说说周泽“这事儿”
庚子年注定不平凡！一场大疫情席卷全球，损失惨重，几乎没有哪个国家能幸免……好不容易盼到了疫苗，人类刚刚看见一丝曙光，不料英吉利岛上又出现毒株变异，更大的阴影来了，还没舒展几天的心顿时又悬了起来。
在国内律师行当里，周泽注定不是个“省油的灯”，放着好好的教授、记者不当，非要跑到律师行当里“抢饭碗”“蹭名头”。庚子年各行各业都不易，律师业同样难，大家都盼着尽快走出庚子年魔圈，不料他又闹出一场将被停业一年处罚的“大戏”……而且没想到引发的社会关注度大大超出了几乎所有人预料，我敢肯定也一定超出了朝阳区司法局的预料。看来想不出名都难了！原本只是律师界的名人，一不小心蹿出法律界成了全社会的名人、国际名人……
近几天已经有很多“热心人”写了很多文字呼吁、关注……各自从不同角度表达意见。虽说“仁者见仁、智者见智”，但绝大多数观点都反对处罚，力挺周律师，当然也不免会宣泄一下情绪。周泽“这事儿”就案件本身而言，不过是成百上千个律师被处罚的案件之一，但在此时此刻这样一个特殊环境和特殊时期，社会意义就非同寻常了，绝不是一件小事儿。作为同行、朋友，我觉得有必要尽可能客观、中立、理性地说说周泽“这事儿”。毕竟理想很丰满，现实很骨感，解决问题必须回到理性和法律的轨道内。
一、我不完全赞同周律师自己的辩解观点
周律师率先发文提出四点辩解意见。第一，此次公布的刑讯逼供视频，不是什么案卷材料，而是准备提交的辩护证据。第二，公开被公安机关定性为“拒不供述其涉嫌诈骗的犯罪事实”的吕先三律师“诈骗”案刑讯逼供录像，是一种辩护行为。第三，公开披露侦查人员的刑讯逼供行为，是作为公民对国家机关及国家工作人员的公开批评和控告，是受《宪法》保护的合法行为。第四，公开披露侦查人员的刑讯逼供行为，是一种对社会有益的行为，应该受到鼓励……
尽管周律师是当事人，对自己行为的性质应该最有发言权。但我对四项辩解意见只赞同后两项，前两项并不赞同，理由如下。
第一，刑讯逼供视频当然属于案卷材料，这不应该有争议。视听资料是《刑事诉讼法》第50条规定的八种证据之一，是由侦查机关收集制作，由检察机关向法庭移送提交的证据，肯定属于案卷材料的一部分。《律师办理刑事案件规范》第33条中规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。视听资料当然属于证据材料，也自然属于案卷材料。辩护律师向法庭提交的辩护证据有自己收集的，也有公诉机关移送的，而且绝大多数都是公诉机关移送的。只要是公诉机关移送的，就应该是案卷材料。一审结束后，律师自己收集后向法庭提交的证据材料被收入一审卷宗后同样属于案卷材料。不能因为辩护律师作为辩护证据提交就否定其属于案卷材料的属性。
第二，辩护行为享有豁免权是通行规则，但不是所有的辩护行为都享有豁免权，只有法律不禁止的辩护行为才享有豁免权。如果一种辩护行为被法律禁止，虽也属于辩护行为，但并不享有豁免权，至少在我国是这样的。因此，以辩护行为享有豁免权而否定可受处罚性显然是难以实现的。
对于第三、四项辩解意见我完全赞同。但是需要帮周律师对第三项理由做一个加强版帮助。我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……任何人不得压制和打击报复。……”我国《刑事诉讼法》第14条有现成规定：“……诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”我认为这条规定最为直接，可以成为周律师的“护身符”。
二、周律师能不受处罚的路径
周律师被停业一年这个处罚本身并不算很严重，本案之所以引起社会舆论高度关注其实完全在于其所引发的普遍社会意义和价值，具有一定的风向标意义，当然不能等闲视之。
