第5章 司法之“急”

《中华人民共和国律师法》第四条规定：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”由此可以明确，司法行政部门是律师行业的行政主管部门。

所谓司法之“急”，是急社会需求法律服务之所急，急法律法规为社会服务之所急，急律师执业需求之所急。

一 “急”于立规

所谓“急”于立规，是说司法行政部门急于为律师法律服务提供运行的法律法规，具体体现在《中华人民共和国律师暂行条例》的快速出台。

1.《中华人民共和国律师暂行条例》颁布的背景

（1）宪法的修改

1978年3月5日，第五届全国人民代表大会第一次会议通过了经重新修改制定的第三部《中华人民共和国宪法》，恢复了审判公开和辩护制度。

（2）党的十一届三中全会的召开

1978年12月召开的党的十一届三中全会，提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务，它不仅开启了改革开放的新时期，而且确定了民主与法制的新理念。

（3）七个重要法律的颁布

1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了七部重要法律，其中《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国人民法院组织法》都明确规定被告人享有辩护权，并可以委托律师辩护。这两部法律的颁布，为律师制度的恢复拉开了序幕，标志着中国的法制建设进入了一个新阶段。

（4）司法部重建的任务

1979年9月司法部重建，同年12月司法部发出一个关于恢复律师制度的通知，当时全国只有79家律师服务机构212名律师，律师业务仅限于刑事辩护、民事代理、代写法律文书、法律咨询等简单传统项目。

顺应时代的发展，全国人大常委会法制委员会根据中国的现实情况起草了一部具有社会主义性质和中国特色的《中华人民共和国律师暂行条例》，并在1980年8月26日召开的五届人大常委会第十五次会议上获得通过，自1982年1月1日起施行，成为新中国第一部关于律师制度的立法。该条例肯定了律师工作的重要意义，明确了律师的性质和权益，有力地推动了律师工作的开展，新中国律师制度开始恢复并发展。

2.《中华人民共和国律师暂行条例》的结构和基本内容

《中华人民共和国律师暂行条例》共四章二十一条，虽然简短，但该条例分别对律师的性质和任务、律师的权利和义务、律师资格、律师的工作机构等几个方面进行了规定，明确“律师是国家的法律工作者”、应当“对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益”。该条例为保证律师能够正常工作，规定“律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干涉”，“律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。律师担任刑事辩护人时，可以同在押的被告人会见和通信”，“律师进行前款所列活动，有关单位、个人有责任给予支持”。自此，律师执业权益得以初步确立。

3.《中华人民共和国律师暂行条例》颁布的意义

囿于当时的政治、经济和法制环境，《中华人民共和国律师暂行条例》实质上是一部法律职业公务员条例，律师制度属于行政管理的一部分，律师工作的独立性得不到保证，角色定位矛盾，影响了律师的职业精神；从管理体制角度而言，法律顾问处的运作基于计划经济基础之上，存在产权不清晰、缺乏竞争、主动性差、服务质量较低等缺点，并在其后逐渐暴露。但从恢复国家法治理念、尊重宪法和法律、尊重人权等角度而言，《中华人民共和国律师暂行条例》可算是中国法制史上的里程碑之一。

总之，《中华人民共和国律师暂行条例》从司法行政机关、律师协会、法律顾问处、律师的性质和相关关系上，构建了一种行政型的律师管理体制。这体现了实事求是的思想路线，符合当时中国政治、经济和社会的发展状况。律师工作机构“由司法行政机关组织领导，这一方面是鉴于20世纪50年代那种体制遇到许多实际困难，1979年开始重建律师制度时也是一切从无到有，对于律师人员的调配、考核、奖惩、思想教育、转业培训，以及律师经费的管理、律师机构的设置和各项物资设施的筹措等一系列组织建设和行政工作”，“必须依靠各级司法行政机关来抓；另一方面也是鉴于中国的律师制度需要不断完善与健全，律师工作也有一段试行和发展的过程，这当中所需要的以政治思想领导为中心的管理工作，由司法行政机关来组织领导也较为合适”。《中华人民共和国律师暂行条例》首要的目的就是为中国律师制度的恢复和重建提供法律依据，并据此建立律师制度恢复和重建的行政支持体系。因此，作为“世界上最简明的律师法律”[1]，其主要篇幅都是对这种行政管理体系的规定，而关于律师职业行为法的规范很少也就不足为奇了。

