第一章 诉讼调解心理学概述
第一节 诉讼调解制度解析
一、诉讼调解的含义
（一）诉讼调解的概念
诉讼调解，又称法院调解，即双方当事人就争议的实体权利和义务，在人民法院审判组织的主持下，进行协商，达成协议，从而结束诉讼程序，或没有达成协议，使诉讼进入下一个程序的活动。本书中研究的诉讼调解是指民事诉讼调解。
诉讼调解是在诉讼开始后判决作出前嵌入的由法官主持，通过调解解决纠纷的制度安排，其合理性在于：一方面，它使当事人在将纠纷起诉到法院之后依然可能获得自主解决纠纷的契机。这种不伤和气、简便易行的纠纷处理过程和结果由于得到了当事人的同意而更能得到正当化。另一方面，由于调解依赖于当事人之间的合意，而合意的获得并不总是确定的，这就有必要使用判决这种强制形式。
（二）诉讼调解的内部结构
诉讼调解的内在结构，主要指诉讼调解制度中当事人、法官的角色分配及其相互关系以及由此而决定的合意的形成机制。诉讼调解制度内置于诉讼的过程中，是诉讼活动的一部分。
诉讼调解的结构要素大致包括纠纷当事人、调解人及调解依据。
1．纠纷当事人。在当前大调解的背景下讨论纠纷与当事人，一定要研究什么样的纠纷以及什么样的当事人关系是适宜运用调解方法来化解和修复的。
比如在某些案件中，当事人争议的合同本身订立得不明确，或者是立法对争议事件的规定不够明确，当事人双方对诉讼的前景都没有把握，因此宁愿放弃部分主张，达成一项这种协议。正如布莱克所说，在关系亲密的人们之间，法律是不活跃的，人们之间的纠纷将更容易调解解决。朗·富勒也认为特别适合调解的纠纷往往具有以下三个特征：第一，双方当事人的利益是交叉重叠的，这样足以使当事人愿意在调解的努力下去合作以及他们有在调解中相互合作和包容对方的动机；第二，调解不适宜解决针对行为的纠纷而是适宜解决针对人的纠纷；第三，纠纷涉及在自发的、非正式合作基础上建立的共同体，因此，在不固定的关系中，调解很难发挥作用。因为这种关系是受某种强烈内部导向的凝聚力所影响的关系。所以，诉讼调解中当事人的相互关系及其双方对解决纠纷的基本态度，如何理解和掌握诉讼调解中当事人的心理活动，是有效调解的重要途径。
2．调解人。作为调解过程中的主体，调解人（法官）对调解成功几率的影响不容忽视。在走访各基层法院调研过程中，发现各法院无一不对法官能力的培养格外重视。调解人的作用大致可以归纳为：（1）增进交流的丰富性；（2）增强交涉的合法性；（3）提供交涉的程序；（4）理性交涉的简单化；（5）发现问题，疏通意见；（6）促成现实的妥协，增强调解的现实效果；（7）起到引导和管理的作用。调解人在法院调解中是最重要的结构元素之一，其角色定位和角色张力关系到整个调解程序的正当性以及调解结果的有效性。目前法院调解人既是精致、严谨诉讼程序中的审判者又担当着灵活、自由调解程序的调解任务，既以国家审判权力为依托又以大众亲和力表现于调解中，使得审判者与调解者两者角色错位和重叠，调审合一，与解决纠纷职能、功能之专门化和作用之分立化的现代科层制不符。
因此，为了提高诉讼调解的质量和成功率，法官应当具备以下能力：第一项，学习认知能力。诉讼调解是一个极具专业性的工作，不仅需要法官拥有深厚的法律专业功底和渊博的社会综合知识，具备较强的理解法律精神、领会立法意图的能力，还需要法官运用记忆、理解、反思、推演、归纳、总结、发展、创新等方法，扩大视野，突破固有思维，提升认识境界和层次，不断丰富和提高调解艺术、技巧与水平。
第二项，主持协调能力。在法官主持和对外邀请及委托其他单位、个人前来主持诉讼调解，帮助当事人达成调解协议的过程中，需要法官具备良好的组织、动员、应变、调动气氛、互动配合以及处理关系等能力，游刃有余地“将调解进行到底”。具体来说，主持协调能力应当包括礼仪形象、修养风度、言谈举止、气质魅力等方面，是指法官以冷静、理性、平和的心态，谦虚、达观、务实的作风，流畅、严谨、平实的语言，清晰、开放、果敢的思路，调动各方面有利的积极因素，用聚合的力量调和矛盾，消除分歧，化解纠纷的水平和能量。
