北大国际法与比较法评论(第17卷·总第20辑)
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国际法的计量分析:方法论与世界观

◇王 鹏王鹏:法学博士,西安交通大学法学院副教授、博士生导师。本文根据作者在吉林大学何志鹏老师和复旦大学蔡从燕老师召集的联合国际法学园“公益讲座系列一·理论与方法”中的讲座“国际法与计量分析”整理而来,系陕西省创新能力支撑计划软科学研究计划一般项目(2022KRM091)阶段性成果。作者感谢徐崇利、沈伟、陈兆源等老师的意见和建议,感谢周伟、屈冠男等同学协助收集研究资料。

【内容摘要】随着统计分析、社会网络分析、实验与行为经济学和大数据分析在社会科学乃至法学领域的应用与拓展不断加强,以工具理性为鲜明特征的计量分析范式在国际法研究中逐渐显现。国际法计量分析是国际法研究科学化的跨学科尝试,目前以数据生产和处理为主,因果分析较弱。国际法教义分析强调实践性和建构性,国际法计量分析强调规律性,两者可以互相增益,丰富我们对国际法群己、动静、短长关系的理解。借鉴复杂体系的研究发现,探索国际法体系的复杂内核、复杂特征和复杂演进,考验国际法研究的想象力。

【关键词】国际法;量化分析;实证研究;教义分析;复杂科学

法学研究正在经历以量化和计量为特征的大数据分析浪潮,国际法研究亦不例外。2012年,格雷戈里·谢弗(Gregory Shaffer)和汤姆·金斯伯格(Tom Ginsburg)在《美国国际法杂志》上发表了《国际法学研究的实证转向》,Gregory Shaffer and Tom Ginsburg,‘The Empirical Turn in International Legal Scholarship’(2002)106 American Journal of International Law 1.指出在法律与社会科学交叉研究运动的几十年后,新一代的国际法实证研究逐渐聚焦“国际法在不同语境下的运行问题”。传统教义研究“假定/推定”国际法是有效的;现实主义国际关系研究认为国际法不重要;新一代国际法研究将国际法的效力和范围视为一个有待验证的经验事实。2017年,《国际经济法学刊》刊发“实证法律研究的新疆域:国际经济法的文本数据与网络分析”专刊,‘Special JIEL Issue: New Frontiers in Empirical Legal Research: Text-As-Data and Network Analysis of International Economic Law’(2017)20 Journal of International Economic Law 217.《国际争端解决杂志》在2016年组建专刊,讨论投资纠纷的实证研究。See‘Special Issue: Empirical Studies on Investment Disputes’,(2016) 7 Journal of International Dispute Settlement 1.其中涵盖了常用的基于数据或经验证据的国际法实证研究“套路”,Suggested,‘Non-Exhaustive Bibliography, Databases and Software to Carry Out Data-Driven Empirical Research of International Economic Law’(2017)20 Journal of International Economic Law 419.例如,仲裁员网络与社会资本,See Malcolm Langford, Daniel Behn and Runar Hilleren Lie,‘The Revolving Door in International Investment Arbitration’,(2017)20 Journal of International Economic Law 301.本文讨论了1039个仲裁案件和3910位仲裁员的社会网络以讨论仲裁员的身份混同问题。See also Mark Daku and Krzysztof J.Pelc,‘Who Holds Influence over WTO Jurisprudence?’(2017)20 Journal of International Economic Law 233.法院援引网络,Mattias Derlén and Johan Lindholm,‘Is it Good Law? Network Analysis and the CJEU's Internal Market Jurisprudence’(2017)20 Journal of International Economic Law 257.Damien Charlotin,‘The Place of Investment Awards and WTO Decisions in International Law: A Citation Analysis’(2017)20 Journal of International Economic Law 279.复杂系统分析,Jean Frédéric Morin, Joost Pauwelyn and James Hollway,‘The Trade Regime as a Complex Adaptive System: Exploration and Exploitation of Environmental Norms in Trade Agreements’(2017)20 Journal of International Economic Law 365.文本(人工或机器)量化与回归分析Tomer Broude, Yoram Z.Haftel and Alexander Thompson,‘The Trans-Pacific Partnership and Regulatory Space: A Comparison of Treaty Texts’(2017)20 Journal of International Economic Law 391.等。这体现了新技术背景下国际法研究的范式突破,国际法的交叉研究不再局限于法学内部的其他法律部门,也不局限于邻近的社会学科,而是逐步拓展到自然科学,具有某种程度的“硬科学色彩”。

本文意在梳理国际法计量分析的主要方法、数据基础和潜在贡献。本文首先在方法论层面梳理已有的计量研究运用了什么原理、使用了什么方法、分析了哪些问题;然后在本体论层面,讨论国际法研究能否从关于复杂体系——一类组成部分数量特别多、互动特别复杂的体系——的科学研究里面借鉴某些研究视角或分析思路;最后反思国际法计量研究的局限,并考虑如何将国际法教义分析与计量分析结合起来。