从上述角度看，中国律师制度的恢复和重建是一种国家行政行为。因此，这一时期制定的《中华人民共和国律师暂行条例》，其基本性质就是律师行业的行政组织法，缺乏对律师职业行为的调整功能。随着历史的发展，对律师职业行为加以调整的需要日益突出。中华全国律师协会虽然已经于1986年成立，但是其功能仅仅定位为“维护律师的合法权益，交流工作经验，促进律师工作的开展，增进国内外法律工作者的联系”。中华全国律师协会作为一个组织，不论是在组织建设上还是法律授权上，都尚未具备发挥作用的组织体系和能力。因此，在经过了近10年没有关于律师职业行为的正式规范的时期后，中国所制定的关于律师职业行为法的规范性文件，推动力量仍然是地方和中央司法行政机关。这种从地方到中央的发展模式，表明对律师职业行为加以规范是一种实践的要求。律师法的两大主体，即律师组织法和律师职业行为法，应实践的要求先后登上了历史舞台。[2]

二 “急”于增规

随着中国经济体制改革和对外开放的不断深入，《中华人民共和国律师暂行条例》的局限性也不断暴露出来。例如，中国律师制度于1986年开始进行改革，在国办律师事务所之外，还出现了民办性质的合作制律师事务所。因此，“律师是国家的法律工作者”的定性，已经不能准确、全面地反映中国律师的整体性质。在这种情况下，中国1989年开始了《中华人民共和国律师法》的起草和论证工作。1996年5月15日，第八届全国人大常委会第十九次会议以130票全票审议通过了《中华人民共和国律师法》。

1.首部《中华人民共和国律师法》的颁布实施

随着社会主义市场经济体制的建立和发展，律师行业越来越为社会所熟悉，律师业务范围不断拓展，中国律师制度的变革也在同时进行。中国律师去行政化、律师行业中介化和商业化的实践越来越多。

1986年，中华全国律师协会和各地律师协会陆续成立，标志着律师从此有了自己的行业协会，律师管理由司法行政机关单一管理延伸到和律师行业协会共同管理。同年，我国开始实行律师资格考试认定制度，设定了律师执业的准入门槛。

1990年10月1日开始施行的新中国第一部规范行政诉讼的专门法律《中华人民共和国行政诉讼法》，赋予中国律师在刑事和民事案件之外可以代理行政诉讼的新使命，律师行业角色重新定位的需求日趋强烈。

1993年6月司法部报经国务院批准，律师事务所组织形式由合作制发展到合伙制，允许律师实行自愿组合、自负盈亏、自我约束、自我发展的机制，充分调动了律师的积极性。据统计，1996年全国律师事务所已有8265家，律师行业从业人员已达到10多万人。律师行业的蓬勃发展，助力首部《中华人民共和国律师法》的面世。

进入1996年后，已颁布实施近17年的《中华人民共和国律师暂行条例》已明显不符合社会经济发展和国家法治环境现状。为顺应时代的发展和社会需求，1996年5月15日，第八届全国人大常委会第十九次会议通过首部《中华人民共和国律师法》，并于1997年1月1日起施行。

2.《中华人民共和国律师法》的基本内容[3]

我国首部《中华人民共和国律师法》共八章五十三条，律师定性是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，标志着在律师行业主体“去行政化”的思想得到统一。《中华人民共和国律师法》将颁布之前律师制度的各项改革纳入其中，归纳或增列在“律师执业条件”“律师事务所”“律师协会”“法律援助”等章节，特别增加了“法律责任”一章，对律师的执业行为进行约束，明确了律师和律师事务所的责任承担。律师行业最为关心的“执业律师的业务和权利、义务”一章，相对之前的《中华人民共和国律师暂行条例》进行了较大篇幅的修订及扩充，犯罪嫌疑人的合法权益得以通过委托律师来维护。第三十条第一款还明确规定，“依照诉讼法律的规定”，律师有调查取证、阅卷、会见及诉讼法律规定的其他权利。相对原来《中华人民共和国律师暂行条例》“依照有关规定”的前提条件，律师权利行使的限制有所缩小，更有利于落实。总体而言，首部《中华人民共和国律师法》的颁布，结束了中国没有律师法的状况，在完善律师制度、保障律师依法执行业务、规范律师行为、维护法律的正确实施、维护当事人的合法权益方面，发挥了重要作用。具体内容如下。

