第54章 中国近世文化史补编(7)

我国自设新式法院，不许外人观审，律师亦限用中国人，外人如必欲行其观审之权，则只有就行政官起诉耳。然多乐就新法庭者。民国八年（1919）五月二十三日始公布，无领事裁判权国人民民刑诉讼章程，九年（1920）十月三十日及比利时条约宣告废弃后，尝两次修正章程，规定此项审理，均归新式法院，无者须送附近之新式法院，路遥或有不能移送情形者，呈报司法部核办管收及监禁，亦用新式监狱及拘留所，无者则以适宜房屋代之。

咸丰八年（1858）中英条约第二十一款，规定外人住所船只非经其国领事许可，不得搜查，即有中国罪犯潜入其中者，亦必照会领事，查明实系犯罪，然后交出。外人以住屋船只庇护逃人，实基于此。至外人所雇用之华人，亦必领事许可，然后可以逮捕。则又条约所无，而洋泾浜章程阶之厉者也。又照条约，中国警察本得逮捕外人（惟逮捕后须交该国领事），惟租界警察由外人办理，逮捕之权，遂为所有。至上海则虽欲逮捕居住租界之中国人，亦必经领事签字，由会审公廨预审，方能解交中国官署矣。故租界不除，即领事裁判权撤消，我国法权亦尚不能无损也。又咸丰八年（1858）中英条约第九款，中法条约第八款，均规定外人之至内地者，领事裁判权亦不丧失，故苟犯罪，亦必须送交就近领事官，沿途只得拘禁，不得虐待。此亦外人之至内地者，所以恒为人民所疾视也。

中英通商章程谓两国人民相控，领事应先行调处他国之约，亦多有此说。于民事多用之，而在上海之法人，用之尤多。大抵始由领事调处，不能宁息，则由领事会同中国官员调处。所会同之官，初无一定，自交涉员以下皆可。凡外人控诉华人者，如不服判决，旧以上海道为上诉机关。后易之以交涉员、领事亦得观审，更不服，则法无上诉机关，惟可移至京师，由该国使臣与外部交涉耳。华人控外人而不服领事之判决者，可依其国之法上诉，惟事不易行耳。

领事裁判之名，初不符于事实，中英天律条约第十六款，明言英国人民有犯事者，由英国领事官或委员惩办。当时华文译本，但称由英国惩办而已。其后芝罘条约，于此特重加声明（第二款）。英、美、意、挪威、日本，在我国皆设有法院（英有高等法院在上海，系于1904年所设；美以上海领事兼法院司法委员，其等级与地方审判厅同，每年至天津、汉口、广州各一次，亦得至各领事馆开庭，其制始于1906年；意国法院附设于领事馆中；挪威则上海总领事即为法院法官，以有法官资格者为之；日本领事亦有一定资格，其审级与初审法院同），余则皆以领事判决，或派会审员副之。上诉或在其本国或在中国附近（如法在河内、西贡，葡在澳门卧亚），终审除荷在巴达维亚，日本在旅顺、汉城、台湾外（侨寓东三省之日人，上诉在关东高等审判厅，终诉即在该厅内之最终上诉庭；在间岛者，上诉在汉城之高等审判厅，终诉在汉城大理院；在中国南方者，上诉在台湾高等审判厅，终诉亦在该厅之最终上告庭；在中国中部者，上诉在长崎高等审判厅，终诉在其本国之大理院），皆在其本国。英、美、法、日皆有监狱，以禁短期罪犯，他国罪犯，或寄此四国狱中，或寄上海租界西牢，或送致其本国，法律皆从其本国，亦有参酌地方习惯，或用条理，或依国际法。用外国法者，领事亦有因该国法律许可，得定章程，令侨民遵守者。各国律师均得出席于其本国之法庭，在他国则以相互为条件，此在我国各国领事裁判权之大致也。

