并由所有评估人员签章。
企业进行投资项目评估时应注意以下几个方面的问题：
（1）投资项目是否符合国家产业政策及相关法律、法规的规定，投资项目所在地的各级政府部门之前有无类似项目的先例，是否符合所在地区的产业发展规划，有无招商引资的优惠政策或者其他禁止性规定或者限制条件，项目投资存在哪些潜在的法律风险及出现风险后的应对措施及解决问题付出的成本预估，等等。
（2）在环境污染日益严重和土地市场供求不足的背景下，企业对外进行项目投资应考察环境保护及土地使用的法律风险。所投资的项目是否会产生污染，产生污染后所需的治理费用，是否能通过环境影响评价，能否通过所在地区环境保护部门的评估和审查。投资项目所需的土地数量及价格，所在地区是否具有优惠政策，项目选址是否符合当地的规划要求，能否通过招标、拍卖、挂牌出售的方式取得土地使用权，等等。
（3）投资项目所处行业在当前国内外的现状及未来的发展趋势，是否符合当今政府的宏观经济政策，行业内主要的竞争对手及其所占的市场份额，企业进入该行业的比较优势，等等。企业投资项目所在的行业景气情况的变化也可能使企业面临较大的风险。如果投资行业得到国家产业政策的鼓励和支持，正处于上升或稳定发展时期，而且投资的目标企业在行业该行业内具有某种优势，那么实施该投资活动获得成功的可能性就会比较大。但是，如果目标企业所在行业处于不景气，或是趋于被淘汰的落后行业，那么企业投资风险较大，投资活动须三思而后行。
（4）投资项目是否符合企业投资战略目标和规划、是否具有相应的资金能力、投入资金能否按时收回、预期收益能否实现，项目投资对于企业现有的整体生产经营状况产生的影响，等等。
2．决策审批控制
企业应当按照规定的权限和程序对投资项目进行决策审批，重点审查投资方案是否可行，以及投资和并购风险是否可控等。重大投资项目，应当按照规定的权限和程序实行集体决策或者联签制度。投资方案须经有关管理部门批准的，应当履行相应的报批程序。投资方案发生重大变更的，应当重新进行可行性研究并履行相应审批程序。
应建立对外投资业务的授权审批制度。对外投资业务的相关部门与经办人员应严格履行授权审批程序，审批人应严格遵守审批权限，不得超越权限审批。首先由公司投资管理部门提出立项申请，将项目报审资料（包括但不限于对外投资项目申请报告或建议书；对外投资项目可行性研究报告；对外投资方式及资金来源；被投资企业的资产负债及经营状况；有关合作单位的资信情况；政府或主管部门的有关文件。）上报总经理；总经理委托投资管理部门或专业机构对投资项目进行初审、可行性论证、方案确定等工作，并对投资项目进行审议，审议通过后，上报董事会决策审批。董事会在权限范围内根据总经理对项目做出的审核建议，经集体讨论后，签署审批意见。对于重大的对外投资项目，例如单项运用资金超过最近一期经审计净资产20%的对外投资项目须经董事会审议通过后，报股东大会决策审批。
公司应建立对外投资业务的岗位责任制，明确相关部门和岗位的职责、权限，确保办理对外投资业务的不相容岗位相互分离、相互制约和相互监督。合法的对外投资业务应在业务的授权、执行、会计记录以及资产的保管方面有明确的分工，不得由一个人同时负责对外投资业务流程中两项或两项以上的工作。具体言之：
（1）对外投资项目的可行性研究人员与评估人员在职责上必须分离；
（2）对外投资计划的编制人员不能同时控制计划的审批权；
（3）对外投资的决策人员与对外投资的执行人员必须由不同的人员负责；
（4）负责对外投资的执行人员不能同时担任会计记录工作；
（5）对外投资处置的审批与执行不能由相同的人员负责；
（6）对外投资项目进行投资绩效评估的人员与执行人员在职责上必须分离。
3．加强企业项目投资的会计控制
