（三）公司法律规范的特点——强制性与任意性

公司是独立的，当然从权益上讲最终是股东，但它又不仅仅属于股东，公司设立和发展的不同阶段涉及不同的利益相关者——包括股东、董事、经理层、员工、供应商、销售商、银行、债权人、债务人、社团乃至政府，因此，《公司法》就是一部从法律上规制公司法律关系主体权利和义务的法律，其在维护公司独立性的前提下调整法律关系主体之间的权利义务关系，其调整的法律关系既包括公司内部组织架构的搭建，股东会/股东大会决议、董事会和监事会决议的形成，公司与其股东、董事和高级管理人员之间的内部法律关系，也包括公司发行股份和债券等外部行为，公司与外来股东、债权人、其他公司等系列主体之间的外部法律关系。《公司法》既是行为法，也是组织法。公司是市场经济中最主要的主体，其行为对交易秩序的稳定性、交易结果的确定性具有重要意义。因此，《公司法》对整个国家经济的市场化和法治化建设都具有重要意义。

公司法律规范属于商事规范，既有强制性的，也有任意性的（部分任意性条款具有倡导的意义），任意性的居多。强制性条款容易理解，即如果不遵守这样的规定，将会导致无效的法律后果，强制性规范适用于维护交易秩序和影响交易稳定性的情形，如董事的义务与责任、股东与董事权限划分、公众公司的信息披露等。任意性条款的意义是允许公司各方利益主体根据自己的实际情况进行权利和义务的设定。

任意性法律规范的理论依据：《公司法》是商法最主要的组成部分，商法的基本性质是私法，调整私人关系，体现私人意志，并最终为私人的利益服务。对于当事人之间达成的一致，法律应当给予尊重。从实践角度讲，商事行为的价值取向是在维护交易秩序的前提下鼓励创新，商人的智慧是无穷的，鼓励商事主体将这种智慧尽情发挥，维护商事行为的创新与活力；在竞争激烈的商事行为中，由于错误决策导致的运行失败比比皆是，而且公司股东、董监高基本没有机会纠错，所以，需要学习好的行为指引，以最大限度地防止错误发生，这就是倡导性条款存在的意义和价值。《公司法》中任意性条款表述为“可以”“但是，公司章程另有规定的除外”“当事人另有约定除外”等字样，在《公司法》中有20多处，虽然看起来不多，但都是涉及股东权益的事项，如允许有限责任公司股东在全体股东达成一致的前提下可以不按照出资比例行使分配权和表决权。

强制性法律规范的理论依据：任何一个公司的设立与活动，不仅涉及公司投资者利益，而且必然涉及与公司进行交易的相对人的利益，公司的活动必将影响整个社会的交易秩序与交易安全。如果仅仅依赖当事人意思自治，则可能会牺牲相对人利益来保护投资者利益，这不利于交易。因此，需要通过法律和规则建立及维护良好的交易秩序，并最大限度地维护交易的稳定性，这是强制性的由来。

《公司法》中的强制性条款表述为“必须”“应当”“不得”等字样，如总则部分第十六条关于公司对股东、控股股东提供担保的规定，第二十条和第二十一条关于股东依法行使股东权利、不得滥用股权、控股权的规定，第二十二条关于股东会和董事会决议无效、可撤销的规定。第二章关于有限责任公司设立条件和程序的规定以及第三十条关于股东对瑕疵出资的连带责任、第三十五条关于股东不得抽逃出资的规定。第三章关于有限责任公司股权转让时原股东行使优先购买权的程序的规定。第四章关于股份有限公司设立条件和程序的规定。第五章关于股份有限公司股份发行与转让程序的规定。第六章关于董事、监事、高级管理人员的资格和义务的规定。第九章关于公司合并、分立、增资、减资程序的规定。第十章关于公司解散和清算程序的规定等。

需要说明的是，有的条款属于强制性规范还是任意性规范是有歧义的，如《公司法》第三十七条、第四十三条规定股东大会特别决议事项需要2/3以上多数通过，如果公司股权结构中大股东自己持有2/3股权比例，小股东要参与公司重大事项的决策，那么，关于特别决议事项需要4/5以上多数通过的约定是否有效？如《公司法》第三十三条规定了股东知情权的行使，如果小股东通过股东会决议和公司章程放弃了自己的知情权是否有效？又如第七十四条和第一百四十二条第二款规定的异议股东回购请求权，如果除法律规定外再增加情形是否有效？第一百零二条规定的股份有限公司股东大会提案权的最低持股比例为单独或合计3%，如果提高或降低该比例是否有效？总体而言，司法实践和公司实务中把握的基本原则是限制与剥夺股东法定权益的约定无效，鼓励和扩大小股东权益的约定应为有效。从实践角度讲，我们认为对《公司法》法律规范进行强制性与任意性划分的实践意义远大于理论意义。

也是从这个角度讲，《公司法》可以理解是立法机关事先为公司设立所准备的一份格式的合同条款，投资者根据自己需要进行适当调整。任意性条款在本书私公司治理和公众公司治理专题中均有论述，大家一定要在实践中学好、用好。