第二篇 合同协议篇
本篇导读与适用指南
II-I 合同协议的逻辑梳理与法律梳理
II-I-I 合同协议的逻辑梳理
II-I-II 合同协议的法律梳理
II-II 合同协议常见法律风险节点透视
II-II-I 常见法律风险节点一览表
II-II-II 法律风险的技术克服
第五章 劳动合同
第六章 劳务派遣中的合同与协议
第七章 服务外包中的合同与协议
第八章 特殊人员的合同
第九章 专项协议
II-I 合同协议的逻辑梳理与法律梳理
II-I-I 合同协议的逻辑梳理
在民事法领域，契约自由和意思自治是非常重要的法律原则。也就是说，只要当事人双方协商合意，就特定事项达成民事约定，只要这项约定不违反法律规定和民法基本原则，就认为具有合同上的效力，双方均要接受该合同约束，履行相关义务并享受相关权利。而在劳动法这个称之为特殊民事法的领域，劳动合同除了具有民事合同的通常特征外，还具有相当的特殊性。这种特殊性主要体现在对劳动者的特殊保护，比如在用人单位解除合同的限制、违约金约定的限制等方面。
在人力资源管理领域，涉及的合同协议主要是劳动合同，还包括可以实质认定为劳动合同的符合条件的录用通知，
也包括称之为集体合同的集体劳动合同。当然，人力资源管理领域的合同协议还包括聘用合同，即不属于劳动关系的民事劳务关系。近年来，随着用工形式的日益多元化，劳务派遣开始成为一种新的雇佣模式。除了传统劳动合同和民事劳务协议以外，还有基于用工发展需要的劳务派遣模式而产生的与劳务派遣有关的合同协议。另外，将辅助性业务和部门服务外包也成了人力资源部门一种通常的选择方法。
II-I-II 合同协议的法律梳理
劳动合同与普通民事合同的差异主要在于调整的法律规定不同。调整劳动合同的法律规定主要是劳动法，调整民事合同的法律规定主要是普通民事法律。人力资源管理所涉及的合同协议，也可以依此而清晰地划分为两大类：劳动合同类和民事协议类。在本篇的合同协议示例中，劳动合同、视同的劳动合同（offer letter）、保密协议、培训服务期协议、竞业限制协议和集体合同等都属于前者，聘用协议、用工合同、实习合同、服务外包合同等则属于后者。这种法律上的梳理，可以通过区分和辨识相关协议合同调整的法律依据，而进一步在实际用工管理中得以具体把握。
而需要指出的是，对于一些特殊的民事合同协议而言，并不一定绝对不适用劳动法。比如，对于特殊劳动关系人员的聘用协议而言，用工方仍需要在最低工资、工作时间和劳动保护等三个方面遵守劳动法的相关规定。再比如，对于劳务派遣中的劳务派遣协议和用工协议而言，很多内容都要参照劳动法的诸多实体规定。另外，对于外籍人员与用人单位订立的劳动合同而言，在不违反公平原则的基础上，可以允许有更多的自主约定的空间，并不一定要要严格遵守中国劳动法。
II-II 合同协议常见法律风险节点透视
II-II-I 常见法律风险节点一览表
劳动合同作为劳动关系中最主要的契约性文件，调整着员工与企业之间最为核心和重要的权利义务。另外，作为劳动合同附随组成部分的保密协议、服务期协议和竞业限制协议等专项协议，也是对特别人员和特别事项进行专门约定的重要文件。所以，对于人力资源管理中的合同协议而言，其具体内容和相关条款的约定，应特别注意其法律风险。
这些法律风险的节点主要体现在如下几个方面和具体事项：
1．劳动合同的订立
（1）未在报到之前或同时订立劳动合同
风险：用人单位应在用工之日起订立书面劳动合同。超过1个月不订立书面劳动合同的，用人单位应当支付双倍工资。超过1年未订立书面劳动合同的，视为已建立无固定期限劳动合同。对于入职材料未交齐的新进员工，可以先签订书面劳动合同，用人单位应以交齐入职材料为录用条件，到时不能够提供符合要求的入职材料，用人单位在试用期可合法解除劳动合同。
（2）未及时续订劳动合同
风险：在征求员工续订劳动合同意向后，应提前或在到期日及时订立书面劳动合同，否则会视同自原劳动合同到期日起未订立书面劳动合同，用人单位应承担相应的法律责任。
2．劳动合同的履行与变更
（1）履行与变更
风险：调整岗位、薪资和工作地点是属于履行劳动合同还是变更劳动合同？这取决于劳动合同的具体约定。很多企业在劳动合同中抽象约定，企业可以根据生产经营需要调整员工的岗位、薪资和工作地点，这种约定实际上并无具体意义。即便劳动合同中有这样的规定，在具体处理时亦需充分说明其合理性；而即便劳动合同中未有相应规定，在符合充分合理性的情形下，企业亦可调整员工的岗位、薪资和工作地点。
（2）单方变更劳动合同
风险：企业只有在与员工协商一致、员工不能胜任工作和客观情况发生重大变化等情况下才可以单方变更劳动合同。如果企业随意变更劳动合同，导致员工切身利益受损，员工除了可以要求按照原劳动合同约定履行外，还可以要求企业赔偿相关待遇差额。
3．劳动合同的解除与终止
（1）协商解除
