第二节 客观处罚条件的理论概览

客观处罚条件既是一种立法现象，也是学说的产物，是刑法学者们对刑法中某些特殊法律条文进行规范诠释的结果，是德日刑法学不断体系化和精致化的产物。但有关客观处罚条件的立法思想则具有悠久的历史和深厚的社会背景，其思想最早可追溯到意大利古代有关的刑事立法当中。

一 客观处罚条件的产生背景

据意大利刑法学者的考察，从历史的角度看，可罚性的客观条件（即本书所称的“客观处罚条件”）源于（古代）法官或者主权者的刑事裁量权：古代的刑法制度允许法官或者主权者根据犯罪人的主观条件（如是否为贵族、僧侣），或特定的情节，或者政治需要等情况，来决定是否对其适用刑罚。在近现代刑法中，由于罪刑法定原则、法律面前人人平等原则以及刑事诉讼强制性等原则的确定，已不允许这种刑事裁量权。但是，某些犯罪是否应该受到处罚，的确必须考虑他们客观方面的某些特定条件。而这些条件又非构成要件的内容，于是，法律就将这些条件规定为这些犯罪具有可罚性的必要条件。在近代刑法中，一些比较典型的客观处罚条件的刑事立法出现在德国刑法中。据日本学者的研究，最早在刑法典中发现“客观处罚条件”这种特殊立法现象的是德国著名的刑法学家弗兰克和宾丁。早期，他们用类似客观处罚条件的概念来称呼结果加重犯中的加重结果，例如，伤害致死罪中的死亡结果。认为只要基本行为在实行当中产生了加重结果，即可加重其刑罚，而不论行为人主观上对其是否有故意或过失。1872年，弗兰克对当时德国刑法的各种规定进行了考察，发现德国刑法中有一部分犯罪除了故意、过失可罚行为之外，还附加了几个其他情况或一项其他情况才开始发生刑罚请求权。但弗兰克并没有在理论上对这些条件进行过系统的研究，也没有提出具有概括性、类型性的“客观处罚条件”的概念。明确提出客观处罚条件概念并奠定理论基础的应是宾丁。1872年，宾丁在其名著《规范及其违反》（第一版）一书中，主要围绕规范论展开对刑法问题的探讨，主张“二重制约之刑罚预告”，指出处罚条件存在之必然性，并从其所研究的规范出发，将命令服从的规范和指示处罚的刑罚法规区分开来，其中，所谓的规范乃是要求人民服从之国家的禁止命令，而刑罚法规乃是将此一侵害规范的不法行为（Delikt）和刑罚效果相联结。宾丁进而认为，犯罪的本质乃是规范之违反，是行为人违反了作为具体刑罚法规的前提而存在的规范，即命令和禁止，而不是违反了刑罚法规本身。相反，犯罪正是一种符合刑罚法规所规定的构成要件的行为，而犯罪可以分为罪与可罚之罪两个概念，其中，罪系“有责的、违反规范的、可罚或不可罚的行为”；而可罚之罪则是“具有可罚性的罪”，具体而言，即为“有责任（Schuld）的、通过刑法以特定国家刑罚威慑来防止其实施的反规范行为（Tat）”。二者区分的标志是“可罚性要件”。可罚之罪的基本要件为犯罪要件，必备要件为可罚性要件。可见，在宾丁看来，犯罪可以区分为普通犯罪与附有可罚性要件的可罚之罪，在刑罚法规对可罚之罪所规定的要素当中，存在与违反规范无关的内容，这些内容往往决定了行为的可罚性，并成为继不法与有责之后的二次性要件（zweite bedingungen des strafrechts），这些与违反规范无关的内容（二次性要件）就是后来学者所说的“客观处罚条件”。尽管当时宾丁提出了“客观的可罚性条件”的概念，但其所指的“客观的可罚性条件”并不局限于现在所说的客观处罚条件的内容，而是包含一些客观构成要件要素，宾丁更没有将刑罚权发生之条件、刑事追诉条件与处罚条件加以区别，而是将这些在性质上原本不是客观处罚条件的内容也归入客观处罚条件的范畴。

