专题研究

现行法亲属规定的不足及亲属通则构建

李洪祥 隋悦

【内容摘要】现行婚姻法对亲属通则规定的缺失是我国立法的一大不足。具体包括亲属概念的界定、亲属范围规定不统一、亲属关系终止未有规范、亲等计算不科学、未有亲属通则制度规定等。在民法典亲属编中，亲属通则有着自身的价值定位，起着统领亲属编全编的作用，我国应以编簒民法典为契机，在民法典亲属编增设亲属通则之规定。通过对我国现行亲属立法规定不足的分析，提出有针对性的亲属通则构建的建议，以此为亲属编亲属通则的具体规定提供立法思路。

【关键词】民法典亲属编 亲属通则 立法不足 立法构建

一 我国现行法亲属规定的不足

现行《婚姻法》中有关亲属制度的规定与1950年《婚姻法》相比较，有了相当的扩展和进步。过去立法对婚姻问题规定多，对亲属关系规定少，以至于有人称婚姻法为“离婚法”；又由于婚姻法的强制力和执行力较弱，有人称婚姻法为“豆腐法”；还由于侧重对妇女的保护，有人称婚姻法为“女人法”或者“妇女法”。直到现在，这些问题尽管已有一定改变，但仍没有全面、彻底的改变。亲属制度的规定从规范体系上明显不够完善，亲属通则规定在立法上尚属空白。因此，从民法典亲属法体系立法构建视角观察，我国亲属法必须进行完善，民法典亲属法中亲属通则急需进行立法填补。

（一）我国现行亲属立法中缺少对“亲属”一词的概念界定

在我国古代典籍中，既有亲属一词。《礼记·大传》曰：“亲者，属也。”“亲”与“属”两字连用，其含义合一。亲属关系在中国古代是最为重要的社会关系。近代以来随着商品经济的发展，亲属关系在社会生活中的作用虽然不断弱化，但是仍然具有重要的作用。“亲属”是构建整个亲属制度的基础，但是我国现行《婚姻法》并未对这一概念进行界定。这也是造成一般群众对作为法律概念的“亲属”与作为一般称谓的“亲戚”混用的一大原因，同时不利于解决我国不同法律部门之间关于近亲属范围规定各行其是的问题。

（二）我国现行亲属范围诸法规定存在相互矛盾现象

1．我国诉讼法中近亲属的规定与民法中近亲属的规定存在差异

《婚姻法》对调整亲属范围未做总体性的概括规定，是采用分别限定的立法模式，《婚姻法》规定：禁婚亲的范围为直系血亲和三代以内的旁系血亲，有扶养关系的亲属范围为夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙。《继承法》规定，法定继承人的范围为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母，以及代位继承人孙子女、外孙子女等，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可作为第一顺序法定继承人。《继承法》中还有“晚辈直系血亲”的概念。《民法通则》对法定监护人的范围作了规定。《〈民法通则〉意见》进一步规定：《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女以及外孙子女。《刑事诉讼法》第108条规定：近亲属是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。《行政诉讼法》第24条规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼”。《行政诉讼法》司法解释第11条：行政诉讼法第24规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。《行政诉讼法》关于近亲属的规定较民法通则更为广泛，涵盖了其他具有扶养、赡养关系的亲属。很明显《刑事诉讼法》以及《行政诉讼法》司法解释关于近亲属的范围不同于民事法律规定，这也造成程序法与民事实体法规定在适用上的矛盾。

2．涉外亲属继承范围我国法律规定的较窄而外国较宽

根据《继承法》规定，法定继承人范围最远可及兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，这使我国成为世界上法定继承人的范围最窄的国家之一，从而引起我国公民在涉外亲属继承方面的不对等。对此，立法扩大亲属范围应才能得到解决。