一 国际法的计量分析:到底要研究什么

首先是定义问题,即什么是国际法的计量分析。狭义来讲,计量分析主要是指经济学分析中的定量分析或统计分析,依赖经验证据对研究假设进行验证;广义来讲,计量分析是指基于经验证据、运用数学方法的分析,以此挖掘研究对象的数学结构。什么是国际法的数学结构呢?其就是国际法作为一个复杂体系的底层法则。桑本谦:《法律简史》,生活·读书·新知三联书店2022年版,序言,第v页。(“法律的底层逻辑可以用数学来描述,它应该是个算法——可能任何事物的深层逻辑都是个算法,法律经济学以最大化标准为指针最早解释了法律的数学结构。”)

社会科学领域的交叉研究在很大程度上是经济学对其他学科的方法论扩散(即经济学帝国主义),苏力:《经济学帝国主义?》,载《读书》1999年第6期,第76—82页。(第77页:“七十年代以来经济学研究呈现一种强烈的扩张趋势,无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战。”)特别是理性主义、个体主义的分析方法。典型的经济学分析方法通常是还原论的视角,将研究问题还原成特定主体在其约束下的行为选择:怎么冲突,怎么协调,把法律作为一种引导决策的结构介入进来,然后得出法律应当怎么介入以让整个社会更有效率。参见李树、卿烈蓉:《加里·贝克尔晚年对社会经济学的贡献》,载《经济学动态》2016年第4期,第158—159页。

如今越来越多的学者开始运用计算机和大数据方法分析社会科学的问题(即计算机帝国主义)。David Lazer et al.,‘Computational Social Science’(2009)323 Science 721.这是最近比较热门的、刚刚波及国际法学的计算分析或者计量法学思潮。参见申卫星、刘云:《法学研究新范式:计算法学的内涵、范畴与方法》,载《法学研究》2020年第5期,第3—23页;左卫民:《中国计算法学的未来:审思与前瞻》,载《清华法学》2022年第3期,第196—208页;申卫星、刘云:《探索可计算的法律发展道路》,载《浙江社会科学》2022年第6期,第33—41页;刘东亮:《计算思维在法律领域的功能与作用》,载《西安交通大学学报(社会科学版)》2022年第2期,第132—138页。当然,这种思潮其实在20世纪六七十年代已经出现了,即能不能用物理学的研究方法来研究社会——社会物理学(Social Physics):能否将由人组成的复杂社会还原、拆解,形成一些不证自明的公理,然后再组合、叠加成整个社会。最近出现的大数据分析方法更多是计算机学科对其他学科的渗透。同前注12,申卫星、刘云:《法学研究新范式:计算法学的内涵、范畴与方法》,载《法学研究》2020年第5期,第6—8页。在互联网时代,各种数字化“痕迹”为社会科学研究提供了大量的数据,使计算社会科学成为一种可能。当然,计算机学科对社会科学的渗透仍然比较缓慢,面临不少挑战。Supra note 11, 721.(A field is emerging that leverages the capacity to collect and analyze data at a scale that may reveal patterns of individual and group behaviors.The capacity to collect and analyze massive amounts of data has transformed such fields as biology and physics.But the emergence of a data-driven“computational social science”has been much slower.)

作为一种跨学科分析,国际法的计量分析在多大程度上是有价值的?从科学的角度研究国际法的问题,是马克思主义唯物辩证法思维的一种天然拓展:经济基础决定上层建筑;法律是一种上层建筑,取决于底层经济基础;要想解释法律的变化,必须贯通从底层到顶层的所有因果层次和因果机制。能帮助我们理解社会运行规律、理解法律运行规律的任何方法和知识都是有用的。从这个意义上讲,有助于我们探究规律,能给我们提供洞见的任何研究都是有价值的。国际法的计量分析更多的是关于国际法的一种科学化研究的尝试,一种挖掘法律体系的最基础数学结构的尝试。

二 器物思路:计量的原理、路线与应用

法学与其他学科的交叉研究大约有两种思路:一种是其他学科的方法能不能被借鉴来分析国际法的问题;另一种是其他学科的知识、发现能不能为我们思考国际法问题提供某种启示。无论是器物思路还是理念思路,计量分析都有一定的可借鉴之处。

