第10章 法律对文学的保护与规范(8)

其三，关于该书的发表问题。依据我国著作权法的相关规定，作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人行使。该案例中，顾某未征得林某继承人的意见，就出版该作品，显然侵犯了林某继承人的发表权。同时，某大学出版社未尽到合理的审查义务，应与顾某承担连带责任。

其四，关于侵权的认定与损失的赔偿问题。根据上述内容，可以得出顾某确实侵犯了林某享有的以及其继承人享有的著作权。林某继承人有权要求顾某及某大学出版社赔偿损失并公开赔礼道歉。至于损失的具体计算，《著作权法》第48条有明确规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

（二）黄鹤楼楹联著作权案件的深层思考

“昔人已乘黄鹤去，此地空余黄鹤楼。黄鹤一去不复返，自云千载空悠悠。晴川历历汉阳树，芳草萋萋鹦鹉洲。日暮乡关何处是，烟波江上使人愁。”唐朝诗人崔颢的那首脍炙人口的诗《黄鹤楼》不仅曾让大诗人李白感慨“眼前有景道不得，崔颢题诗在上头”而搁笔，而且千百年来一直备受人们喜爱，只是崔颢无论如何也不会预料到，因他的诗而声名远扬的黄鹤楼在20世纪八九十年代还引发了一起旷日持久的楹联著作权案。

1981年，《长江日报》与武汉市园林局联合举办“武汉风景名胜征联”活动，华中师范大学中文系副教授涂某的几副楹联均入选（以下简称“涂联”），其中一副“蛇山大桥头”联为：袅袅白云，不尽帆飞，三峡浪开东海日；翩翩黄鹤，无边霞海，五洲客醉楚天春。

黄鹤楼即将建成开放之时，黄鹤楼重建办公室与《湖北日报》联合举办“重建黄鹤楼征联”活动。1983年5月17日，《湖北日报》发表了汉川县分水镇供销社会计尹某的楹联（以下简称“尹联”）：鹤舞帆飞，两水浪开东海日；楼成景换，五洲客醉楚天春。

后涂某得知尹某的楹联被悬挂于黄鹤楼一楼北门入口处。涂某经过反复比较分析认定尹联为剽窃之作，于是开始揭发尹某的剽窃行为，继而引发了一系列诉讼。

1995年9月4日，武昌区人民法院以不能以字数重复的比例及句式结构、平仄韵律的相同作为判断标准，以及涂某不能证明尹联非独创为由，一审判决尹联不构成对涂联的剽窃。该判决不仅引起中国楹联学会、湖北诗词学会以及华中师范大学的强烈抗议，而且在全国文学界、出版界、教育界也掀起了轩然大波。直到1996年1月23日，武汉市中级人民法院才作出终审裁定，驳回尹某继承人诉涂某侵犯名誉权的诉讼。但该裁定未认定尹联是对涂联的剽窃。由于涂某拒绝与尹某共同署名，黄鹤楼北门楹联的著作权归属国家所有。【4】

此案虽已结束，但尘埃并未落定。尤其是关于尹联是否剽窃涂联的问题依然争论不休。那么，著作权法里的剽窃到底该如何认定？武昌区人民法院以及武汉市中级人民法院的判决裁定是否合理、严谨，仍是一个值得认真辨析的话题。笔者仅就自己粗浅的认识发表一下个人观点。

关于抄袭、剽窃的认定标准问题。在我国的司法实践中，一般根据“接触+实质性相似”作为判断依据。“接触”是判断侵权与否的首要条件，被告是否看见过、接触过原告的作品是一个很重要的证据，当然原告可以提供直接证据，比如，原告曾将作品交给被告看过，包括手稿交付、普通邮箱发送、QQ发送等，如果是手稿交付，须有被告收到的证据（被告签收字条、无利害关系人证明、被告口头承认或录音录像证明），其他数据、电文证据须截屏证明。也可以提供间接证据，间接证据主要是通过推定来认定的，比如原告的作品已经公开发表，且读者面广，被告看到的可能性较大；再如，被告的作品与原告的作品明显近似，即使不组织专业人士对比，亦能看出二者的雷同，原告作品中的独有人物、名称、地点、事件等，他人如未看过不可能雷同，据此来推定被告接触过原告的作品。有的学者认为在举证责任上应当以被告的相反证据才能推翻这个推定，而不能将接触的举证责任分配给原告，否则有违公平原则。【5】