3．社会发展在亲属范围上已经向婚姻法提出挑战

我国的婚姻关系也在慢慢地变淡，单个家庭的规模明显在变小，原来应属婚姻法调整对象的社会关系，客观上演变为只有用亲属法来调整才名副其实，比如司法实践中常常遇到的非婚同居问题。

同居关系的增多客观上必然减少婚姻关系和基于婚姻关系而产生的家庭关系，反而增加了非婚姻家庭的亲属关系。比如离婚增多、再婚增加，必然使一部分核心家庭的亲生父母子女关系由原来的家庭关系，演变为分居的两个家庭的有法定权利义务的一般亲属关系。

现代人的就业、劳动力市场的交易、居住流动性增强、计划生育的实施等，使单个家庭规模缩小，家庭关系的种类、数量减少，甚至出现不少单身家庭、无子女家庭。这些必然使婚姻法向亲属法回归。

对于已经超出婚姻家庭关系范围的亲属关系，更多情形下是由最高人民法院以司法解释的形式进行补充强调的。例如离婚后的子女抚养、继父母子女关系、兄弟姐妹关系、祖孙关系、岳婿关系、翁媳关系，以及继子女继承了有事实抚养关系的继父母的遗产后可继承生父母的遗产、对兄弟姐妹的抚养义务、对孙子女的抚养义务、婿媳对岳翁尽了事实扶养义务的相互关系的处理，都是靠《婚姻法》以外处理亲属关系的司法解释来解决的。

（三）未对姻亲关系终止作出规定

姻亲关系因婚姻的成立而发生，姻亲关系的终止是作为中介的婚姻当事人离婚、婚姻无效或被撤销而终止或者是作为中介的婚姻一方当事人的死亡而终止，我国现行《婚姻法》对此未作规定，这一亲属立法的制度性缺失亟待解决。

（四）我国以“代”为计算亲属关系亲疏远近的单位不科学

这一不方便与国际上通行的罗马亲等计算法相接轨。对于旁系血亲的计算，《婚姻法》规定的计算方法与寺院法亲等计算法存在着相同的弊端。因两者均只取一边的世代数定旁系血亲的代数或者亲等数，故都不能准确地反映亲属血缘关系的远近。而罗马法的亲等计算法则以两边的世代数相加之和定旁系血亲的亲等数，故能准确地反映亲属血缘关系的远近。例如，己身与叔伯、己身与堂兄弟姐妹，按我国的计算法，两者均为三代以内旁系血亲；按罗马法亲等计算法，则前者为三亲等旁系血亲，后者为四亲等旁系血亲。罗马法已经为世界大多数国家以及我国台湾、澳门地区所采用。所以在处理集体的婚姻家庭继承问题时，往往需要在亲等与代之间进行换算。

（五）未将直系姻亲纳入到近亲属的范围内

我国独生子女家庭的日益增多，另外，我国人口年龄结构迅速老龄化。我国的家庭得担负主要的养老义务。由于《婚姻法》未将直系姻亲纳入近亲属范围，也未规定直系姻亲互有法定扶养、赡养义务，故儿媳对公婆或女婿对岳父母，仅有道德上的扶养、赡养义务。

（六）尚没有规定亲属通则

在婚姻法这一基本法层次上未就亲属通则作出规定。《婚姻法》是我国调整婚姻家庭关系的基本法，但其中却未对亲属关系作出通则性的规定，包括亲属的概念、范围、种类、亲属的发生和终止、亲系、亲等，及其计算方法等均未作出一般规定。这一立法空白，既不便于公民知法、懂法，也不利于执法部门执法，甚至还出现了一些调整亲属关系的法律规定相互不协调、内容不一致的现象。如《民法通则》中的近亲属和刑事诉讼法中的近亲属范围不同。如前已述。