第一章“总则”（第一条至第四条）的内容为：完善制度、保障业务执行、规范律师行为；明确“二个”维护；界定律师是为社会提供法律服务的执业人员；提出了律师执业的原则和保障；明确了司法行政部门对律师、律所和律协的监督管理职能。

第二章“律师执业条件”（第五条至第十四条）的内容为：设定律师执业的进入门槛（资格和执业证书）和相应程序。

第三章“律师事务所”（第十五条至第二十四条）的内容为：明确律师事务所是律师的执业机构；律师事务所设立条件；律所的分类；分所规定。

第四章“执业律师的业务和权利、义务”（第二十五条至第三十六条）的内容为：设定律师执业的禁止性条款（六大类行为）。

第五章“律师协会”（第三十七条至第四十条）的内容为：明确律协为社团法人、自律性组织；律协章程产生和报备；明确律师必须加入地方律协；规定了律协7项职责。

第六章“法律援助”（第四十一条至第四十三条）的内容为：以专章的形式规范了律师如何参与法律援助。

第七章“法律责任”（第四十四条至第四十九条）的内容为：明确执业律师违反禁止性规定的处罚后果（十一项）；明确了吊销律师执业证书的情形（三项），且这项权力由司法部改为省级司法行政部门。

第八章“附则”（第五十条至第五十三条）的内容为：明确律师收费办法由司法部制定报国务院批准。

3.《中华人民共和国律师法》进一步增强了律师的职业独立性

1996年《中华人民共和国律师法》是新中国颁布的第一部律师法。在邓小平理论指导下制定的《中华人民共和国律师法》比较充分地体现了律师行业的内部规定性和中国市场经济体制对律师业发展的现实需要，进一步增强了律师的职业独立性。主要体现在以下几个方面。

（1）对律师性质进行了符合中国实际情况的准确定性

《中华人民共和国律师法》把律师的性质界定为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”将律师与法官、检察官等国家法律工作者和其他法律服务工作者区别开来，有利于体现律师的职业独立性。

（2）肯定了律师事务所多种形式并存的格局

《中华人民共和国律师法》肯定了国家出资设立的律师事务所、合作律师事务所和合伙律师事务所三种基本形式，使律师事务所在人员编制、管理等方面拥有了更大的自主权，有利于律师业的发展。

4.《中华人民共和国律师法》进一步促进了律师的职业化

主要体现在以下几个方面。

（1）确立了严格的律师资格证书和律师执业证书取得制度

在肯定律师资格和律师执业相分离制度的科学性的基础上，《中华人民共和国律师法》确立了严格的律师资格证书和律师执业证书取得制度，为建设一支高素质的律师队伍奠定了基础。

（2）淡化了对律师的行政管理色彩

《中华人民共和国律师法》确立了司法行政机关监督指导和律师协会行业管理相结合的管理模式。这种管理模式，在很大程度上淡化了对律师的行政管理色彩，体现了律师业行业管理的特点。

5.《中华人民共和国律师法》确立了律师执业管理的“两结合”模式

《中华人民共和国律师法》确立了司法行政机关监督指导和律师协会行业管理相结合的管理模式。这种管理，既不是单一的行政管理，也不是完全的行业管理，而是二者的有机结合。这种结合必然要求加强律师协会的组织建设。《中华人民共和国律师法》第三十七条第一款规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”第二款还规定：“全国设立中华全国律师协会，省、自治区、直辖市设立地方律师协会，设区的市根据需要可以设立地方律师协会。”第三十九条第一款规定：“律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的会员。”第二款还规定：“律师协会会员按照律师协会章程，享有章程赋予的权利，履行章程规定的义务。”第四十条第一款规定了律师协会的七项职责：（1）保障律师依法执业，维护律师的合法权益；（2）总结、交流律师工作经验；（3）组织律师业务培训；（4）进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督；（5）组织律师开展对外交流；（6）调解律师执业活动中发生的纠纷；（7）法律规定的其他职责。第二款还规定：“律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。”