“实质性相似”又如何认定？在社会实践中有些以数量为依据来判断。比如，现在的杂志社审核文章时，都要使用查新软件（俗称打假软件）检查重复率，一般对文章重复率的要求是不得超过10%～20%。再如，课题的重复率要求一般是不超过20%～30%。这纯粹是从数量百分比判断的，但在司法实践中，单纯依据数量并不科学，像案例中的楹联，本身字数很少，无法以数量来判断。即使大部头小说或论文，单纯以字数论侵权与否也是不恰当的，还需要看这些文字的分量或者说质量。比如，苦吟派诗人贾岛的“僧推月下门”与“僧敲月下门”，改革家王安石的“春风又到江南岸”与“春风又绿江南岸”，皆因一字而意境大不相同，此一字可谓画龙点睛之笔。所以，即使字数远不到10%，但如果是核心的观点、内容，那也属于实质性相似。

当然在素材完全相同的情况下，作品只要是独立创作，遣词造句、情节设置、意境内涵各有作者自己的特色，即使内容雷同也不应该断定为抄袭、剽窃。比如，集建筑学家、诗人、作家头衔于一身的民国才女林徽因，还有时尚浪漫、追求自由爱情的上海名媛陆小曼，为她们著书立传的人很多，她们的人生经历也是众所周知的历史事实，所以在具体事件上难免重复，但如果作品显示了作者的独创性，就并不认为是抄袭、剽窃。2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条也有规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立的著作权。

具体到该案件，笔者认为武昌区人民法院未判定尹联抄袭、剽窃涂联也是有一定道理的。前文曾论述过，一个人在创作作品时，总会吸收、借鉴、学习前人的成果，智力成果的获得大都是在前人成果基础之上完成的，在相同文化背景下创作出现巧合的可能性也是存在的。所以在司法实践中，如果没有确凿的证据，法院不会轻易作出抄袭剽窃的论断。

此案也给作者们敲响了警钟，如何防患于未然，如何为自己的独立创作保存证据是值得探讨的，笔者认为在当今计算机替代了手写的时代，电子数据的保存更为必要，在发表前先将作品发个邮件给自己或绝对信得过的人，以证明该作品为自己创作，而后到版权机构进行版权登记获得最直接证据，这些都是比较可行的方法与措施，值得创作者们尝试。

（三）《刘三姐》著作权纠纷的启示

电影《刘三姐》是1960年南宁电影制片厂（广西电影厂前身）与长春电影制片厂联合摄制的彩色故事片。1961年摄制完成并在中国内地公映，随后发行至我国港澳地区及东南亚各国，旋即风靡全球。影片问世至今，久映不衰。据报载，当年在东南亚几个国家都是连续放映上百场，且场场爆满。该部电影可谓旷世经典之作，片中刘三姐那婉转悠扬的歌声，朴实无华却充满生活气息并蕴含劳动人民智慧幽默的唱词至今仍余音绕梁，令观众难以忘怀。通过该部影片，全国乃至全世界人民都知道了广西壮族民间传说人物——歌仙刘三姐，也促使40多年后刘三姐歌谣被收入2006年文化部公布的第一批国家级非物质文化遗产名录。

但是，关于《刘三姐》剧本的著作权归属，几十年来却是纷争不断。影片上署名编导为乔羽，但对此提出质疑的是广西柳州彩调团，1998年4月，彩调剧作者向柳州市中级法院提起诉讼。后经有关部门调解，长春电影制片厂和乔羽同意在今后出版电影《刘三姐》的光盘中增加“根据广西柳州同名彩调剧改编”的字幕，广西柳州彩调团于1999年7月撤诉，一场纠纷画上一个小句号。但到了2000年5月，广西人邓昌伶的子女邓弈、邓仪、邓绮秀、邓翊向南宁市城北区人民法院提起诉讼，将当年彩调剧《刘三姐》创作小组的成员邓凡平、牛秀、包玉堂、龚邦榕等人和广西柳州彩调团告上法庭，要求法院确认被告创作、表演的彩调剧《刘三姐》为原告父亲剧本的改编作品，原告依法享有原著署名权；确认被告编辑、发表、歪曲、篡改《刘三姐》作品的行为属侵权行为；判令被告公开赔礼道歉，并赔偿经济损失。那么，《刘三姐》著作权案件来龙去脉到底是怎样的呢？

