第四节 现行犯及非现行犯之拘留

一 现行犯之拘留

当犯罪消息出现后，有时会有犯罪行为人一并被发现的情况，因此，法律规定了一些可以立即处理的情况。这些犯罪行为，一些会持续进行，一些瞬间完成，亦有些犯罪行为人在完成犯罪后，身上留有强烈的、刚实施完犯罪的痕迹，为了使犯罪行为人在48小时内能够接受简易诉讼程序之审判，或在由刑事起诉法庭之法官进行首次司法讯问之后，如需对其采取任一种强制措施，或确保被拘留之人于法官主持诉讼行为时到场，即防止行为人逃跑、毁灭证据、伪造证据、串供等各种情况，法律容许在未经检察官或法官批准前，暂时限制这些行为人的人身自由以确保刑事诉讼程序的进行。暂时限制行为人的行动自由并不意味着这个行为人已经被判刑，其目的是进行相应的刑事诉讼程序，如现行犯所实施的犯罪行为可以判处3年以下的徒刑，那么就符合简易诉讼程序的其中一个要件。澳门《刑事诉讼法典》第239条作出了现行犯的法定定义。

（1）正在实施犯罪，有学者称为本义现行犯。如甲正在以拳脚袭击乙，他的行为符合澳门《刑法典》第137条及随后条文的规定，假如有人目击甲的行为，并将他拘留，符合澳门《刑事诉讼法典》第239条第1款第一部分的规定，甲就是现行犯，因他正在实施犯罪而被目击甲行为的人拘留。

（2）刚实施完毕之犯罪，有学者称为准现行犯。如上例，甲以拳脚袭击乙的行为已经停止，但过程被人目击并被该人拘留，符合澳门《刑事诉讼法典》第239条第1款第二部分的规定，甲就是现行犯，因他刚实施完毕犯罪。

（3）推定的现行犯或扩张性的现行犯。第一种情况，如上例，甲以拳脚袭击乙的行为停止后并立即逃跑了一段距离，乙大声叫喊被甲袭击，丙目睹乙刚受袭，并且甲的身影从来没有离开过丙的视线，于是丙将甲拘留；第二种情况，丙目睹甲身上的衣物有明显的血迹，而乙又大声叫喊被甲袭击，即使甲的犯罪行为没有被丙目睹，甲仍可以被丙以现行犯方式拘留；第三种情况，如甲（男）抢劫乙（女）的手袋，符合澳门《刑法典》第197条或第198条，又或第204条，拘留甲的人目睹甲（男）拿着女性使用的手袋在街上奔跑，而乙（女）则从后追赶并大喊甲抢劫了其手袋，即使甲的犯罪行为没有被目睹，甲同样可以被丙以现行犯拘留，这些都是符合澳门《刑事诉讼法典》第239条第2款“行为人在犯罪后，即时被任何人追蹑，或即时被发现带有能清楚显示其刚实施或参与犯罪完毕之物件或迹象者，亦视为现行犯” 的规定。

（4）另一种情况，为了使现行犯的概念更清晰，澳门《刑事诉讼法典》第239条第3款订出，如属继续犯之情况，例如，乙被甲绑架，甲进行绑架乙的行为时，未被拘留，但经侦查后，发现乙的藏身地点，警方进行营救乙时，发现丙正在看管乙，因丙的行为亦符合了澳门《刑法典》第154条的绑架行为，同时，丙的行为是一种继续状态，而且，清楚显示出他正在实施及参与犯罪行为，因此，丙亦可被警方以现行犯拘留。原因是丙符合澳门《刑事诉讼法典》第239条第3款的规定：“如属继续犯的情况，则仅在仍存有能清楚显示犯罪正在实施及行为人正参与犯罪之迹象时，现行犯之状态方存续。”

（5）例外情况。在澳门，基于尊重某些据位人的身份及保障其能不受行政当局、司法当局任意限制其人身自由，使其不能自由履行其职责，澳门法律中规定了他们实施可科处3年徒刑以下之犯罪不会被以现行犯方式拘留，但超过可科处3年徒刑时，他们仍可以被以现行犯方式拘留。这些人有：司法官、立法会议员、廉政专员、廉政助理专员。除此之外，为了保证选举不受干预，行政长官选举委员会委员候选人、行政长官候选人及立法会议员候选人实施可科处3年徒刑以下之犯罪亦不会被以现行犯方式拘留。根据适用于澳门的国际法，享有外交豁免权的人也不能被拘留。