二 我国民法典亲属编中亲属通则的构建

立足于我国的实际国情，借鉴西方国家及我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区有关亲属立法的经验，对我国亲属通则进行立法填补，即增设亲属通则规定补充立法空白，这一点已经成为有关法律专家的共识。杨大文先生指出：“对于亲属制度应当从基本法的层次上作出系统的、一般性的规定。关于法律调整的亲属范围，亲属的种类、亲系、亲等及其计算方法等，法律上的规定必须是明确的、统一的。从我国目前的立法体制和法律的分工来看，解决这方面的问题无疑是婚姻家庭法的任务。”巫昌祯、李忠芳等专家也有相同的主张。对此，笔者深表赞同，并认为在我国民法典亲属编中构建亲属通则是极为必要和可行的，同时认为应当从以下几个方面进行立法构建。

（一）亲属概念界定

笔者建议在立法条文中直接对亲属这一基础性概念加以界定。我国学者虽然对亲属概念有不同的描述，但是关于这一概念的核心内涵即亲属是基于婚姻、血缘、法律拟制而形成的社会关系在学界已经形成了共识，这也对我国未来亲属通则中的亲属的种类作出初步的划分。其中，婚姻，是指一男一女在双方意思表示真实的情况下，按照法定条件和程序建立起夫妻关系的法律行为。血缘是基于自然人的出生这一事实而形成的，我们通常所说的自然血亲关系即是由出生这一行为的发生而产生的。与自然血亲相对应的是拟制血亲，它是由收养人和被收养人之间或者继承人与被继承人之间形成扶养关系而发生的。笔者建议，亲属概念可做如下表述：亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的身份关系。

（二）亲属的范围

亲属的范围是指在法律上负有权利义务关系的亲属。由于各国风俗习惯、历史传统和具体国情不同，亲属的范围也不同。关于亲属范围的界定，立法上有两种不同的方式：一为抽象的限定法；二为具体的限定法。抽象的限定法是指通过总则的方式直接规定亲属的范围。如日本民法亲属编关于亲属范围的条文规定，“下列人为亲属：（1）六亲等的血亲；（2）配偶；（3）三亲等的姻亲。”法国民法典不问血亲、姻亲，皆以六亲等为限。中国古代的“丧服制”。具体的限定法是指仅对亲属在法律上享有的权利和承担的义务作为列举性规定，并不以此确定亲属的范围；或者法律只对亲属之间的禁婚、扶养、继承、监护、回避等列举出具体的亲属范围。我国现行立法关于亲属范围的规定采纳此种方式；英国法律中也就结婚禁止的亲属、扶养权利人和义务人、继承人等，分别作出列举性的具体的规定。笔者认为未来我国民法典立法可在亲属范围上采取抽象的限定法，同时应当许可其他法律规范作出特别规定。但是，学者们对于法律把亲属限定在多大范围，仍然存在分歧。如杨大文教授主张亲属的范围包括“直系血亲、二亲等（按罗马法系亲等法计算）内的旁系血亲和作为同一家庭成员的直系姻亲”，他说“有的同志主张以直系血亲和三代以内的旁系血亲作为近亲属。这个范围似乎过大”。巫昌祯、李忠芳两位教授主张近亲属的范围为“配偶、直系血亲和四亲等以内的旁系血亲”。笔者赞同后者，同时认为，亲属还应当包括有扶养关系的直系姻亲。