(一)概念原理

法律的计量分析有以下几种思路。第一种是国内研究比较成熟的、实证研究(empirical research)的升级版,即基于经验、基于假设检验的社科法学的“大样本升级版”。社科法学运用统计、计量、访谈和问卷等实证方法,在刑法和司法制度研究上比较成熟。最近,社科法学研究的数据基础逐渐拓展,从传统的几十、上百份的样本量,逐渐变成万级的样本量。第二种比较晚近的思路是所谓计算机技术与法学问题的结合,当然可能有不同的角度:一种是信息学的角度,主要由斯坦福大学的研究组在做,侧重自动化(automation)的概念;另一种是计量法学(computational law)的角度,研发所谓的法律人工智能系统,并研究相关的隐私、数据财产权等法律问题。同前注12,申卫星、刘云:《法学研究新范式:计算法学的内涵、范畴与方法》,载《法学研究》2020年第5期,第7—8页。同前注12,左卫民文,第197—199页。

总体来看,计量分析的底层逻辑其实都是统计:传统的经济学研究以回归统计为主;数理分析在回归统计之外又叠加对群体结构的深层次挖掘;大数据分析通过大数据来模拟、探测社会属性或者结构性特点。

(二)技术路线

从技术路线来讲,有理论先行和数据先行等两种思路。理论先行的思路是一种理论导向的实证研究,是先基于经验、基于已有文献的梳理总结,提出理论模型,推导可检验的推论,然后根据推论来寻找相应的数据,以此分析经验数据在多大程度上支持、修正、否定了推论。数据先行的思路通常会对已有数据的结构特点、相关关系作初步分析,然后再提炼规律、结合理论,看数据与理论的拟合性。打个比方,数据先行的思路,好处在于先有原料,至于能做成什么菜,不好说;理论先行的思路是先有菜谱,能不能找到原料,不一定。数据先行的好处在于其可行性高,不好的地方是可能出现“真相关假因果”问题。而且,数据先行的分析,因为学科和概念的隔阂,可能会“重新发现”“重新创造”在其他领域已经出现的理论。

从操作流程看,在数据的收集、处理和展示等环节中,运用大数据的程度和方法有所不同。在数据收集阶段,大数据方法的运用比较多,也比较成熟,如语音、图像、文本、数据的自动收集与整理。在数据处理环节,大数据方法过去运用比较少,但现在有越来越多的深度挖掘算法。大数据方法通常需要编程并运用已经标注的数据集进行程序训练,过程比较复杂,准确性有时尚不如人工处理。数据展示是计量分析的优势,可视化工具比较多,结论呈现较为直观、精美。

(三)应用场景

在应用场景方面,计量分析大致可以分为文本数据化、基础性研究和对策性研究。许多常见的法律数据库是文本数据化的成熟运用,包括Westlaw、HeinOnline等期刊判例数据库,也包括中国裁判文书网、联合国条约系统、WTO文本数据库等。基础性研究是比较宏观的、奠基性的,如联合国贸易与发展会议(UNCTAD)的投资条约整理项目(IIAsMapping)。See‘UNCTAD Mapping of IIA Content’,〈https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/iia-mapping〉(accessed 18 March 2023). UNCTAD提供了一个投资条约人工编码标准:从投资条约第一条定义条款到最后一条生效、退出条款,每一条款大约有多少种类型,每种类型如何进行数字标注;项目成员通过人工标注,将投资条约拆解汇总成一个数据库,对所有人开放。这类基础性的数据库极大地便利了学界对投资条约条款的类型化研究,如多少投资条约纳入了环保条款、监管权条款如何设计等。对策性研究通常比较微观、比较具体,常见的有文本挖掘、因果推断、社会网络分析、引用网络分析、文本扩散研究、实验经济学分析、文本自动生成等应用类型。

第一种对策性研究是通过文本挖掘发现“文本的低语”,即字里行间的未言之意。沃尔夫冈·阿尔施纳(Wolfgang Alschner)定量地分析不同国家签订的投资协定的相似性,以此分析投资协定是否有类型上的差异、是否有明显的扩散规律。阿尔施纳运用了文本自动处理方法:将所有投资条约的英文版本的每个词拆解成字母,然后利用计算机程序,统计每五个字母的相似性:非常相似的标注红色,非常不相似的标注黄色,两者之间有一个渐变的赋值;将所有条约按照相似性程度涂色组合,形成条约相似性热点图。具体热点图,参见〈http://mappinginvestmenttreaties.com〉(访问日期:2023年3月18日)。通过热点图可以大致看出一国所签的投资条约的相似性普遍较高;不同国家之间投资条约的相似性有明显结构性差异;美式投资条约与欧式投资条约的差异性比较明显;宗主国和前殖民地国之间的投资条约相似性较高。See Wolfgang Alschner and Dmitriy Skougarevskiy,‘Mapping the Universe of International Investment Agreements’(2016)19 Journal of International Economic Law 561.

第二种对策性研究是因果推断,也是常见的经济学统计分析。Ibid.