上述已经介绍了澳门的现行犯规定，但是，根据澳门《刑事诉讼法典》第238条之规定，并不是所有犯罪都可以以现行犯方式被拘留的，该条文规定只有可科处徒刑犯罪之现行犯才可以现行犯方式拘留犯罪行为人，但该条文第3款有以下规定：当有关犯罪属非经告诉不得进行刑事诉讼程序的情况，在拘留犯罪行为人后，如具有告诉权之人要求追究行为人的刑事责任时，有关拘留方可维持，而司法当局或警察当局必须制作或命令制作笔录或实况笔录，且将追究行为人刑事责任的事宜记录在笔录上。假如不能发现告诉权人或告诉权人放弃追究行为人的刑事责任，则有关拘留应立即终止，被拘留之人应被立即释放。如警察把一个符合实施了澳门《刑法典》第197条盗窃行为的现行犯拘留，但由于该罪必须经告诉才能处理，所以当具有告诉权之人追究行为人的刑事责任时，对现行犯的拘留则维持，假如没有出现上述情况，则对现行犯的拘留终止，并需根据澳门《刑事诉讼法典》第244条将之释放。

第238条第4款亦作出如下的规定：在有关犯罪属非经自诉不得进行刑事诉讼的情况下，如行为人实施了澳门《刑法典》第175条侮辱的不法行为，即使属现行犯的情况仍不能将之拘留，但为了诉讼上的需要，刑事警察可以登记该人的身份资料。

具有司法当局或警察实体身份之人员有义务对现行犯进行拘留，假如他们不在现场或不能及时被召唤时，则任何人可以对现行犯进行拘留。如甲正在实施符合澳门《刑法典》第197条的盗窃行为，而该行为属现行犯的状况，具有司法当局或警察实体身份之人员不在罪案现场，那么，任何不具有司法当局或警察实体身份的人员都可以对甲进行现行犯之拘留。

假如，属非由司法当局或警察实体的人员进行拘留，那么，被拘留之人须被立即送往司法当局或警察实体，而有关实体则制作摘要笔录。如被拘留之人被送往警察实体，则须立即告知检察院。如现行犯为警察实体拘留，则要制作或命令制作实况笔录，并须告知检察院。

二 非现行犯之拘留

对非现行犯进行拘留，是为了最迟在48小时内，将被拘留之人交由刑事起诉法庭的法官进行首次司法讯问，以便决定采用何种强制措施；确保被拘留之人于具权限之法官主持诉讼行为时在场；确保就嫌疑犯缺席而进行审判听证时所宣示之有罪判决作出通知；确保徒刑或收容保安处分得以执行。

如对非现行犯进行拘留，必须通过有权限之法官的命令状进行，但在属可采用羁押措施的情况下，拘留亦可以检察院的命令状为之。但如同时出现以下三种情况时，刑事警察当局亦可以主动将行为人以非现行犯拘留：①可采用羁押措施。②出现澳门《刑事诉讼法典》第240条第2款b项中“有资料支持恐防有关人士逃走属有依据者” 的情况。其立法原意是根据《葡萄牙共和国宪法》第27条b款对不合规则潜入或逗留在国土者，或对处于正进行之引渡或驱逐程序内者实行之拘禁或拘留，假如犯罪行为人是非法入境者或非法逗留，则属这种情况。③因情况紧急，如等待司法当局介入，将会构成危险。原来的立法意图是根据《葡萄牙共和国宪法》第27条c款对军人执行之纪律拘禁，但应保障其向有管辖权之法院上诉之权利；则刑事警察当局亦可以主动将行为人以非现行犯拘留。

三 拘留命令状

针对非现行犯之拘留，在外地又称令状或称手令，在澳门是有法定形式的，否则无效。根据澳门《刑事诉讼法典》第241条，拘留命令状需要同时具有下列要件：有权限之司法当局或刑事警察当局之签名、应被拘留人之身份资料、引致拘留之事实及依法构成拘留依据之情节的说明。

拘留命令状应该一式三份，在拘留非现行犯行为作出时，须向被拘留之人展示，并向其提供一份副本。

拘留命令状原则上是载于文书上的，但遇有紧急情况采用文书方式作出拘留行为将会构成延误之危险，可容许以电讯方式提出拘留要求，在作出拘留后立即以拘留命令状确认之。

如属这种情况，须向被拘留之人展示声请拘留命令状之文件，当中应载有提出要求之司法当局或刑事警察当局，以及拘留命令状所需要的要件，并向被拘留之人提供一份副本。

四 执行拘留之人

（一）现行犯之拘留

法律规定执行拘留现行犯的责任属于司法当局或警察实体中的刑事警察，但在实务上多由刑事警察作出。如拘留现行犯时，司法当局或警察实体不在现场，不能召唤或经召唤亦不能立即到场时，则任何人得作出拘留现行犯之行为，但这些人是没有义务的，假如不执行对现行犯之拘留，刑法不会给予其后果。

（二）非现行犯之拘留

拘留任务由司法文员或任何刑事警察作出，但实务上多由刑事警察作出，他们在执行任务时须出示一式三份的拘留命令状，一份拘留命令状交给被拘留之人，被拘留之人有服从义务。假如紧急情况下没有拘留命令状，则需要展示有权限发出拘留命令状当局的声请书。