企业应当加强对投资项目的会计系统控制，根据对被投资方的影响程度，合理确定投资会计政策，建立投资管理台账，详细记录投资对象、金额、持股比例、期限、收益等事项，妥善保管投资合同或协议、出资证明等资料。企业财会部门对于被投资方出现财务状况恶化、市价当期大幅下跌等情形的，应当根据国家统一的会计准则制度规定，合理计提减值准备、确认减值损失。具体而言，应做到：
（1）应按照会计准则的规定，对投资项目进行准确核算、记录和报告，制定合理的会计政策，客观评价被投资企业的真实状况；
（2）妥善保管资协议、备忘录、合同、出资证明与投资项目相关的重要法律文件；（3）建立投资管理台账档案制度，详细记录并保存被投资企业名称、金额、期限等情况，以备将来查用；
（4）及时跟踪投资项目，高度关注投资对象的运营情况，投资对象出现财务状况恶化、市价大跌等情形时，应按照会计准则相关规定，进行计提减值准备。企业应合理估计减值状况，不得滥用减值准备，将其作为企业调节利润的一种手段。
二、因尽职调查失败引起的法律风险与防范
经典案例回放
案例：
甲公司是一家集研发、生产和销售为一体的医药集团公司，为了配合企业战略扩张、增加产品种类，甲公司向乙公司发出收购要约，表示愿意以合并吸收的方式收购乙公司100%股权，最终取得乙公司的A、B、C三个药品所有权，双方协商一致并签订《合作意向书》，特别注明两点：1．鉴于药品B和C没有取得《新药证书》，而我国法律规定“未取得《新药证书》的品种，转让方与受让方应当均为符合法定条件的药品生产企业，其中一方持有另一方50%以上股权或股份，或者双方均为同一药品生产企业控股50%以上的子公司”，因此甲公司拟收购乙公司100%股权；2．甲乙双方在当地银行开设共管账户，作为履行《合作意向书》的担保。甲公司没有外聘会计人员和资产评估人员，只安排公司财务人员和项目经理配合外聘律师完成法律尽职调查工作。
律师调取了工商档案资料，发现乙公司2003年以“股份合作制”企业设立，且有一个国有资产股东，后经股权转让退出，但没有按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的要求在“产权交易机构中公开进行”，目前的经济性质仍然保持“股份合作制”。然而，乙公司工商资料记载的2003—2008年的《公司章程》中第一条均显示“……由股东共同出资建立企业法人，依照《公司法》的规定，制定本章程……”，章程中亦可见《公司法》关于有限责任公司的规定，乙公司的历次变更均采用《公司法》关于有限责任公司变更的规范，据此判断，乙公司设立至今都是以“股份合作制”企业的外壳存在，但是实质是以“有限责任公司”存在运行。“股份合作制”企业是历史产物，不受《公司法》调整。律师现场访谈乙公司法定代表人王某，王某表示当时设立时的法律并不完善，对股份合作制企业并没有概念，以为就是有限责任公司。
经律师审查，乙公司是一个药品研究机构，2003年之前属于市政府某部门的三产单位，没有取得“药品生产许可证”，其在《合作意向书》中承诺“拥有A、B、C三种药品完整所有权”其实是基于乙公司与丙公司签订的《合作开发药品协议》。《协议》约定：1．乙公司负责新药或仿制药品的开发申报工作并组织好产品招商；丙公司配合乙公司做好新药或仿制药品开发中的申报工作并组织生产。2．合作开发药品取得的生产批准文号，其所有权归乙公司所有，乙公司向丙公司提交生产订单，由丙公司组织生产并组织销售。但事实上，三种药品的《药品注册批件》上“药品生产企业”一栏中都填写着丙公司的信息，因此从法律上讲，丙公司才是这三种药品生产技术的真正所有者。前述《协议》有关“合作开发药品取得的生产批准文号，其所有权归乙公司所有”的约定，虽系合同双方的真实意思表示，但违反了我国有关药品注册的法律规定，应属无效法律行为。