第三项，洞察辨析能力。在诉讼调解中，法官的洞察辨析能力非常重要，是调解成功的基石。“洞察”就是要留心关注当事人的表情、态度、行为、言辞等各种表现，包括肢体语言和口头语言；“辨析”就是要仔细缜密地分辨剖析其表现形式下内在的、真实的情感和思想，用心感受、体察当事人的心理，抓住特点，分析本质。既明察秋毫，对当事人细微的表现了然于胸，又认真关注当事人的倾诉，同时进行细致入微的条分缕析，找到解决纠纷的切入点，按照调解的规律，由点到面、由表及里，综合运用对比、归类等方法，适时归纳当事人的争议焦点，了解和掌握当事人思想动态、诉讼需求及诉讼目的，以便于有针对性地开展调解工作。
第四项，沟通疏导能力。实际上就是调和理解与被理解的关系，让当事人进行换位思考，和谈交流，疏通当事人思想，引导并促使双方反思己过，体谅人非，从而以友好协商的方式解决纷争的能力。主要应包括：细致了解当事人情绪、性格、品行，做到知己知彼；因势利导，及时帮助当事人理清思路；理清当事人之间的法律关系，指出他们因法律行为所产生的法律后果及由此应承担的法律责任；循循善诱，疏导、化解他们之间因纠纷产生的隔阂和对立的心理；及时掌握当事人的心理变化，灵活运用法律知识、人情世故和各种说服技巧，做好当事人的思想工作，调处矛盾，定分止争。对于诉讼调解而言，沟通疏导能力处于非常关键的地位。可以说，没有沟通疏导，调解便不可能取得实质性的进展。
第五项，掌控度势能力。所谓掌控度势能力，就是对调解的形势和发展趋势作出正确判断和预测，把握调解的方向和时机，从而运筹帷幄，艺术驾驭调解的能力。法官在诉讼调解时必须具备掌控度势能力，善于应对调解中出现的各种复杂局面，从统领全局的高度观察和处理问题，控制住全面局势；善于从法律效果、社会效果上综合考量调解，从调解的发展中掌握其内在规律，把握好“度”；善于审视调解条件的成就程度，权衡时机，找准调解切入点；善于排除干扰，把准诉讼调解发展的脉搏，使其向有利于调解的方向发展。
第六项，释明促调能力。作为诉讼指挥的方式之一，法官的释明贯穿于诉讼的全过程，诉讼调解当然概莫能外。从当前的现实来看，没有法官的释明，很难促使当事人进行自愿协商，达成调解协议。这里的释明是指在诉讼调解的过程中，法官就当事人主张不明确、证据不充分等事实及法律上的有关事项适度、公开地向当事人发问或指示，使其意见明确、清楚、充分，并对相关法律适当予以说明和解释。除了告知、询问、说明外，还包括表明法律见解、对法律条文的内涵诠释、法律观点及意见评述、诉讼风险提示等。
3．调解依据。即调解基准，调解人说服当事人各方所依据的基础规范。古今中外调解基准的变迁与推进反映了国家规范与民间规范在社会价值取向中的冲突、调和与演变。调解基准可以归纳为三种规范形态：第一是一般社会规范，如习惯、道德、天理的约束；第二是意识形态，如对儒家思想体系和社会主义理想的宣扬；第三是法律规则、法律原则，常见于现代法院调解或人民调解制度。尽管不同历史时期下的调解都可表述为上述三种规范形态的结合，即“动之以情、晓之以理、明之以法”，但根据社会进程和法治成熟度的不同其所反映的主流调解基准皆有不同。
当代中国法院调解中的调解基准在审判规范的影响下已逐步由自治的、强有力的法律规范为主导，形成“东方经验”的现代转型。调解基准中的法律规范包括调解程序自身的约束性规范以及具体个案适用调解的实践性规范。前者如自愿原则、合法原则等，后者如合同的成立、离婚中感情破裂标准等。调解约束性规范具有普适性，不仅内容上相对稳定，而且指向的法律效果也相当清晰；而实践性规范与调解的社会规范形态和意识形态以及政策性规定一样，其范围极广且种类多样，对其适用或运用具有不确定性，只能够随机地根据案情的个性进行调整。实践性调解法律规范大都来源于审判规范，但审判规范的适用属于形成判决的必经步骤且必须通过判决书的形式得到明确的外在表现，具有适用强制性，而转换为调解规范时，其只为调解人提供知识资源优势的“说服”武器，为当事人提供综合利益衡量的考量因素，而且调解法律规范只是内含于双方的妥协结果或间接成为纠纷解决结果中的理由之一。
二、当前民事诉讼调解的程序设置
（一）诉前调解