应当指出的是，虽然建立司法行政机关监督指导和律师协会行业管理相结合的管理模式的指导思想很明确，但是司法行政机关和律师协会之间的权限划分在《中华人民共和国律师法》中并不是非常清晰。例如，中华全国律师协会于1996年10月6日通过的《律师职业道德和执业纪律规范》，宣称该规范是“依据《中华人民共和国律师法》和《律师协会章程》”制定的，但是从《中华人民共和国律师法》中根本找不到这样的规范依据——尽管由中华全国律师协会制定《律师职业道德和执业纪律规范》体现了律师行业自治方面的进步。再如，《中华人民共和国律师法》第四十条规定，律师协会的职责之一是“进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督”，而司法部在2001年8月发布的《关于开展律师职业道德和执业纪律教育评查活动的通知》则明确规定：司法部决定在全国律师队伍中，集中开展律师职业道德和执业纪律教育评查活动，并对开展教育评查活动的指导思想、内容、步骤、要求做了明确的规定。这些情况表明，这一时期司法行政机关和律师协会之间的关系仍然处于探索阶段，二者之间的权限划分并非泾渭分明。但是，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》的出台，表明在律师职业行为的规制中，律师协会逐渐意识到其应当发挥应有的作用。2004年3月20日，中华全国律师协会常务理事会通过了《律师执业行为规范（试行）》。无论是从数量上还是从涉及问题的广度上，该规范都达到了一个新的高度。尽管这一规范还存在一些问题，但是它大大提高了律师职业行为法的技术因素，大大扭转了人们对律师职业行为法的传统认识，对于律师的执业活动具有重要的指导意义。这是中国律师职业行为法从雏形向成熟发展的重要步骤之一。[4]

三 “急”于修规

1.《中华人民共和国律师法》的首次修订

（1）修订背景

1996年制定的《中华人民共和国律师法》，尽管本身还存在若干不足，但是其确定了近十年来中国律师业发展的基本走向和格局，宏观指导了律师行业的资源布局。《中华人民共和国律师法》实施近十年来，无论是中国律师业行业本身还是其所处的社会环境，都发生了巨大的变化。除了在2001年对《中华人民共和国律师法》进行了一次局部修正外，中国并没有随着时代的进步、形势的变化而对其进行整体性的修订。

2001年对《中华人民共和国律师法》的修正，仅仅是将律师资格考试由“全国统一考试”改为“国家统一的司法考试”，考试资格由“法学专科以上学历”改为“法律专业本科以上学历”（欠发达地区除外）。与此同时，《中华人民共和国律师法》本身的一些规定并没有得到具体落实。

2004年6月，司法部正式启动了《中华人民共和国律师法》的修订工作，随后开展了大量调研和意见征求工作，并形成了若干阶段性成果。

2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国律师法》进行了较为全面的修订。修订后的《中华人民共和国律师法》于2008年6月1日起施行。这次修订，进一步确认和完善了司法行政机关行政管理与律师协会行业管理相结合的体制，消除了立法本身存在的一些技术性瑕疵，在进一步完善律师事务所的组织形式，强化对委托人和律师之间关系的维护，加强对律师执业权利的保护、促进律师积极参与国家政治生活，促进法律职业合理流动等方面都有重要的突破。

（2）修订后《中华人民共和国律师法》的框架结构

2007年修订的《中华人民共和国律师法》共七章六十条，与2001年修正的《中华人民共和国律师法》相比少了一章，旧版中予以单列的第六章“法律援助”条款散入现行《中华人民共和国律师法》的“律师的业务和权利、义务”及其他法律法规之中。两者条款总数相差不大，但法律条文进行了多处修订或重写。

2007年《中华人民共和国律师法》在律师定义、律师执业原则及加强律师与律师事务所的管理等方面的主要修订有以下五方面。

一是重新对“律师”进行定义，明确律师是持有执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。

二是增加“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”的执业原则。

三是放宽律师事务所的组建方式，首次加入了个人律师事务所的相关规定，同时允许采用特殊的普通合伙形式设立。

四是调整了律师执业许可制度。

五是增加了禁止利益冲突代理的规定等。

联合国《关于律师作用的基本原则》序言中有这样一段表述：“律师专业组织在维护职业标准和道德，在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利，在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其他机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为重要作用。”

中国对律师定位在经历“国家法律工作者”的错位后，在《中华人民共和国律师法》中回避社会属性之争的同时，直接将律师定位于“为社会提供法律服务的执业人员”，并在实践中进一步引申为社会中介人员。这使中国律师不仅丧失与世界同行共同具有的职业属性，也被排斥在国内法律职业群体之外，从而失去了与其他法律职业群体平等获取和行使职业权利的平台。事实上，在西方发达国家，律师通常被视为准司法人员，他们与法官、检察官一起共同担负着维护社会公正的使命。如加拿大律师法规定，“律师属司法辅助人员系列”；日本则称律师为“在野法曹”。2007年《中华人民共和国律师法》对律师新的定位无疑是一个“突破”，也是对律师作为法律工作者本质属性的回归。