领事裁判权之行于近东，以彼此所奉之教不同为口实，然虐待异教徒，土耳其等国有之，我国无有也。或谓由彼此习尚不同，则我于彼，亦应有此权矣。又靳而不与，何也？故其所借口，仍在我法律及司法制度之不善也（其所列举，约有数端：刑罚残酷一也。监狱不善二也。司法行政不分三也。官吏歧视外人四也。连坐之法，累及无辜，五也。罪未定而先用刑讯，六也）。此说诚非尽诬，然此制之存于我有害，于彼亦未必有利，其害于我者，则主权之受损，一也。外人之横行，二也。领事官究非法官，用法不尽能持平，不免偏袒其本国人，华人又不谙其诉讼程序，不免受损，三也。华人及其财产，在领事馆注册，即不受中国法律治理，四也。有外籍者，欲享外人所不能享之权利，则自称华人，逮其犯事，又请外国领事保护，五也。外人以其住宅船舶庇护中国之逋逃，六也。中国与各国无交还罪人之约，各国之间亦然。以致罪人往往漏网（外人亦有逃入华界及他国人住宅者），七也。彼之不利，则法律错杂，一也（两造为原被告异，其权利义务异）。除停止审理及移交其本国领事外，无惩治原告之法，原告或藐视被告国之领事，二也。被告反诉，即须在别一领事处，两领事判决或不同，则窒碍难行，待之则迟延已甚，三也。数国人共犯一罪，必由数国领事，各自分别审理，不便尤甚，四也。上诉太远，即如英美在中国有法院者，相距较远之侨民，赴诉亦甚不便，五也（证人证物远不能致，即赴诉，亦甚难审理）。领事所辖太广，亦甚遥远，六也（如意在中国领事有五，上海领事兼管苏皖闽浙山东之侨民，汉口领事兼管两湖四川江西河南陕甘，天津领事兼管直隶山西，哈尔滨领事兼管东三省，广州领事兼管两广云贵，以此而言，赴诉诚觉远哉遥遥，虽云领事可至他处开庭，然其事亦甚难行也）。且外人之来，本为通商，通商之局，今后决不能限于数口岸。然领事裁判权不除，中国终不能许外人杂居内地，则尤其大不利者也。职是故，领事裁判之制，固我之所痛心，亦彼此所疾首也。

辛丑和议成后，重订商约，英（第十二款）、美（第十五款）、日（第十一款）三国皆有俟我法律完备，司法制度改善，即弃其领事裁判权之条。光绪三十四年（1908），瑞典条约第十款，则谓各国皆允弃其领事裁判权，瑞典亦必照办。民国七年（1918），瑞士条约同。民国十年（1921）九月二十六日墨西哥照会，允于将来修改。1899年墨西哥条约，明载放弃领事裁判权条文。民国四年（1915）二月二十八日智利条约，于领事裁判权，未曾提及。民国九年（1915）六月一日波斯条约，则明定无领事裁判权。欧战后德、俄、奥、匈诸国丧失其领事裁判权者，亦皆于条约中订明。即日本以兵力胁我，所订民国四年（1920）五月二十五日之约，亦有南满东蒙地方司法改良，日侨即统归中国审理之语。故领事裁判权迟早必废，不过如我国今日司法情形，而欲外人之即肯放弃，则非如俄、德等之遭遇事变，恐亦难旦夕期之。为我计者，当尽力改良司法，而交涉则宜各别为之。巴黎和会、太平洋会议两次提案，一则空言无补，一则转使人协以谋我，则殊为无谓耳（调查委员之来，南方政府以领事裁判权应即撤废，无待调查，拒之是也）。