从我国法院调解的实践来看建立科学合理的诉前调解机制，从程序和理念上对调解进行重新定位，有利于节约诉讼成本，减少当事人讼累，提高工作效率，减少上诉和发改案件。具体来讲，诉前调解将带来五大好处：一是保持了我国调解的灵活、便捷传统，调解法官可深入基层及时化解矛盾，减少和预防在诉讼过程中当事人矛盾激化的现象；二是在调解过程中及时了解当事人的基本情况，即使调解不成，也为审判庭奠定了基础，确保案件的质量；三是为裁判法官公正、文明、高效裁判创造了条件，裁判法官一般不再进行庭外调查事实核实证据，开庭前可不与当事人、代理人见面，有利于提高当庭宣判率，充分体现法官的中立性；四是调解与裁判之间既要相互密切配合，又要相互监督制约，从内部运行机制上确保司法公正；五是减少和避免当事人的合理怀疑以及与法官法院的对立情绪。
为此，理论界与实务界纷纷提出，缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方法是鼓励非诉讼争议解决方法的运用。从这个角度讲，法院可以将诉前调解制度视为现行制度设计的突破口，改变对法院解决纠纷中的功能的狭隘认识，积极探索诉前调解制度机制，不但更快捷、低廉、简单，更接近需求，更适应不同当事人要求，而且可以使法官节省出更多的时间和精力集中去处理那些有必要通过诉讼来解决的纠纷，从而提高司法效率，降低诉讼迟延，减少积案，缓解诉讼压力。
（二）立案阶段的调解
1．立案阶段调解的意义
立案调解是人民法院立案庭的工作人员在案件审查立案之后，移送审判庭开庭审理之前所主持的在各方当事人之间进行的诉讼调解活动。在立案阶段开展调解工作，有人认为是越俎代庖，也有人会觉得这样做，无形中限制了当事人的诉讼权利，妨碍了当事人民事权利的及时实现。笔者认为，立案阶段适时开展调解工作，不仅会尽快实现人民群众期待的权利，而且能收到减轻当事人诉累、节约司法资源、避免矛盾升级等诸多效果。
立案调解是缓解审判压力的迫切需求。在构建联动调解工作格局的今天，由于现阶段法院案多人少的矛盾比较尖锐，法官们常年处于超负荷运转的困境之中，为了缓解这一问题，就有必要重视立案阶段的调解工作，并进行制度上的建构，使之成为与人民调解、行政调解、商事仲裁等相配合的多元化纠纷解决渠道，促使纠纷便捷、经济解决。因此，立案调解工作的顺利开展，能将大量纠纷解决在开庭审判之前，对于缓解业务庭的压力起着重要作用。可以这么说，立案调解多做一分，审判庭的压力就会减少一分。
2．北京法院目前的做法
课题组调研中了解到北京的法院近些年不断探索和创新机制，形成了以下模式。
第一种模式，发挥调解在小额速裁庭的作用。以西城区人民法院某庭为例，2012年该庭5个审判员共审结案件4450件，调解2083件。2013年该庭5个审判员共审结案件3938件，调解1575件。2014年1月至2014年8月，该庭5个审判员共审结案件2277件，调解756件。从这些数据来看，该庭的结案率年均达到了50%左右，取得了一定的审判效果和社会效果。
在审判工作中，小额速裁庭不断地总结经验、开拓创新，逐步建立了“调解三步工作法”“系统科学调解法”“民调对接工作法”等调解机制。
“调解三步工作法”的第一步，释法，建立释明和风险提示制度，一方面向当事人明确告知适用的实体法和程序法，保证当事人对法律的了解，另一方面加大重要证据及新证据提供的释明力度，保障当事人诉讼权利的充分行使。第二步，说理，在保障当事人对相关法律法规有初步了解的基础上，释法明理，辨析争议的焦点，使当事人能够明确自己在案件审理中的优势和劣势，力促调解。第三步，解惑，案件审理过程中，耐心听取当事人意见，分析当事人的诉求，调解生效后又产生异议的，及时接待，及时引导与分析解决疑惑。
“系统科学调解法”，即通过对审判业务的研究及当事人诉讼心态、诉讼目的的把握，运用各种审判技巧以提高案件调解的成功率以及调节后履行的成功率。第一，准确把握当事人在诉讼各阶段的心理感受和情绪变化，化解当事人的对立情绪，赢得当事人对法官的信任，为调解工作打下基础。第二，采用多种行之有效的调解方式，寻找解决纠纷的最佳方案，以期达到当事人的利益平衡，最终促成当事人调解。第三，调解后坚持督促当事人履行调解内容，力争做到彻底化解矛盾纠纷，达到案结事了人和。
“民调对接工作法”，北京市各基层法院探索建立与立案庭、诉服办、诉调对接办及辖区人民调解组织等部门、机构对接的一条龙便民诉讼机制，为当事人提供绿色通道，提升司法便民的效果。西城区人民调解委员会调解确认的案件，调解员第一时间将调解确认的材料发送给小额速裁庭内勤，当事人第一时间到院立案，立案后第一时间分至该庭，承办人当时审理并结案。这种高效、便捷、为民的绿色通道，获得了当事人的认可与好评。
