第二节 权利性条款的识别标志

权利性条款在法律文本中具有独特的表达方式，从而与义务性条款、责任性条款等区别开来。主要体现在以下两个方面。

一 核心名词的标志

（一）权与权利

权利性条款的首要标志，自然是“权利”字样的使用。如《律师法》第30条第1款规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。”

法律文本在规定具体权利时，也会使用“……权”作为标志词。如《宪法》第33条的规定，“国家尊重和保障人权”；《公司法》第4条第2款中的规定，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”等。

权利性条款中也有将“权”与“权利”混用的情形，如《刑事诉讼法》第14条第1款，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利”。

根据笔者统计，在现行有效的240件法律中（截至2013年1月1日），使用“权利”一词的多达139件。具体统计结果见表1-2。

续表

（二）权益

法律文本中的权利性条款，也常常使用“权益”一词。在“中国法律法规信息系统”中检索，截至2012年12月31日，共有141篇“法律及有关问题的决定”使用了权益一词。如《香港特别行政区基本法》第35条规定：“香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理和获得司法补救”等。

法律文本中也有将“权”与“权益”混用的情形。如《物权法》第65条第2款规定：“国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益”。

（三）自由

尽管学界对人民基本权利的分类见解不同，但无论哪一种学说都将自由视为其中之一。在法律文本中，自由也成为权利的表达形式。如宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

法律文本中也有将“权利和自由”连用的情况。如《香港特别行政区基本法》第41条规定：“在香港特别行政区境内的香港居民以外的其他人，依法享有本章规定的香港居民的权利和自由。”有时，权利性条款中也会在不同分句中并列使用权利与自由。如《妇女权益保障法》第51条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”

（四）平等

在学理上，平等权构成其他人权的基础。在法律文本中，权利也以平等的形式出现。如《宪法》第33条第2款规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”；《婚姻法》第17条第2款规定，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”等。

（五）待遇

享有某种待遇构成权利性条款的特殊形式，标志词有待遇、假期、津贴等。如《社会保险法》第4条第2款规定：“个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况”。又如《劳动法》第62条规定，“女职工生育享受不少于九十天的产假”；第73条第2款规定，“劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴”。

二 表达方式的标志

权利性条款中，与上述标志词搭配使用的动词与句式归纳如下：

（一）有权

在法律文本中，权利性条款以“有……权（利）”为标准句式。如宪法第41条第1款中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”此外，“享有”“拥有”也是常见的动词搭配。前者如《民法通则》第98条规定，“公民享有生命健康权”；后者如《专属经济区和大陆架法》第4条第3款规定，“中华人民共和国拥有授权和管理为一切目的在大陆架上进行钻探的专属权利”。

在“有……权（利）”或是享有权利等之后，亦可能附加状语（如“不受……影响”）或是增加例外规定等。前者如《妇女权益保障法》第47条第1款的规定，“妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与其配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利，不受双方收入状况的影响”；后者如《宪法》第34条的规定，“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。

法律文本中也有省略句式的使用——省略了“有权”。如《社会保险法》第45条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金……”的完整表达应当是“失业人员符合下列条件的，有权从失业保险基金中领取失业保险金”。

（二）可以

“可以”一词一方面可表明主体享有某种作为或不作为的自由权利，如《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第11条第6款规定，“代表对确定的候选人，可以投赞成票，可以投反对票，可以另选他人，也可以弃权”；另一方面也可表示某种资格，如《民法通则》第78条第1款的规定，“财产可以由两个以上的公民、法人共有”。“可以”一词的使用频率较高，仅《物权法》中就用到了80处。

“可”字，作为“可以”的缩略词，也被使用在权利性条款中。如《国籍法》第14条中规定，“未满18周岁的人，可由其父母或其他法定代表人代为办理申请”。“可以”的否定式也常规定在权利性条款中。如《仲裁法》第44条规定：“劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。”有时肯定式与否定式同时出现。如《仲裁法》第46条规定：“裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。”