乙公司声称拥有三种药品的专利权，律师审查了《发明专利证书》原件，并经过国家知识产权局网站进行了专利搜索核实，确认情况属实，但其中药品B的专利权是通过专利转让合同取得的，系乙公司与原专利权人李某共同所有，律师核查了国家知识产权局发布的专利权转让《手续合格通知书》，确认专利转让合同已经登记而生效。律师通过电话征询李某的意见，李某明确表示不同意乙方单方面转让药品B的专利权。
经律师查明，药品C是一种仿制的化学原料药，丙公司于2006年4月取得《药品注册批件》和“药品批准文号”，之前2005年已有两家公司获得了“药品批准文号”，其中包括丁公司。2008年乙公司获得专利授权，取得《发明专利证书》，“权利要求书”要求保护的是“一种制备工艺方法”。律师在审查三种药品市场信息时，发现丁公司的相同产品在特定区域销售份额很高，已经影响到药品C作为本次收购标的物的价值。乙公司和丙公司的技术人员对丁公司的药品样本进行了分析研究，高度怀疑丁公司正在侵犯乙公司的专利权，但无法取得直接证据证明其侵权行为。
一周后，律师签发《法律尽职调查报告》，认为：1．乙公司不具备并购交易的合法资质；2．乙公司不是药品生产企业，不拥有三种药品所有权，三种药品的所有者是丙公司；3．药品B存在专利权争议；4．药品C的专利权正在被丁公司侵犯，但暂无直接证据证明侵权行为的存在。
一个月后，因上述四个问题迟迟无法解决，并购项目被迫终止，甲乙双方按照《合作意向书》的约定解除共管账户，甲公司支付乙公司因“排他性协商和保密条款”而设定的经济补偿。
甲公司之所以能与乙公司签订《合作意向书》，是因为项目负责人没有安排专业的可行性研究，没有科学地对技术、经济、财务、商业、法律等多个方面进行分析和论证，只是根据乙公司的陈述和主张及其出具的有关材料，包括《药品注册批件》和《药品再注册批件》的复印件，相信乙公司就是理想的目标企业。经过律师仔细尽职调查却发现此并购投资项目存在严重的法律风险，建议企业放弃此次投资并购，避免企业遭受重大的经济损失。由此可见，投资决策前，一定要进行系统的尽职调查，而不能盲目听信对方片面陈述。
法律风险
在实践中，企业对外进行项目投资时，往往在没有对拟投资对象进行全面尽职调查的情况下，盲目自信，仅凭自己多年积累的经验及对目标企业的表面了解即做出判断和决策，结果造成投资失败，引发企业损失。
企业未能进行对目标企业进行全面尽职调查，所获得的信息不能准确反映目标企业的资产和债务真实情况，往往不太可能全面了解目标企业真实的资产及经营情况，并难以及时发现其中所存在的问题及风险，从而难以确保所投资项目的安全性。
目标企业可能存在以下风险，需要企业进行项目投资时予以特别的关注：
1．企业主体风险
这包括目标企业是否依法成立，是否具有合法的主体资格，目标企业财产权属是否清晰明确，企业内部治理结构是否健全等。
2．财务风险
这包括目标企业债权债务的详细情况，目标企业对外担保情况，应收账款的回收情况以及收回的可能性，目标企业是否存在正在进行的或者将要进行的对其影响重大的诉讼、仲裁及被行政处罚的案件等。
3．经营风险
目标企业的经营风险包括目标企业所生产的产品质量责任风险、企业经营管理混乱、权责不明风险、商业信誉风险、目标企业达不到所在地区的环境保护标准，可能受到相关部门的行政处罚引发环保风险等。
4．人力资源风险
企业对外项目投资遭遇的目标企业人力资源风险主要包括目标企业的人力资源构成、学历与知识结构状况不能实现企业投资时的战略意图，以及进行项目投资后因人员不能满足要求而大规模裁员，引发职工安置补偿及潜在的人力资源成本风险。
防范措施