作为执业律师最为关注的律师执业权益保障方面，2007年修订的《中华人民共和国律师法》第三十三条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”这是对未修订前律师法的重大突破，立法本意欲为律师的“会见权”清除施行过程遇到的障碍。修订后的《中华人民共和国律师法》第三十七条第一款、第二款规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”赋予律师依法享有“执业活动人身权”和“法庭上发表执业言论豁免权”的权利。修订后的《中华人民共和国律师法》第三十四条、第三十五条、第三十六条的规定，加强了律师的“阅卷权”“调查取证权”“辩论辩护权”。

会见权、阅卷权、调查取证权、执业活动人身权、辩论辩护权、庭上执业言论豁免权这六项权利构筑了律师执业在刑事诉讼业务领域的权益保障体系。其中，业界的焦点集中在前四项。此四项权益能否顺利实现，关乎整个律师行业执业环境的优劣和社会地位的高低。

（3）《中华人民共和国律师法》首次修订的详细情况

2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国律师法》予以修订。

第一章“总则”（第一条至第四条）的修订内容：

第一条将“保障律师依法执行业务，规范律师的行为”，改为“规范律师执业行为，保障律师依法执业”；“两个维护一个发挥”改为“三个维护”（增加“维护社会公平和正义”）并放在第二条第二款的内容之中；第二条第一款中加入了“接受委托或者指定”；将“为社会提供法律服务”，改成“为当事人提供法律服务”；第三条第四款增加了“任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”；第四条将“国务院司法行政部门”改为“司法行政部门”，意味着各级司法行政部门都有权依法对律师、律所、律协进行监督、指导。

第二章“律师执业许可”（第五条至第十三条）的修订内容：

该章由“律师执业条件”改为“律师执业许可”；律师资格证书与统一司法考试合格证同等效力（第五条第二款）；申请执业由“省级司法行政部门审核”，改为向地市级司法行政部门申请，受理申请部门审查后送省级司法行政部门审核（第六条第一款、第三款）；增加了在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满15年具有高级职称或同等专业水平的人员，经考核后准予执业（第八条）；增加了注销律师执业证书的规定（第九条）；将“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师”，改为“公务员不得兼任执业律师”（第十一条第一款）；增加了兼职律师申请条件和程序（第十二条）。

第三章“律师事务所”（第十四条至第二十七条）的修订内容：

律师事务所“设立条件”增加了内容（设立人3年执业经历、未受处罚）；完善了合伙所设立条件和分类（第十五条）；取消了合作所的规定；增加了设立个人律师事务所的规定（第十六条）；完善了律所申请的程序（第十七条、第十八条）；增加了国办所的规定（第二十条）；增加了律所终止的条文（第二十二条）；新增了律所应建立的各项管理制度内容，包括建立执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理制度（第二十三条）；新增了律所不得从事法律服务以外的经营活动（第二十七条）。

第四章“律师的业务和权利、义务”（第二十八条至第四十二条）的修订内容：

将委托人中的“公民”改为“自然人”（第二十八条第一项）；“聘请”改“委托”（第二十八条第三项）；“聘请人”改“委托人”（第二十九条）；增加了律师担任辩护人的会见权及会见程序（第三十三条）；增加了律师调查取证权、申请证人出庭作证权（第三十五条）；增加了律师庭审豁免权、刑事涉案的通知权（第三十七条）；增加了保守当事人秘密的例外情形（第三十八条）；增加了代理行为涉利益冲突的禁止性规范（第三十九条）；执业禁止行为中增加了“与对方当事人或第三人恶意串通，侵害委托人的权益”（第四十条第三项）；“以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员依法办理案件”（第四十条第五项）；“提供虚假证据”已修改为“故意提供虚假证据”（第四十条第六项）；增加了“煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议”（第四十条第七项）；删除了法律援助的章节，以第四十二条规定了律师法律援助的义务。

