第一节 权利性条款的界定

按照规定内容的性质不同，法律条款可以划分为权利性条款、义务性条款、责任性条款。这三种法律条款共同构成了法律文本的主要内容。目前，国内对义务性条款、责任性条款论述较为丰富，却极少提及权利性条款。鉴于我国传统法学理论中有关权利立法的界定模糊而难以适应立法发展的需要，笔者建议采用“权利性条款”这一概念。

一 法学理论中现有概念的界定缺陷

（一）权利规范和权利规则的界定缺陷

现有文献中，对于规定权利内容的法律条款，有学者将其归纳为“权利规范”，如徐继强教授发表在《法学研究》2010年第4期上的《宪法权利规范的结构及其推理方式》等；也有学者称之为“权利规则”，如李克杰发表在《中国消费者报》2012年4月2日上的《不罚“中签不买车”符合权利规则》等。实际上，对于法律规范与法律规则，法学界在如何界定两者的问题上一直存在争议。国外学者为其确立了不同的区分标准。在凯尔森看来，这一区分是“很重要的”：我们最好把法律科学用以表达法律的陈述称为法律规则而不称为规范。法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive）；法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。而英国法学家沃克则持不同意见，认为法律规则与法律规范都是规范人的行为的，只是规则较规范更为具体，规范比规则更为抽象。国内通说则倾向于把法律规则和法律规范视为同一概念，在使用时不做任何区分。

然而，即使在法理上对法律规范和法律规则不做任何区分，这两个概念已被用于法律研究的不同层面，具备了不同的含义和用法：第一，在社会规范的分类意义上，法律规范、法律规则作为与风俗习惯、道德规范、宗教规范相对应的概念；第二，在法律要素的分类意义上，法律规范、法律规则作为与法律概念、法律原则相对应的概念，规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定；第三，在逻辑形式存在的意义上，法理学教材中所谓“法律规范的逻辑结构”，是指在法律文本中不必然具有此种形式，但通过对法律规范体系的抽象可以获得其逻辑上的存在；第四，在法律体系的意义上，又细化为两种用法，一方面，将法律规范、法律规则视为立法成果的总和，如“用‘权利规范’一词来指各个社会中由所有的权利构成的权利体系，以及这种权利体系的构成规则”；另一方面，将法律规范视为法的细胞，法律规范和法的关系，是细胞与整体的关系，法律规范是由国家制定或认可，反映统治阶级意志，并由国家强制力保证实施的行为规范。在谈到法律规范与法律条文的区别时，孙国华教授主编的《法理学》教材特意指出，法律规范本身是一种以意识的形式存在于人们头脑中的行为规则，可以表现为成文法，也可以表现为不成文法。

鉴于法律规范、法律规则在使用上含义的多层次性，立法研究中不宜采纳上述概念，以免造成不必要的混乱。

（二）授权性规则的界定缺陷

在张文显教授主编的《法理学》教材中，以法律规则的内容作为标准，法律规则被分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。授权性规则是指人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。通常以“可以”“有权利”等作为标志词。主要特点在于为权利主体提供选择自由，赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。张文显教授等指出，授权性规则在法律中所占的比重随着法律的进化而递增。在现代法律中，授权性规则占首要地位。由此而言，授权性规则中的“权”仅指权利。但是，该分类中的权义复合性规则的“权”则既可能指代“权利”，也可能指代“权力”：“权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则……法律授予权力的规则通常是权义复合性规则，因为权力本身是一种作为的能力，同时，不按法律的规定作为本身又是违法。”无独有偶，孙国华、朱景文教授主编的《法理学》（第3版）教材也将法律规范划分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则。喻中教授在博士毕业论文《论授权规则——以法律中的“可以”一词为视角》中也指出，授权涵盖了授予权利和授予权力两个方面，而这两个方面构成法律规则的核心内容和基本功能。然而，授权性规则（授权规则）实际上是引入了英文中的概念，如：The principal functions of an act are to（1）impose a duty or obligation,（2）confer a power, create a right, or grant a privilege, and（3）prohibit conduct. 又如：The principal functions of legislation are（i）to create or establish,（ii）to impose a duty or obligation,（iii）to confer a power, create a right, or grant a privilege, and（iv）to prohibit. 即一项法律规范既可授予一项权力，也可创设一项权利。因此，在前述分类中，权利规则与权力规则并未区分开来。

我国立法实践对上述模糊用法进行了必要的区分。如《广东省人民代表大会常务委员会立法技术与工作程序规范（试行）》就明确将权利性规范和授权性规范进行了区分；而上海市《政府规章立法技术规范研究》第一部分“二、通用条文的表述规范”“（五）权利和义务”中也是将授权性规范的意义严格限定为授予“权利”。因此，为了避免学理上的冲突，这里不再采用授权性条款的概念。