1879年，宾丁在《刑法提要》一书中，对此做了修正，并将客观处罚条件做了非常严格的限缩。在他看来，当时德国刑法中只有三条含有客观处罚条件，即（1）德国刑法第4条第2项第3款前段：德国人在外国所为之犯罪行为，依德国法系属重罪或轻罪，如依其行为地之法律亦加以科刑时，得依德国刑法加以追诉。本段中的“行为地法亦加以科刑”的事实就属于客观处罚条件。（2）德国刑法第4条第2项第3款后段：外国人于行为后取得德国国籍者，如欲在德国对该行为人加以追诉，须以该行为人实施行为时之行为地国有权限官署之告诉为必要。本段中的“该外国官署之告诉”就属于客观处罚条件。（3）德国刑法第102条、第103条规定：德国人或居住于德国之外国人，对外国或外国君主所为之大逆罪或谋反罪，仅于该外国对德国有相互性之保障时始得加以处罚。这两条中“该外国之相互性保障”就属于客观处罚条件。这两条的规定就是后来德国刑法第104条a的原型。虽然宾丁的规范论在德国受到了尖锐的批评，但他有关客观处罚条件的理论仍成为通说而被延续下来。德国学者为了解释这一条中针对外国的犯罪行为的刑罚追究前提，才开始发展出较为系统的客观处罚条件理论。客观处罚条件理论由于并不要求行为人必须对这些客观条件有认识，可以降低控方的证明责任，尤其可以用于解决故意难以证明的问题，因而备受立法者的青睐。

二 客观处罚条件的理论演进

客观处罚条件在犯罪论体系中的历史演变与构成要件理论的演进密不可分，因此，要考察客观处罚条件的历史演变，就必须结合构成要件理论的发展历史。本书在此处先概括介绍客观处罚条件的学说纷争与理论演进，具体的学说观点，本书将放在第二章做专门详细的介绍。

（一）德国刑法中的客观处罚条件理论

古典犯罪论体系是德国犯罪论体系的发端，是德国刑法理论史上第一个成形的犯罪阶层体系。早期古典的犯罪论体系由于受自然主义哲学的影响，将行为界定为自然行为（因果行为论）。当时德国学者不是从规范论的角度，而是从自然行为和因果关系的角度出发来研究客观处罚条件。例如，1882年，李斯特在其《德国刑法教科书》第二版中明确指出：“在许多场合中，立法者对于刑罚之科处，并不仅以对于法律秩序之有责且违法之攻击为已足，尚有一些与外在的犯罪行为本身相互独立，而附加于其上的情事存在。对于这些情事，可以称之为处罚条件。”至此，李斯特教授正式提出了“可罚性的客观条件”的概念，并以“所谓的可罚性的客观条件”为章名进行单独的阐述。在这一章中，李斯特教授认为，这是“立法者有时出于不同的原因将行为的可罚性与具备符合构成要件行为本身无关的外在情形联系在一起，以作为刑罚之条件，所有这些刑罚之条件均是与犯罪行为本身及其组成部分无关的外在条件，更确切地说，他们是与犯罪行为本身相分离的”。不过，此时的李斯特不仅将决定行为可罚性的事实当作客观处罚条件，而且把结果加重犯中的加重处罚结果也当作客观处罚条件，因此，相对于宾丁而言，李斯特对客观处罚条件的界定是相当广泛的。例如，李斯特教授不仅把当时德国刑法第102条、第103条中的“相互性保障”、德国刑法第172条通奸罪中的只有在因通奸而离婚时（始加处罚中的“离婚时”）、德国破产法第209条虚假破产罪中的“破产中之支付停止”作为客观处罚条件，还把当时德国刑法第178条、第227条、第239条第3项有关结果加重犯中所发生的加重结果也当作客观处罚条件。但对于宾丁所认为属于客观处罚条件的德国刑法第4条第2项第3款中的“行为地法亦加以科刑”与“该外国官署之告诉”，李斯特教授则未将其纳入客观处罚条件中。因为在李斯特教授看来，客观处罚条件乃系与犯罪行为本身或其个别要素毫无关系，甚至全然分离的外部性情事。而当时德国刑法第4条第2项第3款前段中的“行为地法亦加以科刑”与行为的评价有关，亦决定了行为的违法性，故不属于客观处罚条件。至于第4条第2项第3款后段中的“该国官署之告诉”则属于程序法上的诉讼条件，而不是实体法上的客观处罚条件。后来，买布尔进一步阐述了客观处罚条件，他认为，“在概念上，不是行为人所引起和负责的对象，完全脱离于行为人的意思和行为”的事实，就是客观处罚条件。