第五章“律师协会”（第四十三条至第四十六条）的修订内容：

增加了地方律协章程制定和报备程序（第四十四条第二款）；将律师“必须加入”地方律协，修改为律师“应当加入”地方律协（第四十五条）；增加了律协的职责，即“制定行业规范和惩戒规则”（第四十六条第三项）；增加了律协对律师执业活动进行考核的规定（第四十六条第四项）；增加了律协“组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核”（第四十六条第五项）；增加了律协“对律师、律师事务所实施奖励和惩戒”的权力（第四十六条第六项）。

第六章“法律责任”（第四十七条至第五十六条）的修订内容：

增加了司法行政部门“罚款”的处罚内容，罚款金额最高可达10万元（第五十条）；将“停止执业三个月以上至一年以下”的处罚规定，调整为按不同情形的三个月以下、三个月以上六个月以下和六个月以上一年以下的处罚，处罚事由11项增加到18项（第四十七条、第四十八条、第四十九条）；增加了“处罚期满未逾三年的不得担任合伙人”的规定（第五十三条）；取消了行政复议和行政诉讼的规定条款。

第七章“附则”（第五十七条至第六十条）的修订内容，明确了“本法自2008年6月1日起施行”（第六十条）。

（4）首次修订尚未解决的问题

首次《中华人民共和国律师法》的修订，是在律师行业发展过程中的一次重大进步，但也还存在一些立法上尚未解决的问题，主要在关于律师协会的具体条文上。

《中华人民共和国律师法》在对“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织”的规定未行修改的情况下，扩大了律师协会的职权，其中《中华人民共和国律师法》第四十六条明确规定，律师协会应当履行的职责包括“制定行业规范和惩戒规则”，以及“对律师、律师事务所实施奖励和惩戒”“受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉”，并且“律师协会制定的行业规范和惩戒规则，不得与有关法律、行政法规、规章相抵触”。然而，《中华人民共和国律师法》明确授权律师协会“制定行业规范和惩戒规则”，以及“对律师、律师事务所实施奖励和惩戒”，必然进一步暴露出自1996年中华全国律师协会制定《律师职业道德和执业纪律规范》以来没有解决的问题。

从中国律师职业行为法的发展来看，其轨迹就是这种规范的制定权和执行权从司法行政机关独享，变成了司法行政机关和律师协会的分权，司法行政机关的管理规范和律师协会的管理规范各成体系。前者形成的重要规范之一就是《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，后者形成的规范则是《律师执业行为规范（试行）》。从目的来看，二者都是为了保持律师执业活动的高标准，其规则的执行具有惩罚性、预防性等特点。因此，从执行目的上看，二者并不存在本质区别。然而，目前形成的这种行为规范上的行政管理和行业管理相分离的状态存在很多问题。《中华人民共和国律师法》第四十六条虽然规定律师协会制定的行业规范和惩戒规则，不得与有关法律、行政法规、规章相抵触，但是对于律师协会制定的行业规范和惩戒规则究竟为何效力，并没有作出规定。

通常认为，按照中国现行法律体系，律师协会并非有立法权限的机关，因此其行业规范和惩戒规则并不具有法律效力。这在实践中产生了诸多问题。首先，律师协会制定的行业规范和惩戒规则不具有法律效力，对律师协会进行的惩戒处分不服的，难以通过行政诉讼等途径获得有效的法律救济。其次，这种分立局面造成的结果，就是律师协会的处罚权力软弱，难以进行有效的管理。再次，这两个规范在内容上存在差别，造成了行为标准上的不一致。最后，由于律师协会制定的行为规范不具有法律效力，在实践中法官往往以此为由拒绝执行这些规范。

对律师协会制定的行业规范和惩戒规则的性质的探讨，必然涉及对律师协会性质的拷问。《中华人民共和国律师法》规定律师协会是社会团体法人，并且在官方文件和理论界得到了反复强调。然而律师协会本质上并不具有社会团体的特征。根据1998年10月国务院发布、2016年修订的《社会团体登记管理条例》第二条的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。根据该条例第一条规定，成立社会团体首先体现和实现着公民结社自由的政治权利。而公民的结社自由包括两个方面，即结社的自由和不结社的自由。《中华人民共和国律师法》第四十五条第一款规定：“律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。”可见，律师加入律师协会是一种强制性的要求，律师没有选择的余地。从这一点上看，律师协会并不具备社会团体法人的性质。此外，社会团体成立，旨在实现会员的共同意愿，而律师协会的成立，则完全依据的是法律的直接规定，目的在于实现国家预期的设立律师协会。因此，不应当将律师协会视为社会团体法人。《中华人民共和国律师法》对律师协会性质的界定并不准确，在理论上难以说清，在实践中无法操作。

