第53章 中国近世文化史补编(6)

第六章 刑法篇

宣统元年（1913）定法院编制法。预备立宪案定光绪三十六年（1910）颁布新刑律，三十九年实行。是年颁布民商律、刑民事诉讼律。四十一年（1915）实行同时编订法律。民国成立，因而改良之，仍设修订法律馆，颁布单行法多种（如国籍法、商会法、商标法、商业注册条例、公司注册条例、商事公断处章程、证券交易所章程、物品交易所章程、会计师暂行章程、森林法、狩猎法、矿业条例、著作权法等）。然根本大法未立（吾国之根本大法，萌芽于民军起义时，各省都督府代表所定临时政府组织大纲，参议院成，修改之为临时约法，其五十四条，规定宪法由国会制定。逮国会开，而赣宁之役起，于是有先选总统，后定宪法之议。总统选出，而国会解散。袁世凯召集约法会议，修改临时约法，名之曰中华民国约法，世称之曰新约法。黎元洪为总统，恢复临时约法，召集国会，宪法会议亦续开。未几张勋胁元洪，解散国会，议员自行集会于广州，又开宪法会议，迄亦未成。直奉战后，徐世昌去位，黎元洪复职，撤销解散国会之令，国会再开，至十二年〈1923〉十月一日而宪法乃成。时直系曹锟为总统，南方诸省拒之，曹锟败后，段祺瑞为执政，召集国民代表会议。其条例第一条云：临时政府为制定宪法及其施行附则，召集国民代表会议云云。则亦未承认国会所定之宪法也），民刑商法亦未完善（新刑律草案系清末修订，法律馆所拟，光绪三十三年〈1907〉八月成，由各部各省加以签注，宪政编查馆核订，资政院通过，其总则宣统二年〈1910〉十二月颁行。民国元年〈1912〉三月十日大总统令，从前法律及新刑律，除与国体抵触各条外，均准暂行援用。其民法清末拟订未成，而民刑事诉讼法则成于光绪三十二年〈1906〉，而未颁布。商律起光绪二十九年〈1903〉三月，命载振、袁世凯、伍廷芳拟订，是年商部成商人通例及公司律，民国皆修改颁行。三十二年〈1906〉又成破产律，则民国亦迄未颁布也。民国十年〈1921〉十一月十四日大总统令，将民刑事诉讼条例，施行于东省特别法院。明年一月六日又令，自是年七月一日起，通行全国，二十五日又公布民刑事简易程序暂行条例，其后国务会议又议决准法制局呈。民国十四年〈1925〉修订法律馆所拟民律案、总则编、民律案续编、票据法案，及清宣统元年〈1909〉修订法律馆所拟商律商行为法案、海船法案，及民国四年〈1915〉法律编查会所拟破产法案，均准参酌采用，仍饬修订，法律馆将该项法案分别妥为厘订，呈请颁布），而惩治盗匪法（三年〈1914〉十一月二十七日颁行，十一年〈1922〉十二月司法部以部令废之，而河南、湖北、江苏各军事长官反对。十二年〈1923〉三月三日大总统又以命令复之，惩治盗匪审讯全由县知事，京兆呈准司法部，外省呈准省长执行。高级军官驻处，距审判厅、县公署在百里以上，或时机紧急时，亦得审讯，呈准最高级直辖长官执行），治安警察法（三年〈1914〉三月二日颁行，所以限制结社集会公众运动，收藏军器等，轻者由警厅、重者由法院处理），戒严法（元年〈1912〉十二月十五日颁布戒严，由司令官发布），出版法等（三年〈1914〉十二月四日颁行，十五年〈1926〉废，此法规定警察官得没收出版物），颇伤峻刻，兼之警察权限太广（违警罚法，四年〈1915〉十一月七日颁布，罚则有六。曰训诫，曰罚金，曰拘留，曰没收，曰停止营业，曰勒令歇业。罚金自1角至15元，拘留自1日至15日，然涉及二款者，罚金得增至30元，拘留得增至20日，京师又倍之。第二十六条，与警署以逮捕之权，而无立讯取保待传等规定，则人人可以细故被拘已。中国警察，普通者为京师警察、地方警察、县警察，谓省会及商埠之警察也。其官制，皆三年〈1914〉八月二十九日所公布。治安警察章程公布于六年〈1917〉九月二十六日，此外有司法警察，有水上警察，而铁路税务处、盐务署、烟酒事务署等，亦皆得行警察权。警察处分为行政处分，只能诉之上级行政官，而不能诉之普通法庭也），颇损人民之自由，尚有待于改订也。