1906年，为了彻底贯彻罪刑法定原则，德国的刑法学家贝林（Beling）提出了具有划时代意义的构成要件理论，认为构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的“犯罪类型的轮廓”或“指导形象”，并严格区分了构成要件与犯罪类型。这种意义上的构成要件，使犯罪类型的外部轮廓变得更为明确，以实现罪刑法定原则保障人权的机能。与此同时，贝林提出了具有实质意义的相当于客观处罚条件的“刑罚威慑处罚条件”，把它与形式的构成要件截然分开，并认为客观处罚条件并不属于构成要件。例如，贝林认为：“刑罚威慑处罚的条件，就是指在刑法中进行刑罚威慑处罚所必需的情状，此种情状存在于构成要件之外，并不以违法性为条件，也不需要具备有责性特征，……而只要其纯粹外在地、客观地出现就足够了，因此也通常被当作‘客观’、‘外在’的刑罚可罚性条件，并将其作为可罚性的第六要件。因其是不同于一般犯罪要素的额外要素被提出来的而更经常地被当作次要的可罚性条件。”这样，在贝林看来，所谓的犯罪，就是指符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为。此后，贝林在晚年的理论中修正了这种认识，他认为这些事实属于可将可罚性行为个别化、类型化并能担保罪刑法定原则的“犯罪类型”要素，从而将客观处罚条件纳入了构成要件当中。与他同时代的著名刑法学家M. E．迈耶虽然没有对客观处罚条件进行定义，但也发现了刑法中与构成要件无关的一些事实特征，这些事实特征也就是后来的客观处罚条件，但他并没有对这一见解的实质性理由做出说明。

“二战”之前的德国刑法学者之所以不遗余力地提倡“客观处罚条件”的概念，主要是为了解释德国刑法中的一些规定。例如，当时德国刑法第59条（即现行刑法典第16条）规定：“行为人在行为时对法定构成要件缺乏认识的，不认为是故意犯罪，但对其过失犯罪要予以处罚。”根据这一规定，只有当行为人对于刑法分则所规定的某个具体犯罪的构成要件的所有内容均有认识的时候，才能追究其故意犯罪的刑事责任。但在刑法分则中，有些犯罪虽然是故意犯罪，但似乎没有要求行为人对该犯罪的所有构成要件要素都有认识。在这种情况下，既要认定其行为构成故意犯罪，又不要求对所有法定构成要件要素均要认识，这就为解释当时德国刑法第59条的规定提出了难题，让学者陷入了一种两难的境地。于是，学者就提出了在这些构成要件要素中，有些要素不需要行为人认识，并将这些要素从构成要件要素中剔除出来，视为一种不影响犯罪成立的处罚条件。某个行为即使不具备该处罚条件，也仍然可以被认定为故意犯罪。这些不需要行为人主观认识的处罚条件就是现在所称的客观处罚条件。这样一种解释路径因可以较好地解决上述困境而受到一些学者的推崇和青睐。因为在早期贝林的构成要件理论当中，哪些要素属于构成要件的内容，在刑法上并不存在一个统一的判断标准，所以，当刑法所规定的某些犯罪的构成要件要素难以作为故意的认识对象时，学者们就能够先借助客观处罚条件的概念，将这些要素从构成要件中剔除出来并视为一种客观处罚条件，并说明这些要素不是故意认识的对象。但正如我国学者黎宏教授所指出的，“这种解释路径在方法论上存在着循环论证、本末倒置的问题而受到一些学者的批判。因为一方面为了证明客观处罚条件不是故意的认识对象而将其排除在构成要件之外；另一方面又为了证明其不是构成要件的内容而说其不是故意认识的内容”。这样的论证方法看不出到底是谁决定谁，哪个是原因，哪个是结果，从而无法从逻辑上加以说明。