毫无疑问，律师在法治社会中具有重要的公共职能。律师协会对律师事务的管理涉及重要的公共利益。换言之，《中华人民共和国律师法》第四十三条第一款虽然规定律师协会是律师的自律性组织，然而律师协会的运作并不仅仅只关乎律师行业自身的利益。因此，律师协会具有两个重要的特点：一是其特定的群体性，即会员为律师这种特定职业人员，并有自己的理念和运作结构，与国家机关具有鲜明的区别；二是其公共性，即律师协会具有管理公共事务的职能，其运作非为促进律师行业的狭隘利益，而是为了促进包括律师行业在内的更为广大的公共利益。从这个意义上讲，我们可以说律师协会属于准行政机关，或者行业性行政机关。只有从这个逻辑出发，我们才能够合理地解释律师协会的权力来源、制定的行业规范和惩戒规则的性质，就此溯源可以认为律师协会是司法行政机关的授权机关。司法行政机关对律师协会的授权，具有体现政府分权、参与民主、独立性、专业性等多方面价值的功能。[5]

2.《中华人民共和国律师法》的第二次修正

2012年10月26日，全国人大常委会对《中华人民共和国律师法》进行了第二次修正。这次修正，只修改了“律师的业务和权利、义务”章节中的内容，主要包括如下内容。

（1）律师从事业务方面的条款修改

律师从事业务方面增加了刑事案件的“法律援助机构的指派”内容；删除了“为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审”的内容（第二十八条第三项），律师为当事人办理取保候审业务失去了法律授权。

（2）刑事案件律师会见方面的条款修改

刑事案件律师会见方面取消了“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”的文字表述，增加了“法律援助公函”的内容（第三十三条）；剥夺了律师在侦查环节介入刑事案件的权利。

（3）刑事案件阅卷方面的条款修改

刑事案件阅卷方面，将“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”，修改为“律师担任辩护人的，自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”（第三十四条）。这一规定将律师介入刑事案件的阅卷权时间限定在审查起诉之后。

（4）律师执业的人身权利保护方面的条款删除和修改

删除了第三十七条“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的内容，将“律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会”的规定，修改为：“律师在参与诉讼活动中涉嫌犯罪的，侦查机关应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会；被依法拘留、逮捕的，侦查机关应当依照刑事诉讼法的规定通知该律师的家属。”

从立法效果上分析，2012年对《中华人民共和国律师法》的修正，实际上是律师执业权益保护在立法上的一次“回头”！

3.《中华人民共和国律师法》的第三次修正

（1）《中华人民共和国律师法》第三次修正的背景

我国涉及律师执业监管的法律、规章等，主要包括《中华人民共和国律师法》《律师执业管理办法》《律师和律师事务所违法行为处罚办法》以及司法部出台的其他规章和规范性文件。

2015年9月15日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组会议，审议通过《关于深化律师制度改革的意见》，明确了深化律师制度改革的指导思想、基本原则、发展目标，从完善律师执业保障机制、健全律师执业管理制度、加强律师队伍建设、充分发挥律师职能作用等方面作出全面部署。

2015年9月，“两院三部”联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》（以下简称《规定》）。为推动《规定》的有效落实，2016年3月至6月，根据中央政法委部署，司法部组织开展了《规定》贯彻实施情况督查。从督查情况看，各地结合本地区实际研究出台实施细则，主要保障措施正在得到落实。

2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅正式印发了《关于深化律师制度改革的意见》（以下简称《意见》）。《意见》坚持党的领导和中国特色社会主义法治道路，紧紧围绕全面推进依法治国总目标，提出了深化律师制度改革的指导思想、基本原则、发展目标和任务措施，对新形势下深化律师制度改革作出了全面部署，是指导我国律师事业发展的纲领性文件，必将推动我国律师工作进入一个新的发展阶段。《意见》从完善律师执业保障机制、健全律师违法违纪执业惩戒制度、加强律师队伍建设、发挥律师职能作用、加强组织领导等方面，提出了29条改革的任务和措施。《意见》所涉及的问题，事关律师工作全局和律师事业长远发展，研究解决好这些问题，对于破除影响和制约我国律师事业发展的体制机制障碍，充分发挥律师队伍在全面依法治国中的重要作用，具有重要意义。