审判之法，清季所行为四级三审制。四级者，大理院、高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅。三审者，初审在初级厅，上诉止于高级厅；初审在地方厅，则上诉终于大理院也（惟内乱、外患、妨害国家三罪，以高等厅为初审，大理院为复审，为四级二审）。审判厅皆与检察厅并设（大理院及总检察厅设于京师，高等审判检察厅设于各省，大理院得就高等厅内设分院，高等地方皆得设分厅）。盖采德日之法也。鼎革以还，亦就其法而加以改进，未设审判厅处，皆于县署附设审检所。民国三年（1914）裁之，并及初级审判厅，减地方厅之权，而就县公署设简易庭，以承审员、县知事司审判（其条例系民国三年〈1914〉四月五日公布，县知事受高等审判厅长监督，承审员由县知事呈请高等厅长任命，其上诉在邻近地方厅及高等厅。非新式法院，律师不得出庭，见民国二年〈1913〉二月十六日司法部令）。其制迄今未革，民国六年（1917）五月尝命全国各县皆设县司法公署，以理初审事件，不问事之轻重，以司法部考试合格者，与县知事并行其事，然设者寥寥也。东省特别法院，设于民国九年（1920）十月三十一日，初以治俄人，其后凡无领事裁判权国之外人，皆归审理焉（高等及地方审判厅各一，在哈尔滨，分庭三在满洲里、海拉尔、横道河子）。平政院为民国所创设，凡行政诉讼及诉愿至最高级行政长官，而仍不服者，则控诉于此（私人对政府主张权利，仍归普通法庭）。审判处设于内外蒙古（处长为简任职，得以道尹兼，审理员若干人，由都统选任，由司法部长呈请任命，热、察、绥、库伦、恰克图、乌里雅苏台、科布多、唐奴乌梁海皆设之）。新疆则沿清末所设之司法筹备处，不服县之判决者上诉焉（再上即至大理院）。在内地省长有监督司法行政之权，在内外蒙古，则由热、察、绥都统，外蒙古宣抚司监督。司法官（考试章程系民国六年〈1917〉十月十八日公布），书记官（考试章程民国八年〈1919〉六月二十日公布），承发吏（民国九年〈1920〉五月十六日公布）、县司法公署审判官（民国六年〈1917〉五月一日公布）、承审员（民国八年〈1919〉六月二十日公布）皆考试而后任用。律师公会之法，系民国六年（1917）十月十八日颁布，无领事裁判权国之律师，得代理其国人之诉讼，有暂行章程（系民国九年〈1920〉十二月十四日所公布）。

新刑律所用刑罚分主刑及从刑，主刑可以独科，从刑则必随主刑。主刑五，曰死，用绞刑于狱中行之；曰无期徒刑，除假释赦免外，终身监禁；曰有期徒刑，一等自10年至15年，二等自5年至10年，三等自3年至5年，四等自1年至3年，五等自2月至1年；曰拘役，自2日至1月；曰罚金。从刑二，曰没收（违禁之物，犯罪用之物，犯罪所得之物，以无他人之权利者为限；曰裭夺公权其类有六，一服官，二选举，三受勋章，四入军籍，五为学校职教员，六为律师。裭夺有一部全部之分，时间亦有远近，必犯徒刑以上刑，始得裭夺公权）。