此后，随着目的主义犯罪论体系和新古典犯罪论体系的构建，贝林早期所提倡的形式的构成要件理论所存在的局限性日益显露，人们不断发现在构成要件中存在规范的、主观的要素，构成要件不断被实质化，其包含的内容越来越丰富，构成要件开始变成一种违法有责的犯罪类型。在这种背景下，客观处罚条件在犯罪论体系中的独立地位越来越受到德国学者的质疑。例如，M. E．迈耶认为构成要件是一种违法类型，并以此为中介，从实质违法性的角度来理解客观处罚条件；还有学者从违法性的实质是社会危害性的前提出发，认为和行为的社会危害性有关的要素属于构成要件，而与此无关的要素则属于客观处罚条件。之所以不要求行为人对客观处罚条件要有故意或者过失，就是因为这些事实和行为的违法性无关。相反，也有学者从实质违法性的立场出发，尝试着将客观处罚条件还原为犯罪构成要件要素，认为其作为客观处罚条件的事实也说明了其是当罚的法益侵害要素，因此，应当将其看作违法类型即构成要件要素；还有学者认为，客观处罚条件是帮助将侵害公共安宁行为类型化的要素，应当作为构成要件要素。还有学者从违法性的根据，即结果无价值论和行为无价值论的立场来分析客观处罚条件的性质，从结果无价值论的立场来看，客观处罚条件无非是为了表明法益侵害的事实，因此，也属于违法性要素；与此相反，从行为无价值论的立场出发，客观处罚条件是独立于构成要件的存在，因为行为只要符合了构成要件、违法且有责，那么，就具有可罚性，至于事实上是否真的要发动刑罚（需罚性），则要看其行为是否还具备了客观处罚条件。更有学者提出了危险责任的概念，并以这个概念为基础，认为客观处罚条件并不违背责任主义原则。

“二战”之后，德国刑法在对抗经济犯罪的刑事政策和社会本位思潮的影响下，为了保障公众的公共安全，强调刑法对社会生活的干预，客观处罚条件纷纷被用于那些难以证明行为人对法益侵害的结果有故意的经济犯罪和违反社会秩序的犯罪中，从而免去了控方证明行为人对危害结果具有故意的证明责任，使犯罪的成立变得更加容易。与此同时，在20世纪50年代以后，德国开始考虑修改刑法，责任主义原则受到了前所未有的重视，对客观处罚条件的研究也开始从客观处罚条件的体系定位转移到其与责任主义原则之间的关系上来。例如，将客观处罚条件排除在故意、过失的认识对象之外，是不是扩张了刑罚的处罚范围？是否违背了责任主义原则？为此，有学者从全面贯彻责任原则的观点出发，否定客观处罚条件的存在，认为所谓的客观处罚条件的概念，是过去偶然责任的遗物，应当将其还原为构成要件要素，包含在故意的认识对象之内。

在德国刑法教义学中，几乎没有一个概念像客观处罚条件这样充满争议。上述这些争论从20世纪50年代一直延续到60年代末，直到耶赛克（Jescheck）在70年代初整合了两种不同的意见，有关客观处罚条件的争论才暂时停歇。但到了1980年，德国刑法第323a条规定完全昏醉罪时，自醉行为中违法行为是否是客观处罚条件，以及客观处罚条件是否违背罪责原则等问题再度被热烈讨论。

总之，从德国学者研究客观处罚条件的过程中可以看到，一方面，客观处罚条件的命运与犯罪论体系的演变息息相关，客观处罚条件在犯罪论体系中的地位不断遭受质疑，反映了构成要件不断走向实质化的发展历史。因为如果一个行为符合了这种具有实质内容、违法有责类型的构成要件，就可以推定其具有可罚性，根本不需要通过客观处罚条件来证明行为的可罚性，客观处罚条件在犯罪论体系中也就没有什么地位。另一方面，客观处罚条件与违法性判断根据存在必然的联系，主张行为无价值的学者一般也承认客观处罚条件的存在，认为行为本身可能由于违反了刑法前提的规范而无价值，从而具有违法性，并将犯罪结果从违法性中排除出去，而仅仅将其认为是一种客观处罚条件，以此来限制以行为无价值为判断根据的违法性的范围。而主张结果无价值的学者往往否认客观处罚条件的存在（因为这些条件要么是侵害法益的结果，要么是侵害法益的危险，不管是结果还是危险，都是判断违法性的要素），从而将这些处罚条件还原为违法性要素，并作为犯罪成立要件中的一个要素。

