第一节 权利性条款构建所获得的理论支持来源分析

一 立法学方面的研究

从现有立法学研究对象来看，“主要是对各种立法现象，同时也包括立法规律以及同立法现象和立法规律相关的种种事物”，并可进一步细分为各种类别的立法现象、立法过程中的各种立法现象以及立法规律。相对应地，立法学体系由立法原理、立法制度和立法技术三要素构成。其中，立法原理主要由立法的概念、立法指导思想和基本原则、立法与国情、立法的历史发展等构成；立法制度则主要对应《立法法》的内容，涉及各层级的法律规范的立法主体、立法权限、立法程序、立法监督与法的解释等；立法技术则是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。尽管学理上认定立法技术含有法的名称、法的内容以及语言文字等内容，尽管全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在总结立法工作实践经验、广泛听取各方意见的基础上，针对立法工作中经常遇到的、带有共性和普遍性的有关法律结构、文字等立法技术层面的问题，发布了《立法技术规范（试行）（一）》和《立法技术规范（试行）（二）》，但均未对权利性条款或是权利立法的特殊性给予单独表述和特别青睐。

立法学理论支撑的匮乏，还表现在研究成果的数量上。在中国知网（www.cnki.net，以下简称“中国知网”）中以“权利立法”为篇名进行搜索，截至2013年6月，只有104篇研究成果。其中，以“权利立法”为题名的博士、硕士学位论文共有14篇，详见表2-1。

表2-1 以“权利立法”为题名的博士、硕士学位论文统计

由上表可见，以“权利立法”为题名的博士学位论文只有1篇。从内容来看，只有2篇（《权利主张的识别与评价——从权利立法的角度研究》和《权利秩序的伦理正当性——以精神病人权利及其立法为例证》）涉及权利立法的整体构建，其余12篇均为部门法权利立法的研究。

从专著出版情况来看，以权利立法为主题的专著主要有：常健的《当代中国权利规范的转型》（2000）、“中国刑事诉讼法律修订及人权保护项目课题组”出版的《刑事诉讼中若干权利问题立法与论证》（2007）、杨立新的《中国人格权法立法报告》（2005）、邢玉霞的《我国生育权立法理论与热点问题研究》（2008）、毕雁英的《宪政权利架构中的行政立法程序》（2010）、张光荣的《我国农村集体土地民事立法研究论纲：以保护农民个体土地权利的视角》（2007）、刘志刚的《立法缺位状态下的基本权利》（2012）以及戴庆康的《权利秩序的伦理正当性——以精神病人权利及其立法为例证》（2007）等著作。可见，权利立法的研究主要集中在部门法视野内，对权利性条款构建的总体思路涉及不多。

二 权利理论方面的研究

与上述情况形成鲜明对比的是，权利理论，特别是权利本位的研究取得了极为丰硕的成果。在中国知网中，以“权利”为篇名，共搜索到文献30487篇。其中，以“权利”为题的博硕士学位论文就达2548篇之多；以“权利本位”为题名的论文即有118篇；以“权利理论”为题名的论文也有114篇。相比之下，立法学中的专门权利研究可谓沧海一粟。

权利性条款的构建在立法学方面所获研究支持的匮乏，或许正是因为权利理论本身获得了高关注度。这也从一个侧面反映出我国权利性条款在构建时所获得的理论支撑主要源自法学理论中的权利研究。诚如张文显教授、姚建宗教授在《权利时代的理论景象》一文中所指出的，“权利研究是整个法学的焦点”，改革开放以来，权利研究突破阶级斗争为纲的理论范式，形成了以权利作为法学基石范畴的权利本位论；“新的社会实践源源不断地向立法机关和司法机关提出各种各样权利需求和权利主张，从而不断地向法学家们提出权利理论需要，促使法学家们以回应社会权利需要和法制建设需要的社会责任感和职业责任感而探索和创新”；正是在这一过程中，法学的权利研究始终自觉地关注权利立法的发展，为权利立法“扫清道路，排除障碍，提供论证”。