（三）亲属的种类

《婚姻法》没有明文规定亲属的种类，在法条所体现的亲属种类中，只包括血亲和配偶为亲属，没有规定姻亲为亲属，这是立法的一个重大疏漏。未来我国亲属立法应当采用国际上公认的配偶、血亲和姻亲的三分法。这是根据结婚的事实、血缘关系和男女平等原则作出的分类。配偶是男女因结婚而产生的亲属。人类进入阶级社会以来，“法律所确认的两性结合形式，主要是婚姻”。男女因结婚而互为配偶，妻是夫的配偶，夫是妻的配偶。夫妻不是血亲，也不是姻亲。但是，配偶是血亲和姻亲的基础。也正是如此，配偶是否为亲属，各国立法规定存在差异。如德国民法和瑞士民法不承认配偶是亲属；我国台湾地区只将亲属分为血亲和姻亲两大类，而未将配偶归入亲属之列；日本民法则承认配偶是亲属。我国婚姻法对此虽无明确规定，但根据我国的历史传统和其他法律的规定，配偶是亲属。因此，应当将配偶规定为亲属。血亲是指具有血缘关系的亲属，可分为自然血亲和拟制血亲。自然血亲是出于同一祖先、有事实上血缘联系的亲属，如父母子女，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹等。拟制血亲是指本无与该血亲相应的血缘联系或没有直接血缘联系，但法律上确认其地位、权利义务与自然血亲相同的亲属，也被称为“准血亲”“法定血亲”“假血亲”。在我国，拟制血亲一般因收养而产生，在养父母子女之间产生父母子女的权利义务关系，拟制血亲也可因继父母与形成扶养关系的继子女的事实而发生。其中，关于继父母子女之间发生扶养关系而转化为拟制血亲关系的实践，学界有不同意见，有的对此并未进行涉及，有的认为以五年为宜，陈苇教授认为基于保护婚姻家庭的立法宗旨，为稳定再婚家庭关系，立法不宜规定得过长，以两年为宜。结合我国老龄化进程加快的社会现实，为鼓励家庭承担起更多的赡养老人的义务，继父母与继子女之间应该形成双向的扶养关系。对此，我国法律应当予以规定。同时，对于由婚姻和法律拟制是否会引起婚姻关系的重复问题，学者们有不同意见，马忆南教授认为，在亲属关系重复的情形下，不同的亲属关系是独立存在的，并不相互吸收和相互排斥，此关系的终止，对他关系并无影响。而杨大文教授则认为在法律的适用中，如配偶关系和其他亲属关系重复，应适用有关配偶间的权利义务的规定，他种亲属关系的效力处于停止状态。姻亲是指除配偶外，以婚姻关系为中介而产生的亲属。我国理论上把姻亲一般分为三类：血亲的配偶、配偶的血亲、配偶的血亲的配偶。我国法律应当承认直系姻亲为亲属。

（四）姻亲关系的终止

对于作为中介的婚姻当事人的婚姻关系终止是否会引起姻亲关系的终止？德国民法认为引起姻亲关系产生的婚姻当事人离婚不会导致姻亲关系的终止。法国民法没有对离婚是否引起姻亲关系终止作出明确的规定。日本民法认为离婚导致姻亲关系的终止。我国台湾地区法律则认为离婚与婚姻的撤销均能引起姻亲关系的终止。我国学者对此有不同的认识，如巫昌祯、李忠芳教授认为民法典亲属编应明文规定：“姻亲因结婚而发生，因离婚而终止”。梁慧星教授对此持赞同意见。笔者认为，鉴于我国现行《婚姻法》对无效婚姻、可撤销婚姻均有规定，因此，我国在编撰民法典亲属编时应明确规定：“姻亲因结婚而发生，因离婚或婚姻无效、被撤销而终止”。

对于作为中介的婚姻当事人一方死亡是否会引起姻亲关系的消灭？大部分国家在此方面采用具体情况具体对待的方式，如德国法没有对一方死亡是否引起姻亲关系的终止作出规定。法国采取的是消灭主义，如《法国民法典》第206条规定，“女婿和儿媳，在同样情形下，对岳父母和公婆亦负扶养义务，但如产生姻亲关系的夫妻一方及其与他方在婚姻中所生子女均死亡时，此项义务终止。”日本采取有条件的终止主义，如《日本民法典》第728条第2款规定，夫妻任何一方死亡，姻亲关系并不当然终止，生存配偶任何时候都可以通过“终止姻亲关系的意思表示”而使其终止。我国台湾地区对此未作规定。我国《继承法》对丧偶儿媳或女婿的继承资格有条件的加以承认，即丧偶儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的可作为第一顺位继承人。鉴于我国现在养老的义务主要由家庭承担，同时尊重当事人意思自由的精神，笔者建议，作为中介的配偶一方死亡，姻亲关系的终止应当由姻亲双方当事人达成合意。