二 “权利性条款”概念的比较优势

（一）“条款”与“条文”的用法区别

“条款”与“条文”在立法学中未有明确划分。首先，从《现代汉语词典》中的界定来看，“条款”意为“文件或契约上所定的项目”，在用法举例时使用了“法律条款”的搭配；而“条文”则是指“法规、章程等的分条说明的文字”，如国家技监局颁布的1999年7月23日起实施的我国《标准化法条文解释》。在法学研究中，如果某一法条没有被细分为款、项、目等，则被称之为法律条文；条款的用法则更为广泛，常常被用来强调一部分法律文本，指代的既可能是“条”，也可能是“款”或者“项”。常见用法有“部分条款”“相应条款”，如国家安全生产监督管理总局颁布的2011年11月1日起实施的“国家安全监管总局关于修改《〈生产安全事故报告和调查处理条例〉罚款处罚暂行规定》部分条款的决定”、2010年3月1日起实施的《关于修改〈煤矿安全规程〉部分条款的决定》、2005年9月28日起实施的《关于按照新修订的〈广告管理条例施行细则〉调整有关广告监管规章相应条款的决定》。

其次，条款常与某种性质的法律文本连用，形成诸如“定义条款”“帝王条款”“兜底条款”“格式条款”“仲裁条款”等搭配。例如，在全国人民代表大会官方网站的“中国法律法规信息系统”中以“仲裁条款”为标题进行检索，最高人民法院颁布的《最高人民法院民事审判第四庭关于爱尔建材（天津）有限公司与德国玛莎（集团）股份有限公司、玛莎（天津）建材机械有限公司买卖合同纠纷案仲裁条款无效的请示的答复》等19项司法解释在标题中使用“仲裁条款”一词。尤为值得注意的是，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会公布的《立法技术规范（试行）（一）》中，使用了“定义条款”“过渡性条款”“法律适用关系条款”等术语；而法律条文一词则仅仅搭配“表述规范”来使用，对法律条文中的文字表述规范加以说明。

此外，在地方性法规规章中，条款成为习惯用法。以北京市现行有效的地方性法规规章为例，有《北京市人民政府关于修改〈北京市河道砂石开采管理暂行规定〉等24项规章部分条款的决定》等60篇使用条款一词作为标题，详见表1-1。

可见，法律条款构成了法律文本中基本的、具体的语言表达方式；而且，在限定法律文本中的某一部分特定性质的内容时，使用条款与之搭配已成为习惯用法。因此，从“条款”与“条文”的实际用法区别来看，法律文本中的权利内容应被称为“权利性条款”。

（二）“权利性条款”相对于“权利条款”的概念优势

在学界，也有“权利条款”的用法，但其完整概念是“基本权利条款”。主要出现在宪法研究中：有以此为题的论文，如《我国宪法基本权利条款立法具体化之必要性分析》；也有在行文中使用该词的，如徐继强在《宪法权利规范的结构及其推理方式》一文中指出：“当今各国宪法或国际人权条约都有公民宪法权利（或公民基本权利）条款。”在我国台湾地区，同样有此用法，如张福建的论文《权利条款入宪的争议：梅迪逊（James Madison）、联邦派与反联邦派》，魏千峰的论文《宪法基本权利条款在劳工案件运用之探究》。但依拙见，权利条款不适用于引入立法学研究。原因在于，宪法中的概念界定乃是基于公民的基本权利和基本义务的划分，是从实体内容中所作的区分。而在立法学的视野中，无论是宪法文本，还是其他法律文本中，均不乏权利义务的复合规定，硬是将这类条款内容拆解开来、排除在研究之外显然并不恰当，因而单独称其为“权利条款”或“义务条款”并不合适。

此外，“权利性条款”在我国立法实践中已经有被采用的记录。例如，《广东省人民代表大会常务委员会立法技术与工作程序规范（试行）》第68条中即已明确使用这一概念——“设置权利性条款，应当遵循下列原则……”

三 权利性条款的分类

第一，按照权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度划分，可分为基本权利性条款和普通权利性条款。基本权利是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利，基本权利条款如《宪法》第33条第3款，“国家尊重和保障人权”。普通权利是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利，如《著作权法》第10条规定的著作权人所享有的17项人身权和财产权。

第二，按照权利享有的主体不同划分，可分为个人权利性条款、集体权利性条款和国家权利性条款。个人权利性条款如《宪法》第13条第2款的规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。集体权利性条款可以指向不同的集体组织，如《宪法》第17条第2款规定的是集体经济组织——“集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题”；《企业国有资产法》第16条规范的是企业——“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利”；而《居民委员会组织法》第10条第3款规定的则为居民会议——“居民会议有权撤换和补选居民委员会成员”。国家权利性条款如《专属经济区和大陆架法》第4条第3款的规定：“中华人民共和国拥有授权和管理为一切目的在大陆架上进行钻探的专属权利。”

第三，按照权利和义务对人们的效力范围，可分为一般权利性条款、特殊权利性条款。一般权利亦称对世权利，特点是对权利主体而言无特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得作出一定的行为。如《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。特殊权利亦称“相对权利”“对人权利”，特点是权利主体有特点的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为。如《民法通则》第84条第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”

第四，根据权利条款规定的内容不同，可分为权利定义条款、权利成立条款、权利取得条款、权利归属条款、权利限制条款、权利保护期条款、权利消灭条款等。