3.9 保密协议与竞业限制协议切记不能混为一谈
【实务问题提示】
HR经常不能明确竞业限制与保密协议的相同点与区别，这容易给他们在实务操作中带来混乱。我们要知道什么是保密协议。首先要了解什么是商业秘密，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的协议。
《中华人民共和国劳动法》规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
可以说，竞业限制协议与保密协议是有联系、有区别的两个概念，竞业限制是保密的一种手段，通过订立竞业限制协议，可以减少商业秘密被泄露的可能性；保密是竞业限制的目的，竞业限制主要是为了督促离职后的员工并采取一定的手段强制其履行保密的义务，从而保护用人单位的合法权益。
【实战案例评析】没有保密协议，劳动者是否需要承担保密义务？
张某到A公司工作，担任技术科工程师，工作3年后开始全面负责技术工作，还相继负责过外协加工、仓库管理及机械加工的质量验收等工作。张某在从事这些工作期间，均有大量机会接触A公司重要产品的图纸，掌握了A公司大量的技术秘密。工作4年后，B公司知晓张某在A公司的关键岗位，遂多次找到张某商议，欲高薪聘请他为技术总监。张某在没通知A公司任何人的情况下，私自离职后到B公司工作，将其掌握的公司产品所涉零部件的图纸略加修改，在主要技术参数和主要技术要求不变的情况下，提供给B公司，B公司转而对产品进行加工制作。后当张某携图纸将已加工好的产品零部件以B公司的名义送到某公司进行渗碳淬火时，被A公司另一技术员发现。A公司找到张某，认为张某应严守商业秘密。张某未经A公司的同意，擅自披露技术秘密，到与A公司从事相同业务的B公司工作，而B公司违法使用A公司技术成果，并从中获利。A公司认为张某已严重侵犯了A公司的商业秘密，遂向张某提出赔偿要求，张某不同意赔偿相应的损失。A公司诉至法院请求依法判令张某及B公司两被告停止侵权，赔偿A公司经济损失五万元，并提出诉讼费用由两被告承担。
双方观点
张某主张，A公司并未与其签订过任何保密协议，因此，张某无需承担保密义务。被告B公司主张，张某从未向其主张过其签有保密协议，其为善意第三人，不具备被告的主体资格，不应承担赔偿责任。
A公司主张，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，张某负有的保密义务无需双方约定，是劳动者应该履行的法定义务，张某违反了此义务，B公司从中获利，理应作为共同被告，承担连带赔偿责任。
审理结果
审理机关认为，劳动者的保密义务是法定义务，张某应该履行；B公司在明知张某处于A公司技术关键岗位，并在其知晓A公司商业秘密的情况之下，聘请张某为技术总监并利用其提供的技术获利，理应承担连带赔偿责任。
【相关法条链接】
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
【HR应对有术】
保密协议和竞业限制协议有明显的区别。
（1）义务产生方式不同。保密是一种法定义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有保守用人单位商业秘密的义务，这是劳动者对用人单位的忠诚义务。保护商业秘密可以是无条件的，即使约定支付保密费，一方未支付时，保密义务人也不能因此违反保密协议而泄密，用人单位也可选择不支付保密费。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生的，没有约定就无须承担竞业限制义务，同时竞业限制需要支付一定的经济补偿金，未支付补偿金的，劳动者不承担竞业限制义务。
（2）承担义务范围不同。劳动者承担保密的义务不限制劳动者的就业权，可以到任意单位工作，但是不能泄露商业秘密。而竞业限制义务在一定范围、地域和期限内对劳动者就业的选择权进行了限制。
（3）履行期限不同。劳动者履行保密义务时，只要商业秘密存在，劳动者就必须履行保密义务。而按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限最长不超过两年。
（4）费用的支付不同。保密可以支付保密费也可以不支付。竞业限制约定是对劳动者自由择业权的限制，用人单位应当就此给予劳动者相应的经济补偿。
（5）追责方式不尽相同。违反保密义务，劳动者不仅需要承担民事责任，在一定条件下可能构成侵犯商业秘密犯罪，将负刑事责任。而劳动者违反了竞业限制义务，到竞争企业去工作，但未侵犯商业秘密的，仅负民事赔偿责任。
在司法实践中，用人单位往往可以利用保密协议或者竞业限制协议获得赔偿，但在举证过程中，其时常面临无法举证的难题，一是无法证明劳动者到竞争单位任职；二是无法证明劳动者在工作过程中存在泄密行为；三是无法证明用人单位因此遭受的经济损失。为此，HR在实务工作中，一定要注意把握关键岗位员工的离职动向，留下书面痕迹，同时，在保密协议中明确经济损失的种类及计算方法，以免在诉讼中处于被动地位。