第二种模式，西城法院诉调衔接制度。北京市西城区人民法院作为首都功能核心区的法院，虽然辖区面积只有50平方公里，但却坐落着党中央、全国人大、国务院、全国政协等党和国家首脑机关，银行证券保险等金融机构以及大大小小的居民街道、商家店铺。为了把矛盾化解在基层、化解在萌芽状态，从2007年开始，西城法院结合区位特点和审判工作实际，采取“请进来、建机制、搭平台”三条途径，动员社会各种力量参与矛盾化解，积极探索诉讼与非诉讼相衔接的多元纠纷解决机制。
西城法院首开先河，将“人民调解工作室”从司法局“请”到法院，通过与区司法局联动起来有效开展调解工作。对于前来法院要求立案的案情简单、争议不大的纠纷当事人，建议通过“人民调解”先进行“过滤”，争取以最小的成本、最不伤害情感的方式帮助解决纠纷。西城法院的“请进来”工作除了人民调解进法院之外，还与中国政法大学、中国心理学会、中国劳动关系学院等社会力量合作，设立大学生志愿者服务基地、心理驿站、专家解难窗口等多种方式，将矛盾化解的关口前移，取得了积极的社会效果。2008年，西城法院与中国政法大学合作，在立案大厅成立了大学生志愿者服务基地。每天有3至5名在校法学研究生为来院群众提供法律咨询、诉讼指导、代拟诉状等志愿服务。西城法院诉讼服务办公室负责人徐占生向记者介绍：“大学生志愿者服务基地免费为群众解答法律问题、代写诉状，受到了广大群众的欢迎，现在已经成了西城法院的一个品牌，每天来咨询的群众非常多，甚至有些其他区的群众也闻名而来咨询问题。”据统计，自基地建立以来，共有425名大学生参加了咨询，为群众提供咨询20188人次，免费代书诉讼文书15648份，大大减轻了群众的诉讼成本，有效促进了矛盾纠纷的化解。2009年4月，西城法院与中国政法大学创设了全国法院首家“心理驿站”，聘请专业的心理咨询师为当事人提供心理咨询辅导。心理驿站虽然只是一间近十平方米的小屋，但布置却很讲究，墙壁以浅色调为主，挂着蓝色的壁画，开着柔和的灯光，整个房间给人一种宁静、温馨的感觉。据介绍，心理驿站开通以来，共接待当事人805人次，许多本来情绪比较激烈的当事人在这里得到安抚，有的甚至主动放弃了诉讼，受到了社会各界的好评。
第三种模式，立案庭设置人民调解室或人民调解窗口。2010年开始北京高院要求，全市法院将在立案大厅设置统一标识，设立人民调解室或人民调解窗口，由司法局选派具有法律工作经验的人民调解员主持调解或对诉讼群众进行法律咨询。对于未经诉外调解程序的案件，立案法官在收到当事人起诉状或者口头起诉之后、立案之前，积极引导当事人选择人民调解方式，通过人民调解室或人民调解窗口解决纠纷。对于移交审判庭的案件，如果当事人选择人民调解方式的，也可以委托人民调解室或人民调解窗口工作人员进行调解。调解不成的，及时审查立案或继续审理。要求特别指出，经人民调解室或调解窗口调解，当事人达成调解协议且申请法院确认其效力的，法院经审查调解协议符合法律规定的，应出具相应的法律文书确认其效力。
根据北京高院公布的数字显示，在较早设立人民调解室的法院中，西城法院3年共接待法律咨询6117件，化解纠纷528件，占人民调解室处理纠纷总量的55.4%。丰台法院2年来，促成当事人达成和解的案件1142件，即时结清的案件金额为2321万元。怀柔法院9个月内达成和解的案件占人民调解室处理纠纷总量的93.6%。特别是在婚姻家庭、邻里关系、人身损害赔偿、欠资等涉民生纠纷以及一些群体性纠纷中，采取人民调解方式处理，更容易及时、有效化解矛盾。
（三）一审程序中的诉讼调解
1．庭前调解
庭前调解，也称审前调解。是指人民法院受理案件后，开庭审理前，在审判人员主持下进行的调解活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第142条对庭前调解的条件作出了明确规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确，事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。”可见，庭前调解有三点法律限制：一是法律关系明确，二是事实清楚，三是双方同意。