领事裁判权而外，又有所谓会审公廨，其事起于同治七年（1868）之洋泾浜设官会审章程，而其事权旁落于外国领事之手，至今华人诉讼，亦受外人干预。则鼎革之际，华官之弃职为之也。初上海之既开埠也，两江总督、江苏巡抚会奏，令苏松同知移驻上海，专管华洋事件。是时士大夫多深恶洋人，称租界曰夷场，以涉足其间为耻，居其地者，仅极贫无籍之民，租界甚寥落也。逮太平军起，沿江之民避难者，多至上海。咸丰三年（1853）刘丽川又陷上海县城。于是上海之民，亦多避入租界者，租界居民始繁。其时中国官吏，遁逃租界内，居民无治理，英美法领事乃自定条例以治之，并进而裁判华人案件矣。同治七年（1868）上海道与三国领事订定章程十条，遴委同知一员，常驻洋泾浜，管理华洋诉讼，即俗所称华洋同知者也。其章程第一条云：“遴委同知一员，专治洋泾浜，管理各国租地界内钱债、斗殴、窃盗词讼各案，立一公馆（此即后来所谓公廨者），置备枷杖以下刑具，并设饭歇。凡有华民控告华民及洋商控告华民，无论钱债与交易各事，均准其提讯定断。照中国常例审讯，并准其提讯定断及发落枷杖以下罪名。”第二条云：“凡遇案件牵涉洋人，必应到案者，必须领事官会同委员审问，或派洋官会审。若案情只系中国人，并无洋人在内，即听中国委员自行讯断，各国领事官，毋庸干预。”权限原自分明，惟第三条规定受雇于洋人之华人及第六条规定无约国人民之讼案者，不免丧失国权耳。当时此项章程，系由上海道禀陈两江总督，由两江总督奏请，饬下总署，照会英使，然后由上海道宣示，不过行政处分，在内非法律，对外非条约，本可由行政官署更改废弃者也。此后除租界所生刑事案件，捕房解至公廨者，亦由领事派员参与（上海人称之曰早堂。其民事案，由华员独审，则称晚堂），为越出权限外，余皆照章办理。公廨经费由上海道拨给，上诉亦在上海道，固纯然中国法庭也。洋泾浜章程之订定也。法领事谓其第十条与条约冲突，故未签字，明年就法领事署，别设会审公廨，然其章程亦多援用沪道所定。光绪二十四年（1898），租界地址扩充，三十一年（1905）以领事要求，各国公使商决，续订章程十一条，未为中国所承认，然实则多已照行（与于此役者，为英美德奥意俄荷比日韩十国）。是岁停止刑讯，乃以五年以下之徒刑为公廨发落之限。其实旧时徒刑，最重不过三年。所谓枷杖，乃指违警之轻罪（杖以笞代）。旧时罪重于此者，均归上海县审断（命案亦由县相验），以知县品卑于同知，而为正印官也。此次之改变，公廨越权多矣。然亦未满足其遂，为外人侵我法权之伥也。辛亥扰攘之际，外人乘之侵我主权，会审官变为由各领事会同聘用华会审官，正一人，副四人，洋会审官一人或二人，华人民事案，亦由其会审，除无期徒刑及死刑，预审后移交中国外，其余悉由其判决，徒刑有至二十年者，上诉在公共租界，或即由原审官，或则易人重审。在法租界，则以资格较深之员复审，亦不复上诉上海道尹与交涉员矣。审理虽以租界为限，然停泊上海之船只，亦在审理之内。别有检察处（类中国法院之书记厅），处长一人，员十二人，皆由工部局推荐旅沪外人，由各领事会同委用。内分交保处、收支处、总写字间、洋务案处、车务案处。总写字间者，办理刑事案件者也。属于华官者，有华官办公处，官秘书一人，科长三人，书记若干人。廨官俸给，均在上海道存款内划交，其他费用在罚金中提取。华会审员既非法官，洋会审员亦徒熟华事，不知法律，所用法律既杂，又或参酌习惯，判决先后互异，律师非遍通各国之法，不能承当，需索特甚，诉状堂供皆须兼用中英文，所费既多，办理尤滞，案积如山，民事有延至一二月，然后审理者。恃强攘权而又不能善其事，即外人亦莫不齿冷也。