（五）亲系的划分

亲系是指亲属之间的血缘联系。依照我国现行法的规定和现实生活的实际情况，一般把亲系分为直系亲和旁系亲，包括直系血亲、旁系血亲和直系姻亲、旁系姻亲。直系血亲是指有血缘关系的亲属，即生育自己和自己所生育的上下各代血亲，或者从己身所出和己身所从出的血亲。如父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女等。己身所从出的亲属，即生育己身的各代亲属，为直系尊亲属或者称长辈亲，如父母、祖父母、外祖父母、曾祖父母、外曾祖父母、高祖父母、外高祖父母等；己身所出的亲等，即己身所生育的后代，为直系卑亲属或者成为晚辈亲，如子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女、玄孙子女、外玄孙子女。直系姻亲是指夫对妻或者妻对夫的直系血亲而言；妻的直系血亲就是夫的直系姻亲，如女婿与岳父母；夫的直系血亲就是妻的直系姻亲，如儿媳与公婆。直系姻亲也可表述为：己身直系血亲的配偶或者配偶的直系尊血亲。己身直系血亲的配偶如儿媳、女婿、孙媳、孙女婿、无扶养关系的继父母等；配偶的直系尊亲属如公婆、岳父母、无扶养关系的继子女等。旁系血亲是指具有间接血缘关系的亲属，即除直系血亲外，与己身同出一源的血亲。如兄弟姐妹、唐兄弟姐妹、表兄弟姐妹、伯、叔、姑、舅、姨等。旁系姻亲是指夫对妻或者妻对夫的旁系血亲而言的，妻的旁系血亲是夫的旁系姻亲，如夫与妻的兄弟姐妹等；夫的旁系血亲是妻的旁系姻亲，如妻与夫的兄弟姐妹等。旁系姻亲也可以表述为旁系血亲的配偶或者配偶的旁系血亲。旁系血亲的配偶如伯母、婶母、姑父、舅母、姨父等；配偶的旁系血亲如妻的兄弟姐妹、妻的伯叔，夫的兄的姐妹、伯叔等。

（六）亲等及其计算

亲等是计算亲属亲疏、远近的方法或单位。古今中外，诸如近亲属的范围、亲属之间权利与义务的享有和承担等均依据亲等确定。以亲等来确定亲属关系的亲疏远近，是各国亲属法的通例。如中国古代有丧服制，我国现代采用的是代数计算法。在国外，亲等计算法主要有两种：罗马法亲等计算法和寺院法亲等计算法。“比较而言，罗马法的亲等计算法更可选，随着罗马法的复兴，此计算已为多数国家所采用”。罗马法亲等计算法是国外通行的亲等计算法。它以血缘联系为依据，以世代的多少来计算亲等，一般来说，亲等数少的，表示亲属关系亲近；亲等数多的，表示亲属关系疏远。姻亲比照血亲计算亲等。配偶之间无亲等。“我国一直没有建立亲等制度。古代实行丧服制，是以祭奠死者时所穿的丧服的差等来区别亲属的亲疏远近的一种制度。国民政府制定民法，在亲属编中采用了亲等职。现在台湾地区‘民法’仍采用亲等制。《婚姻法》以世代计算法来计算亲属的亲疏远近。代，是表示亲属亲疏远近的单位。代指世辈，从己身算起，一辈为一代，代数多的，表示疏远；代数少的，表示亲近。世代计算法的缺陷在于不够精确，相同世代数的不同亲属也会有亲属的差异，不能通过世代数清楚地反映出亲属关系的亲属状况。”从科学和法律全球化、体系化来看，亲等的计算方法以规定罗马法的计算法为宜。直系血亲的亲等计算法，把直系血亲从己身往上或往下数，以一代为一亲等。从己身往上数包括：父母为一亲等，祖父母、外祖父母为二亲等，曾祖父母、外曾祖父母为三亲等，高祖父母、外高祖父母为四亲等，以此类推。从己身往下数包括：子女为一亲等，孙子女、外孙子女为二亲等，曾孙子女、外曾孙子女为三亲等，玄孙子女、外玄孙子女为四亲等，以此类推。父母与子女为一亲等的直系血亲，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女为二亲等的直系血亲，其他以此类推。旁系血亲的计算法，是从己身往上数至同源的直系血亲，再从同源的直系血亲往下数至要计算的亲属，其代数的和就是亲等数。