2．庭审中的调解
庭审中的调解是指人民法院开庭审理案件过程中，根据当事人的申请或法院依职权主持双方当事人进行的调解活动。庭审中的调解可以在开庭审理的各个诉讼阶段进行，但通常应在法庭辩论结束至裁判作出前进行。
3．庭审后的调解
对于通过庭审仍无法达成调解协议的案件，法官在判决前可以引导双方当事人充分考虑得失，在及时做好细致的思想工作基础上，促成当事人自行提出调解方案，或由法官提出调解方案供当事人协商参考，为调解创造条件。如果此时当事人仍然拒绝进行调解，法官应当终止调解，及时作出判决。
（四）二审程序中的诉讼调解
调解贯穿于民事诉讼的始终，一审、二审阶段当事人之间都可能自行或者在法官的主持下达成调解。二审阶段因为有一审判决在先，当事人对案件的最终结果可能有更为清醒的判断，因而有时也更有可能达成调解或者和解。
二审民事案件调解与一审调解相比，具有以下两个特点：
1．调解书的效力、范围不同。由于一、二审调解审级不同，一审调解协议达成之前存在的仅是当事人的争议，二审程序达成调解协议之前，不仅存在当事人的争议，而且还有一审裁判。因此，一审调解书的法律效力仅及于当事人，二审调解书的法律效力则不但及于当事人双方，而且及于原审裁判。《民事诉讼法》第172条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”
2．调解书的制作要求不同。《民事诉讼法》第98条规定：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”但该条规定仅适用于一审程序，不能适用于第二审程序。因为第二审调解的效力不仅及于当事人，而且及于原审裁判。
（五）再审中的诉讼调解
民事再审诉讼是人民法院的审判监督程序，是人民法院案件质量监督保障体系的一个重要过程。为了贯彻“辨法析理、案结事了、胜败皆服”的司法审判导向，在民事审判工作中以“调解优先、调判结合”的原则，积极利用民事审判优势促进社会和谐稳定，调解更显重要。民事再审案件的调解区别于民间调解、行政调解以及一审、二审诉讼调解，它一方面要充分关注当事人的合意，推进当事人自主解决纠纷；同时还必须直面生效裁判已然确认的法律关系和利益纠纷，即使这种利益衡量处于中止状态，无论是裁判者还是当事人仍然受着它的拘束和影响。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第36条规定，当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。由此，再审程序适用调解方式进行审理是有法可依的。
影响再审调解率的主要因素有：第一，再审案件的复杂、疑难程度大大影响了再审案件的调解率。相对来说，再审案件当事人之间意见分歧大且双方矛盾较为尖锐、激烈，积怨久远。在原审判决后，当事人上访、申诉、缠诉、信访不断，矛盾冲突愈演愈烈，以致丧失调解基础，导致再审时调解难度大甚至无法可调。
第二，再审案件的审理方向和审判职能等因素更多影响了再审案件的调解率。再审案件一般都是对原审未查清的重要事实认定清楚，未理清的各种法律关系重新理顺。既然纠错，就要在判决中改正，在某种程度上就不适用调解。为此，案件提起再审后其调解难度加大。
第三，原审法官的素质平庸和责任心不强，直接影响了再审案件中的调解率。原审部分法官不深入研究案情，不审查证据之间的关联性和真实性。尤其是侵权案件，是否存在因果关系已成为案件的争执焦点，但在因果关系未查清时仍草率认定侵权或赔偿等诉求，等于原告诉什么就判什么，法院成了一方当事人的代言人。这样一来，败诉方当事人就认为原审适用法律错误、程序违法，以致当事人对法院和法官的对立情绪较大，产生不信任感。
第四，原审部分法官迫于当事人是上访老户和缠访的“钉子户”，为了满足一方不再闹事，盲目判决一方胜诉。结果久而久之，这些人因上访尝到了甜头，无理缠诉缠访，从而造成恶性循环。这里既有社会大气候的影响，也有执法环境的影响。
第五，诉讼代理人的素质低下也是影响再审案件调解率的一个因素。部分案件诉讼代理人既缺乏职业道德，又没有基本良知，他们唆使当事人滥用申诉权。由于这些人的参与，助长了当事人上访的气焰，从而也导致当事人不接受调解、不作让步。