一 作为“风俗之习惯”的“异姓承嗣”

在沈家本的著作中有一篇《变通异姓为嗣说》。他认为，宗法制度已经徒具形式，而“异姓亲属之人，情谊素来亲密，虽事由人合，与同宗一族之以天合者，似属有间，而血脉究亦相通……然寻常异姓诚不可乱宗，若异姓而为至亲之亲属，似亦不妨变通矣”。他又举出了古往今来立嗣异姓的故事作为自己的论据：“又魏陈矫本刘氏子，出嗣舅氏。吴朱然本姓施，以姊子为朱后。见于史册，不以为非。本朝大臣中有陆费瑔，近日史馆中有许邓起枢，并以二姓兼称。其他之以异姓亲属为嗣者，更难偻指数。此亦风俗之习惯，不能遽禁者也。”

当沈家本用“风俗之习惯”来为“异姓为嗣”辩护时，背后是一套“礼法”与“习惯”相对立的观念：“风俗之习惯”处于“礼”之外，而且很多时候它们与法律相违背。“禁立异姓子为嗣”是明清时期的一条法律。《大明律》规定：“其乞养异姓子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。其子归宗。其遗弃小儿，年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓。”这条律令被清律继承，并在顺治三年（1646）添加了收养遗弃三岁以下小儿“不得以无子遂立为嗣”一条。至此，可以说彻底断绝了立异姓为嗣的合法性。因此，清末沈家本为“异姓承嗣”辩护的思路是：将与律条相反的“异姓为嗣”归为一种“风俗之习惯”，然后将“风俗之习惯”作为这种行为的合法性的来源，以改革原来“禁立异姓子为嗣”的法律。

在晚清和民初，沈家本的认识和逻辑大概是较为普遍被接受的。事实上，律学家薛允升也曾经说：“取外姓亲属之人承继，似亦可行。古来名人以异姓承继者，不知凡几，亦王道本乎人情之意也。”类似的论点在明清时期也时有所见。明清史料中常见以“异姓乱宗”为名的承继纠纷和诉讼，官员在判牍中对异姓承嗣诉讼的态度也是相当多样的。但是，在法律上异姓承嗣始终是一项禁忌，并且越来越严格。

在晚清和民国法律改革的潮流之下，普查各地的“习惯”，以此为基础制定民法，成为很多法学家的思路。同样，这也成为晚清民初确立“异姓承嗣”的合法性的主要思路。晚清和民国进行了数次的“习惯调查”。在这些调查报告中，“异姓承嗣”就被认为是很多地方的“地方习惯”。例如《浙江民商事习惯调查会第二期报告》指出：“螟蛉为后，富阳嘉兴吴兴海盐金华等县习惯”, “赘婿入嗣，安吉龙泉等县及旧金华府属习惯”; 《浙江民商事习惯调查会第五期报告》指出：“义男赘婿得入继为后”；等等。一些民事习惯调查报告中还说，在浙江的不少地方，螟蛉子是可以载入宗谱的：“近支远族见该房既有螟子，亦并无争继之异言也”, “金华县亦有抱养外孙及姊妹之子，或其他遗弃小儿为嗣之习，入嗣者皆属外行，又名 ‘外纪’云”。该习惯调查中还有“赘婿入嗣”一条：

又据称，现行律载异姓不得乱宗，似应指有宗可嗣，而反以异姓之子入嗣者而言。今因本宗绝断，无人可嗣，遂以赘婿为子，改姓承祧，出于一时权变，就女系血统言之，仍不失血统关系，与螟蛉承祧究有间焉。据龙泉县公署王、谢会员报告，该县亦有此项习惯。

与沈家本的论述一样，这些调查报告将“异姓承嗣”定义为地方习惯、风俗，这种定义背后的主张是：这些行为虽然与现时的法律相违背，但新时代立法的原则不再仅仅是基于“礼”, “习惯”也能够成为法律的渊源。因此在新民法修订中应该重新考虑“异姓承嗣”的问题。