（七）增加有关辈分的规定

我国《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承”。可见，辈分在我国法律适用中具有一定的应用价值。与此同时，我国是具有悠久历史的文明古国，历来有尊老爱幼的传统美德，因此辈分这一观念素来为我国人民所重视。

辈分，又称行辈，辈行，它不同于亲系，是指亲属间的世代第次。辈分按世代来划分，一世代为一辈分。按辈分的不同，可将亲属分为长辈亲属、同辈亲属和晚辈亲属。我国台湾地区现行民法对辈分加以规定，如除结婚应注重辈分之外，同时规定不得越辈收养，如果违反法律规定则该行为无效。同时辈分对于血亲、姻亲、直系和旁系均加以适用。

（八）亲属的一般效力或称为身份权

所谓亲属的一般效力是指一定范围的亲属之间具有的权利义务。而身份权是基于某种身份地位而形成的权利和义务关系。故两者在本质上是一致的。杨立新教授指出，在亲属法领域，都承认近亲属之间的权利义务关系，反对使用或者不使用身份权的概念，不称配偶权而称为夫妻之间的权利义务关系，不称亲权而称父母与未成年子女之间的权利义务，不称亲属权而称近亲属之间的权利义务。事实上，三个身份权表述的是这样三个种类的亲属的权利义务关系。在亲属法领域中，身份权具有固定亲属身份、明确亲属范围、确定权利义务、规定保护方法的意义。因此，在亲属法中应当明确使用身份权的概念，并建立身份权体系。我国身份权体系是由配偶权、亲权、亲属权三种身份权构建的。对此，笔者持赞同态度。

三 亲属通则立法条文设计

借鉴国外有关立法，充分尊重我国的历史传统并从我国实际出发，对我国亲属一般性规定可否作如下立法条文设计。

亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的身份关系。

亲属分为配偶、血亲和姻亲。配偶因婚姻而发生，因一方死亡或离婚或者婚姻无效、被撤销而终止。自然血亲因出生而发生，因一方死亡而终止。拟制血亲因收养或继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或依法解除而终止。姻亲因结婚而发生，因其配偶一方死亡或离婚或婚姻无效、被撤销而终止。但因死亡而终止姻亲关系应有姻亲之间的终止合意。

血亲和姻亲依辈分之不同，分为长辈亲属、平辈亲属和晚辈亲属。长辈亲属指辈分高于己身的亲属。平辈亲属指辈分与己身相同的亲属。晚辈亲属指辈分低于己身的亲属。

直系血亲亲等的计算，从自己向上或向下数，一世代为一亲等。旁系血亲亲等的计算，从自己向上至同源之人，由同源之人数至对方，以间隔的世代数之和定其亲等。姻亲的亲等，依配偶与其血亲的亲等而定。配偶、直系血亲、四亲等内的旁系血亲和有扶养关系的直系姻亲为近亲属。

亲属间禁婚，亲属法上的配偶权、亲权、亲属权，以及监护、扶养之权利义务，适用本编规定；亲属在其他法律上的权利义务，适用其他法律之规定；但其他法律规定与本编规定抵触的，适用本编规定。