3.1 错误认知：不订立劳动合同就不存在劳动关系吗？
【实务问题提示】
劳动关系的建立并不意味着劳动合同已然订立，还须进一步签订书面的劳动合同确立双方的权利义务。但是实践中一些用人单位也往往存在某些错误认识，比如只要“我”与员工未签署劳动合同，不为员工缴纳社会保险，双方就不存在劳动关系；或者只要“我”未拖欠员工的工资，依法为其缴纳了社会保险，认可与员工的劳动关系，签或不签书面劳动合同，没有太大的影响。然而事实上，法律风险往往隐藏于上述这些错误认识中。
【实战案例评析】口头协议，承包工变成存在事实劳动关系“员工”？
某广告策划公司为提高员工福利，欲建立公司食堂，但因办公环境的限制，无法实现此方案，因此广告策划公司与井某达成口头协议，广告策划公司每月支付井某伙食费8000元整，每月打入井某账户，由井某提供广告策划公司员工的午餐，期限为一年。半年后，广告策划公司变更办公地点，新办公地点设有员工食堂，遂取消了与井某的合作。井某不服，认为广告策划公司雇佣其为员工提供午餐伙食，已经与广告策划公司建立了劳动关系，应支付其解除劳动关系的经济补偿金，同时公司未与其签署书面的劳动合同，应支付其未签署书面劳动合同的双倍工资差额。公司不同意支付，于是井某诉至当地劳动争议仲裁委员会。
双方观点
井某认为，他为广告策划公司提供了劳动，公司向其支付了报酬，双方应为事实劳动关系，公司解除劳动关系应支付其解除劳动关系的经济补偿金以及未签署劳动合同的双倍工资差额。广告策划公司则认为，其支付给井某的是为员工制作午餐的原材料费用以及井某的劳务费，双方不是劳动关系，应为承包关系，也即井某承包了公司员工的午餐，公司支付其承包费。
审理结果
审理机关认为，广告策划公司雇佣井某为其员工提供午餐，从井某提交的银行账户交易记录中显示，广告策划公司每月支付井某报酬8000元，双方建立了雇佣关系，虽然广告策划公司主张其与井某属于承包关系，但是未提交任何证据加以证明，因此审理机关采信井某的主张，认定双方存在事实劳动关系。
【相关法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
【HR应对有术】
上述案件中，广告策划公司实务操作中存在的最大问题在于：未与井某签订承包或者合作协议，无法证明向井某支付报酬的实际用途，虽然井某实际从事的工作与广告策划公司业务的组成部分无关，但是依然被裁定双方存在劳动关系。
根据相关的法律规定及司法实践，劳动者一般提供如下证据证明劳动关系。
➢ 发放工资的记录，包括工资单、工资记录条或者银行转账的记录等。
➢ 劳动者提供劳动留下的痕迹，比如与第三方签字的协议、送货单、报表、销售凭证等。
➢ 缴纳社会保险记录。
➢ 出具盖章证明：比如收入证明、委托证明等写明双方存在劳动关系的证明。
因此，HR在工作过程中一定要注意，在双方确实存在事实劳动关系的情况之下，一定要及时与劳动者签订书面的劳动合同，降低未签订劳动合同二倍工资差额的赔付风险。