2016年11月，司法部修订通过并公布施行新的《律师执业管理办法》，其中的第二十四条在《中华人民共和国律师法》第三条第一款规定的“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律”的基础上，进一步明确要求律师必须“做到依法执业、诚信执业、规范执业”。

司法行政主管部门为保障律师执业权利，制定了系统的措施和规定。明确各级司法行政机关、各律师协会要同法院、检察院、公安等部门建立保障律师执业权利联席会议制度，明确各部门职责，定期沟通有关情况，研究制定保障律师执业权利措施；建立了快速联动处置机制，切实提高维护律师执业权利的及时性和有效性。全国律协和各地律师协会已经建立维护律师执业权利的受理平台和受理机制，明确专门人员、专门机构负责个案维权。司法部原副部长熊选国提出：“司法行政机关、律师协会要敢于‘举旗’。维护律师执业权利，司法行政机关、律师协会负有共同责任，责无旁贷。特别是作为广大律师‘娘家’的律师协会，要敢于在维护律师执业权利上‘举旗’，哪里有律师执业权受到侵犯，哪里的律师协会就要率先站出来。”[6]

正是在这样大的背景下，全国人大常委会于2017年9月1日对《中华人民共和国律师法》进行第三次修正。

（2）《中华人民共和国律师法》第三次修正的主要内容

第一，将“通过国家统一司法考试”修改为“通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”（第五条第二项）。

第二，修改了“律师的业务和权利、义务”章节中的第三十七条第一款、第二款，重新规定：律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。第三十七条第一款、第二款的内容，基本上恢复到2007年修订的《中华人民共和国律师法》的规定，但第三十七条第三款保留了2012年修正的《中华人民共和国律师法》的规定。

第三，第三十八条关于保密的规定，删除了2012版《中华人民共和国律师法》的表述内容，又回归到2007版的表述内容。

从立法效果上分析，2017年第三次修正的《中华人民共和国律师法》，应该是律师执业权益保障在立法上的一次回归。

2018年1月，司法部原副部长熊选国就《中华人民共和国律师法》修改作了主题报告，强调律师法修改要以问题为导向，真正解决制约行业发展和行业管理的突出问题：要进一步明确律师定位；要健全完善律师执业准入、退出的基本标准；要健全完善律师事务所的设立条件和管理规范；要健全完善律师执业行为规范和违法行为处罚规定；要健全完善律师年度考核的内容和标准；要健全完善律师执业权利保障有关规定；要明确公职律师、公司律师制度的法律地位；要健全完善律师管理体制。这八个问题，都需要认真研究，广泛听取意见，在法律修订过程中仔细斟酌，全面论证，作出科学回答。

从1980年《中华人民共和国律师暂行条例》，到1996年《中华人民共和国律师法》，再到后来的几次修订、修正，可以说，《中华人民共和国律师法》的每一次修改，都促进了律师制度、律师工作和律师事业的发展。从2007年律师法修订到现在，短短十几年间，律师队伍从14万人发展到60.5万多人（2022年6月人数），律师事务所从1.3万多家发展到3.7万多家。2019年，全国律师办理各类法律事务1119万多件。其中，办理诉讼案件610.9万多件，办理非诉讼法律事务133.2万多件，为73万多家党政机关、人民团体和企事业单位担任法律顾问。同时，律所的规模化或将呈现出更加多样的面貌与形态。律师事业的迅猛发展为法律修改奠定了坚实的实践基础。相对于现行《中华人民共和国律师法》的规定，我国律师在职业定位、职业内容、执业环境、管理需求、权利保障等方面都发生了很大变化，及时对律师法进行修改，关系律师制度改革成果，关系到律师行业长远发展，非常必要。

注释

[1]张耕：《中国律师制度发展的里程碑》，法律出版社1997年版，转引自王进喜：“中国律师法的演进及其未来”，载《西部法学评论》2008年第4期。

[2]王进喜：《中国律师法的演进及其未来》，载《西部法学评论》2008年第4期。

[3]注：与《中华人民共和国律师暂行条例》比较。

[4]王进喜：《中国律师法的演进及其未来》，载《西部法学评论》2008年第4期。

[5]王进喜：《中国律师法的演进及未来》，载《西部法学评论》2008年第4期。

[6]司法部原副部长熊选国2017年1月9日在学习贯彻司法部《关于进一步加强律师协会建设的意见》座谈会上的讲话，载《中国律师》2017年第2期。