从法律和现实层面考虑，使周律师免受行政处罚无非有两条路：第一，从法律和事实上证明该行为不应受到行政处罚；第二，虽然该行为在法律上具有可受处罚性，但处罚机关可以综合考虑其他因素而不予处罚，这在法律上没有任何障碍。因为行政处罚不同于刑事犯罪处罚，行政机关完全拥有这样的权力，即便是已经生效的《行政处罚决定书》，行政机关也同样有权不去执行。
网络上呼吁的朋友大多数都在从第二条路争取、呼吁，我认为还是应该把主攻方向放在第一条路上，第二条路走通的可能性不大。
从朝阳司法局的《行政处罚听证告知书》来看，拟实施处罚的法律逻辑应该没有大问题，我相信是经过深思熟虑的，绝非轻率之举。《律师法》第49条、《律师执业管理办法》第38条、《律师办理刑事案件规范》第37条，三者之间互为依存，环环相扣。
《律师法》第49条设定的处罚行为是：“以其他不正当方式影响依法办理案件的”，《律师执业管理办法》第38条规定了四种影响依法办案的不正当方式，周律师的行为被认定为第四种：违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。法条对该行为设定的前提是“违反规定”，那么究竟违反了哪个规定呢？《律师办理刑事案件规范》第37条……逻辑衔接几乎无懈可击。
真的无懈可击吗？当然不是，至少我认为不是。
我只是说法律逻辑没有大问题，但这并不意味着对法律或者规范所包含的意义也没有问题。处罚的合法性不仅是法律逻辑上的衔接，更主要的是对法律规定本身的理解与阐述科学合理，特别是不能与其他相关法律规定相互矛盾。
三、真的“违反规定”了吗？
《律师法》第49条设定的可受处罚行为是“以其他不正当方式影响依法办理案件的”，故据此处罚的前提依据是《律师执业管理办法》第38条规定的四种“以下列不正当方式影响依法办理案件”情形，周律师的行为属于第四种：违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。而这个条款设定行为可受处罚性成立的前提是“违反规定”，那么究竟违反了哪个规定？虽然《行政处罚听证告知书》没有说，但潜台词肯定是《律师办理刑事案件规范》第37条。因此，该行为可受处罚性评价源头就是究竟是否违反规定。如果不能证明“违反规定”，后面的所有处罚法律依据全部清零，我认为“违反规定”这个前提条件并不成立。
第一，《律师执业管理办法》属于部门规章，按照《立法法》规定属法律范畴。法律规定了“违反规定”，但并未规定违反什么样的“规定”才算。总不能随便违反个规定都算吧？行政处罚是仅次于刑事处罚的公权力惩罚行为，必须对其进行严格限制。刑事处罚的原则是“罪刑法定”，行政处罚的原则也是可受处罚的行为“法定”，如果非“法定”而随便找一个规定替代，那行政机关的权力就会无限扩大。
《律师办理刑事案件规范》属于“法定”吗？当然不是！它只是一个行业规范而已，当然不具备上位“法律”的性质。所谓“违反规定”，应当是指违反了对所有相关参与人都具有普遍强制约束力的规定，而非只是对个别群体或个人有约束力的规定。
因此，《律师办理刑事案件规范》应该是律师协会按照《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》实施律师行业惩戒的依据，而不应该成为行政机关实施行政处罚的依据。以行业操作规范作为行政处罚依据明显在法律上“跨界”了。
我国现行法律明确规定了刑事诉讼“一个中心”的原则，即以审判为中心。刑事诉讼从侦查到审判，国家的相关司法机关已经订立了一系列法律、法规、司法解释、答复说明……刑事诉讼的诉讼参与人在参与刑事诉讼中应该普遍遵守的规范当然应该由相关司法机关规定。不论是公安部、安全部、司法部、最高人民检察院、最高人民法院所作的规定，相关诉讼参与人都必须遵守。
第二，最关键的是《律师办理刑事案件规范》第37条本身也存在严重时间缺陷和范围缺陷。