（三）保护或保障

“国家为权利提供保护或是保障”，也是权利性条款的常用方式。如《老年人权益保障法》第4条第1款规定，“国家保护老年人依法享有的权益”；《妇女权益保障法》第9条规定，“国家保障妇女享有与男子平等的政治权利”。除了“保护……权（权利、权益）”之外，权利性条款也有“对……给予保护”“……受法律保护”的表达方式：前者如《归侨侨眷权益保护法》第19条规定，“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护”；后者如《老年人权益保障法》第42条规定，“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”。

（四）不受侵犯和不受干涉

与国家保护、保障某项权利相对应，权利性条款也有从否定角度来规定的，表述为“不受侵犯”“不受干涉”。前者如《律师法》第37条第1款规定，“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”；后者如《证券法》第138条规定，“证券公司依法享有自主经营的权利，其合法经营不受干涉”。此外，权利性条款还有“非……不受……”的表达方式。如《宪法》第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”

（五）行使

权利性条款中少不了权利的“行使”。如《物权法》第60条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权……”

（六）属于……所有

为了表明某种利益、待遇的归属，法律文本中不乏“属于……所有”的用法。如《物权法》第46条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”需要的注意的是，有学者认为“应当”只能表示义务的设定，从而将权利性条款与义务性条款的识别标识分别认定为“可以”与“应当”。但实际情况并非如此。在法律文本中，确实存在以“应当”表示授予或享有权利的情形。如《著作权法》第10条第17项中规定的“应当由著作权人享有的其他权利”；又如《义务教育法》第31条第2款规定的“教师的平均工资水平应当不低于当地公务员的平均工资水平”。在地方性法规规章中也有以“应当”表明权利的情形：如《北京市乡、民族乡、镇人民代表大会组织条例》第31条规定，“乡、民族乡、镇人民代表大会代表在出席人民代表大会会议和执行代表职务的时候，应当获得必要的物质上的便利或者补贴，所需费用由乡、民族乡、镇财政列支”；《重庆市旅游条例》第38条第2款规定，“旅游者合法权益受到损害，依照本条例应当获得赔偿，旅行社不予赔偿或者无力赔偿的，旅游行政主管部门可以依法使用质量保证金对旅游者进行赔偿”。另有一种情形值得商榷，以《民事诉讼法》第184条为例：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”此处的“应当”既是对申请再审权利的肯定，又是对该权利的限制。如果将上述条款仅理解为义务规定恐怕不妥，因为其在本质上强调的是当事人行使权利的期限。

（七）可享有

“可享有”的用法较为特殊，在狭义的法律层次中仅见于全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条第2款的意见第6条中的规定：“上述具有香港永久性居民身份的子女在年满21周岁后，在符合基本法第二十四条第二款的其他有关规定的条件时可享有香港永久性居民身份。”

这一用法在地方法规规章中有所体现（详细统计结果见表1-3）。如《广东省民营科技企业管理条例》第19条中规定，“对年出口额达到有关部门规定规模的民营科技企业，经批准可享有进出口经营权及出口产品退税等相应权利”。又如《深圳经济特区实施〈中华人民共和国教师法〉若干规定》第25条规定：“具有高级专业技术职称并担任学校或其他教育机构领导职务的教师，每两年可享有一个月的专门或专项学术活动时间。”

在地方法规规章中，也有“可享受”的用法（详细统计结果见表1-4）。如《山东省鼓励台湾同胞投资的优惠政策规定》第1条指出，“台湾地区的公司、企业和个人（以下统称‘台湾投资者’）在山东省投资，除按照国家的有关法律、法规和规定，享受相应的外商投资企业待遇外，还可享受本规定的优惠待遇”。又如《青岛市表彰与保护见义勇为公民条例》第10条中规定：“评定伤残等级后的人员可享受参战伤残民兵、民工的抚恤待遇”。