正是在这个思路下，1911年完成的《大清民律草案》将择嗣的对象从“同宗昭穆相当者”，扩大至“姐妹之子”“婿”“妻兄弟姐妹之子”。1925年编定的《民国民律草案》，虽仍在“继承编”下专列“宗祧继承”一章，但也允许“姊妹之子”“母舅之孙”“妻兄弟之子”承继宗祧，或立“女之子”为嗣孙。但《大清民律草案》和《民国民律草案》都没有正式施行。而在大理院时期，作为民事审判之依据的《大清现行刑律》民事有效部分，仍然遵循《大清律例》中的诸项条文。大理院判决例三年上字第709号对此更是予以确认：

现行律载，凡乞养异姓义子以乱宗族者处罚云云。此项法规为强行法规，不容当事人以意思或习惯擅为变更寻绎。该条文语义至为显著（现行律户役门立嫡子违法条律）。

也就是说，“立异姓子为嗣”仍然不被认可。但是诉讼中各种具体的案例，让大理院需要对这条“强行法规”不断地做出解释。例如，民国六年（1917）三月十四日，大理院复江西高等审判厅统字第五九一号函，回复江西省高等审判厅的疑问：“异姓乱宗。惟同宗有承继权之人，始有告争之权，固无疑义。但同宗之人，并不争继，而以乱宗为理由，拒绝登谱或请求削谱，应否认其有告争权？”大理院的回复是：

无承继权之族人，不能以乱宗为理由告争承继。惟得于修谱发生争议时，提出拒绝登谱或请求削谱之诉。如不因修谱涉讼，自应认为无确认身份关系之实在利益，予以驳斥。至此种无承继权之族人，所以准其为此种诉讼者，盖正当之谱规（或有明文或依习惯）亦不可不予维护。此种诉讼即以解决谱规上之争执也。

这条解释例涉及民初常见的一类有关修谱和谱例的诉讼。有关“异姓承嗣”和“异姓乱宗”的纠纷，很多时候并不直接发生在继承和争产的环节上，而是在修谱的过程中，或以修谱、入谱为名提出诉讼。因为名字是否入谱，在一些地方的习惯中就意味着是否拥有嗣子的身份、是否有份族产和其他宗族权益的分配权。所以有关入谱和谱例的争讼，实为争产争继的先声。大理院的解释例似乎并未顾及此意，而是以“谱规”为应予以维护之“习惯”作答。这一立场在此后的解释例中再次被强调。民国七年，浙江新昌县知事就本县一宗有关继承的案例，请求浙江高等审判厅做出解释，浙江高等审判厅函请大理院：

又异姓入继，无承继权之族人，得以乱宗为理由，提起拒绝登谱或请求削谱之诉。其所以准为此种诉讼者，盖正当之谱规（或依明文或依惯例）不可不予以维护，大理院已有六年三月统字第五九一号公函明晰解释。但所谓正当谱规者，是否刊行之日即生效力？如从前异姓子孙，族中准其点派总理干首各项执事，并准入祠主祭，旧谱载有姓名。新谱增修，凡例永远不准派充执事及入祠主祭。此项谱规如予以维护，则有违从前习惯；如不予维护，则告争者又有明文为据。究应如何办理，应请解释者二。

对此请求，大理院的回复是：“异姓子孙依该族惯例，既已取得权利，族人非得其同意，自不能率以剥夺。此与本院以前之解释并不抵触。”

民国八年大理院判决例上字第三二五号函又称：“所谓异姓乱宗系指不得立异姓为嗣子，与养子之能否入谱本属各为一事。”这些判决例、解释例，赋予族谱和宗族惯例相当的权威，表现出鼓励宗族对立嗣问题自行裁决的倾向。但是，如果遇到大理院维护的族谱谱规与大理院之前“异姓不得为嗣系强行法规”（该判决例还特别强调了，不能以“习惯”作为挑战这条法律的理由）相异的话，应该做何判决？诉讼中一再出现民间的族规、惯例与“异姓不得为嗣”的法律之间的矛盾，双方无休止的以“习惯”和“国法”为各自的资源，进行较量，而这些法例却不足以指导地方司法机关做出具有信服力的审判。