首先，按照《律师办理刑事案件规范》第33条规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。刑事诉讼案卷中的诉讼文书从侦查开始就不属于保密范畴，诸如伤情鉴定、尸体解剖报告、价格鉴定意见，乃至拘留证、逮捕证，这些都是“案卷材料”，根本就不保密，是完全公开的。该第37条并没有将“不能提供”“不能披露”案卷材料分开规定本身就是错误的。这些公开的案卷材料完全可以提供、完全可以随便披露。
其次，刑事案件的案卷材料保密或者不对外公开是有时间限制的，不是无期限的。一审开庭时所有的证据材料都已经完全公开，判决书也会把所有证据材料明确公布并进行采纳与否的评判，判决书内容任何公众都可以网上查询复制……可以说，一审后除法律规定的特殊保密证据外，其他所有证据都完全公开，根本不需要保密。但该第37条根本没有进行时间限制，同样是错误的。如果把该第37条理解为没有时间界限，辩护律师不论任何时间都“不能提供”“不能披露”，那就只能说明该规范与《刑事诉讼法》相抵触，当然是无效的。周律师的“披露”行为发生在二审期间，不存在保密问题。即便强行将《律师办理刑事案件规范》算作“规定”的话，也不存在违反该第37条规定的问题。
四、是否会“影响依法办理案件”？
否定了“违反规定”的前提，再分析一下“影响依法办理案件”的后果问题。不论《律师法》第49条还是《律师执业管理办法》第38条，都同时设定了一个行为后果，即“影响依法办理案件”。如果行为不会影响依法办案，即便存在违规行为，同样不受处罚。
那么，会影响依法办案吗？我认为不但不会影响依法办案，反而会促进依法办案，除非你本身就不打算依法办案。
第一，《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”辩护律师当然属于“诉讼参与人”，法律本身就赋予了律师这样的权利，行使法律赋予的基本权利怎么会影响依法办案？怎么应该受到行政处罚？
第二，刑讯逼供是一种严重违法行为，是所有法律文明国家刑事诉讼的“毒瘤”，一定条件下也是一种犯罪行为。揭露违法犯罪行为，排除非法证据，才能使案件得到公正审理和判决，客观上促进了依法办案；相反，如果刑讯逼供的违法犯罪行为不被揭露，甚至为了“护丑”而予以掩盖，非法证据就会被“暗箱操作”，进而堂而皇之地成为判决依据，案件恰恰不会得到公正判决，结果恰恰又是保障了非法办案。
在法庭上出示刑讯逼供的非法证据，并进行是否予以排除的辩论，这本身就是一种公开行为。不论最终该证据是否被排除，判决书中肯定会明确载明，判决书面向全社会公布，与网上公布该证据并没有本质区别。
实在想不出这种《刑事诉讼法》倡导的行为会如何“影响依法办案”。没有这个法律后果，行政处罚当然不能成立。
五、周泽“这事儿”的价值取向评判
必须说明的是，不论刑事处罚还是行政处罚，都必须遵守一个基本的价值取向原则，那就是必须以社会危害性为前提。如果不具有社会危害性甚至具有正义性，即便在形式上与某些可受处罚的行为形式相吻合，在执法层面上仍然不应该实施处罚。不论是司法人员还是行政执法人员，都应该是法律的信仰者、维护者，更是以公正、善良的执法行为对正义进行弘扬和诠释的践行者。执法人员不是执法机器，判断行为的基本价值取向是最基本的素养和执法原则。
不可思议的是，侦查机关竟然把刑讯逼供视听资料送到法庭，连掩饰一下都不需要，还那么多内容，可见其不在乎到了何种程度。通常情况下这种东西是不可能主动移送的，这种情况确实少见。面对如此违法行为，代表公平、正义的法院和法官应该如何对待？肯定不需要其他人“班门弄斧”了吧……
以上是本人对周泽“这事儿”的一点肤浅看法，供大家批评，也算是帮周泽律师在以后的程序中提供一些辩解意见。
2020年12月27日