五 拘留之续后行为

（一）告知义务

如拘留是为了确保被拘留之人于法官主持诉讼行为时在场，则任何警察实体作出拘留行动后，立即告知发出命令状之法官；如属其他情况，任何警察实体作出拘留行动后，则立即告知检察院。

（二）通知行为

根据澳门《刑事诉讼法典》第243条适用第179条第4款及第5款之规定，在取得被拘留人之同意后，立即将拘留之事实告知其血亲、其信任之人或其指明之辩护人。如被拘留之人不足18岁，则无须取得被拘留人之同意。

（三）被拘留人的释放

如清楚显示拘留是错误实施的，或在不属法律所容许之情况下实行的，又或这种措施已不再需要，又如有足够理由相信存在免除刑责或追诉权消灭之事由，则不实施拘留。同时，命令拘留或接收被拘留之人之实体须立即将被拘留之人释放。

如该等实体非为司法当局，须撰写一份摘要报告，并立即转交检察院；如为司法当局，则在释放被拘留人之前，作出批示。

（四）拘留之最长时间

根据澳门《刑事诉讼法典》第237条a项的规定，我们可以以其目的确定有关拘留之最长时间应为48小时，但这是一个最长的时间，并不是任何当局都可以用尽这48小时，因为必须符合该条a项规定之目的，如有足够条件符合该条之要求，应立即将拘留转成羁押或释放。同时，当以非现行犯拘留时，有关时间应计算在以非现行犯拘留前，嫌犯被限制自由一刻开始计算48小时。如超过有关期限及目的，则被拘留之人有权依据澳门《刑事诉讼法典》第204条（因违法拘留之人身保护令），向终审法院声请人身保护令。

（五）因违法拘留之人身保护令

澳门居民的人身自由是受到法律保障的，当受到有权限当局的任意或非法的拘留、拘禁时，其有权向法院声请颁发人身保护令。根据澳门《刑事诉讼法典》第204条所指有权限接收人身保护令声请的法院为终审法院。

1.前提

声请人身保护令，须符合以下任一依据：

（1）移交法院之期限已过，例如超过澳门《刑事诉讼法典》第237条a项规定的48小时；

（2）非在法律容许的地方维持拘留，法律容许的地方是指作出拘留命令之实体或执行命令之实体，又或检察院或法院指定用作拘留之地方；

（3）拘留是由无权限的实体进行或命令的，有权限实体指司法当局、刑事警察当局，如属现行犯拘留则可由警察实体或任何人进行；

（4）因不为法律容许作为拘留理由的事实而作拘留，法律只容许上文提及的现行犯拘留或非现行犯拘留之情况，除此之外不能作出拘留，因此，此项之拘留理由应与现行犯拘留和非现行犯拘留的前提事实一致。

2.程序

人身保护令的声请由被拘留人或任何人向终审法院提出，任何人只要知道有人被违法拘留，就可以声请书的方式向终审法院声请，声请书不一定由被拘留人签署，任何人都可以签署。终审法院收到声请后，如不认为声请明显无理由，须命令或在有需要时以电话命令立即提交被拘留之人，以及同时命令通知看守被拘留的人的实体或可代表该实体的人，以便其在同一行为中在场，并带备对声请书作出裁判所需的资料及澄清材料。

终审法院经听取检察院之意见，以及被拘留的人所委托的辩护人或为此目的被指定之辩护人的意见后，终审法院须作出裁判。虽然澳门《刑事诉讼法典》无明文规定因违法拘留之人身保护令而作出的听证及判决所需之期间，但基于违法拘留之性质以及第205条第1款，有关实体接到法院命令后，应立即提交被拘留人，如不提交，则以加重违令罪处罚。因此，笔者认为当终审法院接到有关声请后，应即时听取检察院意见并即时开庭审理，以及作出裁判。

3.违反之处罚

如不正当阻碍提交人身保护令声请，或不正当阻碍将人身保护令声请移送有管辖权法院的当局，可处以澳门《刑法典》第347条所规定的滥用职权罪的处罚。如法院已命令提交被拘留人而不提交，则以澳门《刑法典》第312条第2款规定的加重违令罪处罚。假如，当公务员实施了剥夺他人行动自由的行为，符合澳门《刑法典》第333条渎职的情况时，根据该条第2款的规定可判处1～8年徒刑。同时当第347条的处罚比第152条处罚为轻时，不妨碍公务员亦受第152条之处罚。

至于滥用人身保护令方面，如法院以明显无理由为由拒绝有关声请，根据澳门《刑事诉讼法典》第205条第4款规定，判处声请人4UC至18UC的金钱处罚。

另外，曾受明显违法拘留的人，就被剥夺自由受到的损害，有权向有管辖权的法院声请赔偿。