（二）日本刑法中的客观处罚条件理论

在日本，通说认为，客观处罚条件是立法者为了明确地限定处罚范围，基于某种刑事政策的需要而在特别个罪中设置的一种刑罚权发动的条件。这些条件是一种客观存在，不要求行为人对此有故意或者过失，换言之，这些条件被排除在故意的认识范围之外。例如，早期的小野清一郎教授就认为，“刑事责任的发生，在以发生犯罪事实以外的一定事由为条件的场合，该事由被称为狭义的处罚条件，这种狭义的处罚条件不是构成要件的一部分，而且和行为本身的违法性以及道义责任之间没有关系，是其之外的独立的外部事由”。但对于这种观点，也有日本学者提出了质疑。例如，佐伯千仞教授就认为：“客观处罚条件是可罚的违法类型的要素，应当还原为犯罪的概念。”因为一种行为只要具备了构成要件符合性、违法性及有责性，就是犯罪，就应该发动刑罚，犯罪与刑罚是紧密相连的，根本不存在一种成立了犯罪但还不能发动刑罚的犯罪类型。但总体来看，早期日本学者对客观处罚条件的研究也仅仅局限在刑法教科书中，鲜有人对此进行专门、系统的研究。但“二战”之后，尤其是近二三十年来，日本学者开始关注客观处罚条件，并且做了较为系统的研究。例如，从1993年到1997年，北野通世教授连续在《山形大学纪要》发表了有关客观处罚条件研究的系列文章。松原芳博甚至出版了与客观处罚条件有关的刑法学专著。为避免内容的重复，有关日本学者对客观处罚条件法律性质的争论容后文详述。

（三）我国台湾刑法中的客观处罚条件理论

与德日的刑法教科书一样，我国台湾学者在刑法教科书中大多会专门介绍客观处罚条件，但客观处罚条件在刑法教科书中的位置有所不同。有学者不仅将客观处罚条件放在犯罪论体系中的构成要件领域进行介绍，认为客观处罚条件是一种行为的特别状况，而不是任何犯罪都存在的现象，而且将之置放于刑罚领域进行研究，认为客观处罚条件也是一种刑罚阻却事由。例如，陈子平教授的《刑法总论》。也有学者将客观处罚条件放在犯罪成立的三要件之后，即在阐述构成要件、违法性和有责性之后，以“不法与罪责以外之可罚性要件”为节名介绍客观处罚条件。例如，林山田教授的《刑法通论》。不过，台湾学界通说认为，客观处罚条件，是基于刑事政策的理由而设置的刑罚权发动的条件，既与行为的违法性、有责性等规范评价无关，也与犯罪的成立无关，它并不是犯罪成立的要件或者要素。因此，行为人对该条件事实有无认识，皆不影响犯罪的成立。但也有少数学者认为，客观处罚条件属于可罚性的实体要件，行为如果违反了刑法规定设有客观可罚性条件的构成要件者，除了要具备构成该当性、违法性与罪责外，还需要符合客观处罚条件的规定，才能成立犯罪，并科以刑罚的法律效果。

除此之外，一些学者还结合台湾刑法分则中的聚众斗殴罪、诈术结婚罪、事前受贿罪、虚假破产罪以及传染病犯罪等，展开了对客观处罚条件的研究。

总之，客观处罚条件在刑法学中地位的变迁历史也是一个从形式犯罪论到实质犯罪论变迁的历史。从贝林的行为构成要件说到梅茨格尔（Mezger）的违法类型说，最后到小野清一郎的违法有责类型说，整个犯罪论体系不断地趋向实质化，犯罪成立各个要件之间的关系越来越紧密。早期的形式犯罪论体系认为，构成要件不包含主观要素和规范要素，构成要件仅仅是一种行为的构成要件，并不是一种违法或者有责类型的构成要件。但随着主观违法要素和规范构成要件要素的被发现，构成要件本身越来越负载了更多的内容。正如日本刑法学者西原春夫教授所言：“本来作为价值无涉的概念来把握的构成要件概念，包含着越来越多的价值，更多地包含着主观性和规范性这两种要素。因此，本来被认为具有独立于违法性之机能的构成要件，与违法性的关系越来越紧密，最终埋没在违法性之中。……构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史。”可以强化某个行为可罚性或者当罚性的客观处罚条件与其他犯罪成立要件之间的关系越来越紧密，客观处罚条件越来越被当作其中的构成要件要素、违法要素，甚至是责任要素，客观处罚条件在犯罪论体系中的地位越来越丧失了独立性。