美国太平洋会议时，中国曾提出撤销领事裁判权案，议决与会各国各派委员一人，组织委员会，考察在中国领事裁判权之情形及中国之法律、司法制度、司法行政，将考察所得，报告各国政府，其改良之法，以及他国辅助中国改良，及渐次撤销领事裁判权之法，委员会认为适宜者，并得建议于各国政府（惟采用与否，各国皆得自由。所谓各国，中国亦在内）。此案议决于民国十年（1921）十二月二日，始在北京开会，至五月十日出京调查，历汉口、九江、江宁，抵上海，更经青岛至哈尔滨及吉林参观其法院监狱看守所，九月十六日将报告书签字，全书凡分四编。第一编述各国在华领事裁判权之沿革及其现在情形；第二编述中国之法律及司法制度、司法行政；第三编加以评论；第四编则建议也。就其第三、四编观之，实足为我它山之石焉。按该报告书所不满于我者，曰无根本法（总统发布法律，系根据约法，而今约法失效，则凡所发布之法律，皆无根据）。曰军事法令及审判权力太大（案我国审理军人者，由陆海军高等军法会审，设于陆海军部审理，将以上陆海军军法会审就军队所驻之地设之，陆海军别有刑事条例，然非军人而犯此条例者，亦适用之。而军人则只由军法审判，是平民受治于军法，而军人不受治于法庭也。加以戒严之权在于军人，其审讯也，既无律师出庭，并且禁止旁听，又无上诉机关，并无解严之后，得由普通法院复审之规定。而得施棍刑，至于600，平民权利，存者亦仅矣）。曰重要法律，多未制定，而已公布之法，多援引未公布之法，使人无所适从，又施行细则，颁布太迟，或竟不颁布（委员会建议宜速修正者为刑法，速颁布者为民法、商法、银行法、破产法、专利法、公证人法、土地收用法）。曰各省多自定章程颁行（如当时东三省自定伪造操纵军用票者处死刑之法）。曰以行政官监督司法（谓省长等）。曰新式法院太少（当时共150），兼理诉讼之县知事太多（合计约1800）。新式监狱之数，当时为63所，此外则法院附设看守所，以羁禁刑事未决之犯及民事被告，典狱长、看守所长由检察长监督，职员亦由考试任用，其余皆旧式监狱矣。承审员由其选用，律师又不许出庭，判决多由口头，而罚金自60元，拘役自30日以下，只许行政诉讼，人民权利无所保障。曰警察得行检察权，得为行政处分，又多越权受利之事（警察得逮捕人民，又得与检察官同时从事侦查）。曰人才太乏、经费太少，以是薪俸未足养廉，监狱官尤甚，又以此故，法院不能多设。统计须400万人，乃有一新式第一审法院，30万人乃有一县知事公署，且多以地方厅摄初级厅，高等厅摄地方厅之事。平政院则全国只有一所，交通又极不便，诉讼太难。曰未决犯人之保释太难，拘押民事被告太无限制。曰内地用刑讯及虐待囚徒之事尚多。曰国民不甚了解新法律，故新法虽颁，旧法依然通行。其所痛心疾首者，尤在军人。谓其戒严，初不宣布，军事裁判既操其手，又多侵越司法之权，即杀人多用斩刑，可见其肆无忌惮（案除惩治盗匪法外，无斩刑）。其所最称许者，则为新式法院及监狱，谓诚足以治理欧美人而无惭色也。观于他人之评论，而我当知所以自奋矣。

领事裁判权为法权未明时之遗制，17世纪即绝迹于欧洲，而存于地中海东南岸诸国，其根据由于积习相沿，而在远东，则概由于条约（如中国、日本、朝鲜、暹罗）。中国之畀外人以领事裁判权，始于英（五口通商章程十三款。又咸丰八年〈1858〉天津条约，光绪二年〈1876〉芝罘条约）。而美国（道光二十四年〈1844〉条约第十六、第二十一、第二十四、第二十五、第二十九各款，又天津条约及光绪六年〈1880〉条约）、法国（道光二十四年〈1844〉约第二十七、第二十八款，天津条约第三十八、第三十九款）继之其后。各国得此权者，还有德国（天津条约第三十五款）、俄国（天津条约第七款）、瑞典（道光二十七年〈1847〉广州条约第二十款，又光绪三十四年〈1908〉条约）、挪威、意大利（同治五年〈1866〉天津条约第十五、十六、十七款）、丹麦（北京条约十五款）、荷兰（同治二年〈1863〉天津条约第六款）、比利时（同治六年〈1867〉北京条约第十六款）、瑞士（民国七年〈1918〉六月三日条约，此中国畀外人以领事裁判权最后者）、墨西哥（光绪二十五年〈1899〉条约）、巴西、秘鲁（天津条约第十二条）、日本（同治十年〈1871〉之约，两国皆有此权，中日战后，乃为彼所独有）等国，事有先后，约文亦不一律。然各约多有最优待国之条，彼此得互相援引，故其办法略有一定也。

凡原被告均系外国人，而其国籍同者，即由其国领事审判。若均为外人而国籍异者，则由该两国自行立约办理，中国不过问（通常亦系向被告之领事控诉）。原被告有一人为华人，则华控洋在其国之领事，而中国官员得观审。洋控华在中国官署，而其国领事得观审，此皆定之于条约者也（观审之权见于条约者，为光绪六年〈1880〉中美条约第四款，惟历来所行，亦多由习惯，而至不尽根据于条约也）。无约国人控有约国人，当向有约国领事自不待言，其有约国人控无约国人，或两无约国人相控，则仍归我国审判，惟邀一外国官员陪审，此则洋泾浜设官，会审章程（见下）阶之厉也。