邓昌伶，1911年生于罗城，1937年毕业于上海复旦大学正风文学院，1947年在宜山创办了克强中学，也就是现在的宜州第一中学，邓昌伶时任校长兼授国文。在宜州民间到处传诵着刘三姐的故事，河面船头上也飘荡着山歌。在这种环境下，丰富的民间素材激发了邓昌伶无限的创作热情，从1948年到1953年，他经过精心构思，创作了刘三姐传歌、对歌、抢亲及成仙等情节，塑造了美丽善良、聪明机智、不畏权势的壮族少女“刘三姐”形象。邓昌伶的女儿邓仪回忆说，小时候父亲经常带几个子女到下视河去玩，指着河边的风景给他们讲刘三姐的故事。“刘三姐在这里砍柴”“刘三姐在这里对歌”，这些充满想象力的故事，在孩子们的心灵上留下了深深的烙印。邓仪说，那时候所有的民间传说里，歌仙名字都叫刘三妹，直到父亲创作剧本时，才把刘三妹改叫刘三姐，这清楚地表明父亲是刘三姐故事的编撰者。

1957年，邓昌伶将修改后的剧本《刘三姐》送到广西文化局，该局将剧本转给了当时的广西戏曲改进委员会，该会向柳州彩调团推荐了这一剧本。柳州市彩调团接到广西戏曲改进委员会转来的邓昌伶《刘三姐》剧本之后，于1957年10月写信向邓昌伶表示：“该剧内容很好，方言丰富，颇有地方色彩，经我团艺委会研究认为，适合我团演出，因此在征得你的同意前将这个剧本抄录下了。现我团初步计划邀请当地文化干部及新文艺下作者共同研究将这本剧本适当修改补充一下，是否允许尚须征得您的同意。”邓昌伶收到来信后复函同意改编，并将《刘三姐》剧本创作资料全部寄给彩调团。然而1958年10月，彩调团又致函邓昌伶，告之剧改工作未能如期进行，表示找到剧本原本后邮回给他。

令人意外的是，1959年，柳州市彩调团演出了彩调剧《刘三姐》，而邓昌伶发现该剧的主要剧情与自己的剧本相似，署名却是“柳州市刘三姐创作组集体创作”，这令邓昌伶震惊不已。为此，邓家两辈人走上了漫长的维权之路。

与此同时，为国庆献礼而创作的彩调剧《刘三姐》也经历了非常曲折、复杂的诞生过程。从开会决定创作到实际整理、撰写，从资料搜集到民间采风，创作队伍不断扩大，剧本也是几易其稿。1992年1月，创作者们再次深入基层采风，修改出了第九稿，编入199年出版的《刘三姐丛书》。创作组为彩调剧《刘三姐》可谓精心雕琢了30来年。据考证，彩调剧《刘三姐》是第一个公开发表及公开演出的关于刘三姐传说的剧本。

针对彩调剧《刘三姐》，邓昌伶曾两次主张权利。邓昌伶认为，自己的剧本创作出传歌、对歌、抢亲、除恶、成仙等剧情结构、主要情节、主要人物，其中的人物设置及人物性格基本成型，而彩调剧中沿袭了这些主要结构，仅在细节方面作了完善和修改，因此应承认自己的创作者身份。彩调团创作组成员认为，为了创作剧本，彩调团多方调集力量，派出人员深入民间进行采风，剧中出现的100余首歌曲，都是经过反复修改打磨而成的。两剧的主题、人物、结构都不同，而且对比两个作品，没有一句歌词是相同的。因此，他们的创作与邓昌伶无关。

从1959年至1963年，邓昌伶先后给广西壮族自治区党委宣传部、国家文化部写信，反映《刘三姐》抄袭和改写问题。自治区文化局进行了调查核实和对比，认为前后两个剧本有参考启发的作用，但后者并非抄袭前者，两者在唱腔、剧情处理、人物刻画等方面都有很大不同，回信答复对此纠纷不予处理。邓昌伶在失望之余，表示今生再不谈刘三姐，并将存稿付之一炬。1973年，邓昌伶带着遗憾去世。他在临终前嘱咐子女们，一定要继续为他申诉，总有一天真相会大白于天下。

电影《刘三姐》在1961年公映后，引起海内外的轰动。然而彩调剧作者发现，除结尾外，电影的整个故事脉络与彩调剧并无大异，角色设置也与彩调剧大致相同。据彩调剧作者统计，电影共有山歌113首，有66首抄（改）自彩调剧，但电影署名为编导乔羽。1991年，我国著作权法刚刚颁布实施，彩调剧作者就电影署名问题同乔羽商榷，由于种种原因，未能达成共识，于是彩调剧作者开始写信给乔羽及长春电影制片厂，就电影署名问题讨说法。后来就有了上文彩调团与长春电影制片厂及乔羽的诉讼。