风险：协商解除劳动合同，需要签订协商解除劳动合同书并就相关交接事项进行明确约定。另外，员工和企业哪一方动议协商解除，对于是否需要支付经济补偿有紧密关联。协商解除不注意相关细节和操作程序，将会导致被认定为违法解除或不当支付经济补偿金。
（2）劳动者单方解除
风险：除非另外订立培训服务期协议外，员工只要提前30天通知用人单位，即可单方解除劳动合同。如果企业存在规章制度违法、未依法缴纳社会保险等过错事项的，员工可以随时解除劳动合同，并可以要求支付经济补偿金。
（3）过错性解除
风险：过错性解除应当保留员工过错相关的书面证据，并依据法律规定的程序通知工会，并将解除劳动合同书交由员工签收或进行公示。如果在实体和程序环节存在瑕疵，则会影响解除行为的合法性。
（4）非过错性解除
风险：非过错性解除除应当举证员工存在非过错事项的情形外，还应依据法律规定的要求提前30天通知或额外支付相当于1个月工资的代通知金。非过错性解除情形下，尽管企业也许并不存在过错，但仍需支付经济补偿金。另外，在依据客观情况发生重大变化而导致解除劳动合同的，还应特别注意履行协商变更不成的程序，因为直接解除会存在程序上的瑕疵。
（5）经济性裁员
风险：经济性裁员时应当特别注意经济性裁员的条件要求和人数规定。需要指出的是，经济性裁员时还应特别注意，应提前30天征求工会或全体员工意见，并向劳动行政部门备案。无论是征求职工方意见，还是向劳动局备案，最终的经济性裁员决定还是由企业自主决定。
（6）不得解除或终止
风险：对于解除或终止的情形，应首先核实不属于《劳动合同法》规定的不得解除或终止的情形，避免出现违法解除的情形，导致不必要的法律后果。
4．违约金事项
（1）保密协议
风险：在订立保密协议时，应特别注意保密协议不能直接约定违约金。约定的违约金条款无效。但可以在可以预期评估和公平原则的基础上约定赔偿金的范围和计算方法。
（2）培训服务期协议
风险：培训服务期协议所涉及的培训应属于单位出资的专业技术培训，且违约金与培训费用应符合对等原则。如果违约金过高，超过培训费的违约金数额不发生法律效力。
（3）竞业限制协议
风险：竞业限制的人员通常限于高级管理人员和高级技术人员。竞业限制的期限不得超过2年。如果员工离职以后，用人单位没有依照约定支付竞业限制补偿金的，则竞业限制协议不生效。
5．赔偿金事项
（1）与工资、经济补偿金有关的赔偿
风险：企业不当使用试用期的，应以试用期满月工资为标准，向员工支付赔偿金。企业违法解除劳动合同时，员工可以要求企业按经济补偿金的双倍标准支付经济补偿。
（2）按实际损失额计算的赔偿
风险：因违法行为给员工带来实际损失等情形时，企业应按照实际损失额支付赔偿。
6．相关文本的保存
（1）劳动合同文本保存
风险：根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位应为劳动者建立职工名册，且要求已经解除或终止的劳动合同文本保留两年以上备查，企业应对合同文本进行编号，以利备查。
（2）其他合同协议文本保存
风险：《劳动合同法》尽管只对劳动合同文本保管有两年最低期限的规定，但基于企业在法律上举证责任倒置的惯例，建议企业将其他重要的合同协议文本也予以保存两年以上备查。
II-II-II 法律风险的技术克服
法律风险仅仅只是一种潜在风险，也许并不会在具体操作中实际发生。但是，一旦实务管理中的特定情形出现或客观条件成就时，这些风险就成为劳动争议发生的导火索，甚至会导致企业大额的补偿或赔偿，甚至会给企业造成重大的信誉损失。
在技术上，通常可以通过以下方法尝试进行克服：
1．内部检讨
（1）劳动合同的订立。可以使用当地劳动行政部门提供的劳动合同范本。对于劳动合同相关条款的约定，应以具体性、明确性和合法性为基本技术要求。比如，录用条件的约定详细与否，则实质影响到解除试用期员工的难易度。
（2）劳动合同的履行和变更。为保障企业在调岗调薪等事项上的主动性，应更多将劳动合同的“变更”情形纳入“履行”情形中，比如在无固定期限劳动合同下实施1年期的岗位合同，则可以保持1年岗位合同期满后企业根据实际情况适当调整岗位的灵活性。
（3）劳动合同的解除和终止。劳动合同的解除和终止更多地依据《劳动合同法》的强制性规定，所以劳动合同中也可以将解除和终止的相关规定简化处理。但对于企业单方解除的情形，可将具体解除情形在法定的范围内加以细化，以增强其执行性。
（4）适当运用弹性条款。一是兜底条款，通过概括性条款来规定难以穷尽的事项；二是引用性条款，可以规定此后有关法律、法规政策发生变更时，按照有关新规定执行。
2．外部检讨
（1）通过专业咨询机构。专业咨询机构有着丰富的企业咨询经验，能够提供给企业关于人力资源管理合规化方面更多的参考性意见和建议。
（2）通过律师事务所。由其对当前使用的规章制度进行法律审查。