3.2 未签订劳动合同二倍工资差额的计算基数与时限
【实务问题提示】
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》仅仅确立了双倍罚则，但并未明确双倍工资差额的计算基数，因此，法律实务中存在两种不同理解。有观点认为，双倍工资的基数，支付期间应发的所有劳动报酬均属于劳动者的工资收入，不做任何排除。另外一种观点也是主流观点，认为：双倍工资基数，以劳动者正常出勤下的工资为准，不应包括加班工资、提成工资等，审理机关一般在用人单位有证据证明员工实际收入构成的情况之下，剔除加班工资以及提成工资，当然，各地的审理机关的判决结果有时会出现一些差异。
【实战案例评析】离职时补签书面劳动合同，仍需支付二倍工资差额？
王某入职北京某科技公司，因故一直未签订书面的劳动合同。一年半后，王某离职，办理离职交接手续时，科技公司要求其必须补签书面的劳动合同，否则将停发其尚未发放的工资，王某补签劳动合同后，双方劳动关系于当日解除。离职后，王某多次要求科技公司发放拖欠工资，未果，遂诉至劳动争议仲裁委员会，因为科技公司未发放其全额工资且劳动合同是补签的，因此，要求科技公司发放拖欠工资并支付其18个月的未签署劳动合同的双倍工资差额。
双方观点
王某认为，双方的劳动合同为补签的劳动合同，其在岗期间并无劳动合同，因此，科技公司应该支付其未签署书面劳动合同的二倍工资差额。科技公司则认为，王某在离职当日补签了劳动合同，即表示王某已经放弃了要求二倍工资差额的权利，因此，不应支付二倍工资差额。
审理结果
审理机关认为，王某自入职后至离职之日，科技公司未与其签署书面的劳动合同，虽然离职之日补签，但是王某在职期间，双方并未订立劳动合同，因此不能免除科技公司支付二倍工资差额的义务。同时，因为法律明确规定了用人单位未与劳动者签订书面劳动合同支付二倍工资差额的时限，即最长为11个月，因此，未支持王某18个月二倍工资差额的请求，仅支持了王某11个月的二倍工资差额。
【相关法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《北京市劳动合同规定》
第五十一条 用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人案件500元罚款。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会议纪要（二）》
29、用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资可否支持？
用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时，将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。
用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。
《上海市劳动合同条例》
第五十六条 用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。
【HR应对有术】
法律实务中，上述案例中“倒签”劳动合同的现象时有发生，员工入职时，用人单位未与员工签订劳动合同，在员工入职几个月后补签劳动合同，那么用人单位就需承担劳动合同签订之日起向前追溯至员工入职后满一个月之日的二倍工资差额。因此，HR需注意，订立书面的劳动合同必须是员工入职之日起未满一个月之内，或者在补签劳动合同的同时，将签约日期签至劳动关系建立之日，否则用人单位将面临二倍工资赔付风险。
下面梳理一下支付双倍工资的具体情况与处理方式。
（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，同时需要补签书面劳动合同；
（2）用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，并视为已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，需要补签书面劳动合同；
（3）劳动合同约定期限届满未终止，且自期限届满之日起超过一个月未与劳动者续签书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，同时需要补签书面劳动合同；
（4）用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，同时需要补签书面劳动合同。