1．按照合理的程序进行尽职调查
企业进行项目投资前，应当委托专业的律师事务所为企业投资进行尽职调查工作。法律尽职调查一般按照以下程序进行：
（1）双方签订投资意向书及保密协议。这是进行尽职调查的基础，通过签订意向书及保密协议，使目标企业通过协议获得保证，建立合作信心，从而向投资企业提供涉及商业秘密的核心资料、文件。
（2）律师将需要调查的内容以问卷调查的形式向目标企业开列清单。目标企业应提供相应的证明文件、资料及所需证照的复印件并如实填写问卷。
（3）律师通过与公司股东、董事、监事、高级管理人员及其他员工面谈的方式了解目标企业的相关情况并制作谈话笔录。
（4）律师向目标公司所在地的工商管理部门、国土资源部门、房屋管理部门、税务部门、环保部门、劳动部门等了解目标企业是否存在违规行为以及是否曾受到过行政处罚等情况。
（5）律师对于上述结果进行补充调查。
（6）出具法律尽职调查报告，对于调查过程、调查结果、存在的问题及风险、风险的评估及应对措施进行全面阐述，并给出明确性建议。
2．尽职调查的内容应全面
（1）目标企业的主体资格、并购的授权与批准的审查。主要包括目标企业的设立文件是否合规、全面；登记包括变更事项的合法合规性；成立以来的合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为等情况；年审有无吊销、注销等重大法律障碍；经营及相应资质状况；投资并购交易是否获得相应授权或批准。
（2）目标企业股权结构和股东出资的审查，包括对目标企业股权结构、出资情况、对外投资情况、股本变动情况，相应合同、章程、决议、批文、变更登记情况，目标企业及其关联企业的兼并、分立、合并、破产、清算等情况的审查。
（3）目标企业章程的审查，主要审查章程内容的合法性和完整性，包括对曾经生效的章程的审查。针对收购事宜，还应特别审查是否存在反收购条款、超级多数条款、董事会分期分级选举条款、禁止更换董事条款、特别授权条款、特别程序条款、高薪补偿被辞退的高管人员以及股东权利计划等影响企业并购的特别条款。
（4）目标企业财产权利的审查。包括对企业土地使用权、房产权、机械设备及设施、知识产权（专利、商标、著作权）等无形资产权属状况，财产抵押、质押、租赁情况，以及财产保险情况的审查，并审查其经营性资产评估报告以及财务会计报表、资产评估报告。
（5）目标企业重大合同及债权债务的审查。包括目标企业的重大合同是否真实、是否均已提供，并核查合同条款是否合法、是否存在潜在风险。对照目标企业的有关内部订立合同的权限规定，核查合同的订立是否履行了内部审批程序、是否超越权限决策，分析重大合同履行的可能性，关注因不能履约、违约等事项对目标企业产生或可能产生的影响。查阅目标企业负债的真实性、合法性和有效性；其他应收、应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法有效；分析负债对公司的影响。
（6）目标企业争议与解决情况的审查。主要包括目标企业是否有已发生法律效力的法院判决、裁定、调解书或仲裁裁决，案由、目标企业的地位及执行情况；目标企业是否有正在进行或潜在的法律诉讼或仲裁，诉讼地位、仲裁地位及案由、可能的结果；目标企业是否有因为环保、税收、产品、责任、劳动关系等原因而受到相应行政处罚、执行情况或存在上述情况的潜在可能性；目标企业正在进行的或已受到警告的政府调查（国内外）情况，有关文件，已做出的有强制力的决定、裁定、执行令等；目标企业与他人自行和解、调解、协议取得或放弃的权利、主张、要求或禁止进一步行动的情况；目标企业所收到的有关主张目标企业有专利、商标、著作权等侵权行为、不正当竞争和主张目标企业违法、违规的函件等。