第三种对策性研究是社会网络分析。例如,有学者曾经分析《冰与火之歌》小说里面人物的社会网络,发现小说中的人物关系符合真实社会人物网络结构的特点。Thomas Gessey-Jones et al.,‘Narrative Structure of a Song of Ice and Fire Creates a Fictional World with Realistic Measures of Social Complaxity’(2020)117 Proceedings of the National Academy of Sciences 28582.

第四种对策性研究比较常见,如果把社会网络分析中的节点从人物换成案例、条文或者政策文件的话,我们可以得到引用网络,这是第四种常见的对策性研究。例如,有学者研究欧洲法院(Court of Justice of the European Union)案例引用网络,See‘ECJ Case Map’,〈https://cjeumap.net〉(accessed 18 March 2023).可视化地呈现案例之间会有引用关系、引用内容和引用倾向(支持性的援引还是批评性的援引)。Yonatan Lupu and Erik Voeten,‘Precedent in International Courts: A Network Analysis of Case Citations by the European Court of Human Rights’(2012)42 British Journal of Political Science 413.Jens Frankenreiter,‘The Politics of Citations at the ECJ—Policy Preferences of E.U.Member State Governments and the Citation Behavior of Judges at the European Court of Justice’(2017)14 Journal of Empirical Legal Studies 813.也有学者比较欧洲人权法院(European Court of Human Rights)与美国联邦最高法院的案例引用网络,发现两者引用数量和趋势的相似性,并用美国联邦最高法院的案例引用趋势提示欧洲人权法院案例引用的可能走势。Supra note 21, Lupu and Voeten.

第五种对策性研究是政策扩散或者叫文本扩散研究。这类研究对人工编码的要求较高:对于某个特定创新的政策,如准入前国民待遇,对其在国内不同层级、不同地域的政策文本中出现的次数作统计分析,再结合关键词分析,大致可得出某种创新政策在不同科层、不同地域之间的传导路径。这类研究常见于公共政策分析。黄萃、赵培强、李江:《基于共词分析的中国科技创新政策变迁量化分析》,载《中国行政管理》2015年第9期,第115—122页。

第六种对策性研究是实验或行为经济学研究,通过实验或问卷等方式测量感知、情绪、观念等因素的作用。Lars Klöhn, John Zhuang Liu and Holger Spamann,‘Precedent and Chinese Judges: An Experiment’,(2021)69 American Journal of Comparative Law 93.Yiqin Fu, Yiqing Xu and Taisu Zhang,‘Does Legality Produce Political Legitimacy? An Experimental Approach’(2021)Yale Law&Economics Research Paper Forthcoming,〈https://ssrn.com/abstract=3966711〉(accessed 18 March 2023).这种实验通常强调问卷或实验方法的合理性,否则可能会诱导被测试者。而且,这类研究非常耗时,依赖研究者的社会资源。

目前最前沿的对策性研究可能是文本自动生成。例如,基于既往的投资条约文本,进行计算机建模、机器学习,然后按照要求生成不同的条约文本。Wolfgang Alschner and Dmitriy Skougarevskiy,‘Towards an Automated Production of Legal Texts Using Recurrent Neural Networks’,(2017)Proceedings of the 16th International Conference Artificial Intelligence and Law 229,〈https://ssrn.com/abstract=2984920〉(accessed 18 March 2023).Julien Chaisse, Manfred Elsig, Sufian Jusoh and Andrew Lugg,‘Drafting Investment Law: Patterns of Influence in the Regional Comprehensive Economic Partnership(RCEP)’(2022)25 Journal of International Economic Law 110.这可能也是国内智慧司法的终极要求,即司法全流程的自动化,从立案到庭审的文字图像自动记录、识别,再到判决文本的高质量自动生成。国家重点研发计划近年多有相关选题,也有法学学者牵头做相关攻关项目。

以上是运用计量、统计、大数据、社会网络等方法研究法律问题的代表性研究。从特点上看,计量分析是一种“大时空的艺术”,非常依赖数据和对数据结构的深度挖掘来探测、观察和发现难以直观观察的特征,适合研究主体较多、互动多样的复杂体系。计量分析往往侧重对整体、体系的分析,认为某些属性必须放在整体的层次上才能被理解,这与侧重还原的传统法学研究很不一样。这引出对国际法计量分析的实体论思考。

三 理念思路:作为复杂体系的国际法

(一)国际法体系的复杂内核

1.从偶然到选择

已有学者尝试从复杂体系的角度看待国际法、理解国际法的演进。倪征法官1929年毕业于斯坦福大学,其博士学位论文《法律的进化:从偶然性到选择性》[1]研究法律的进化、发展和演化,正涉及这个问题。国际法的发展是有规律的吗?当时的理性主义思潮认为,法律是人类理性的反映;人类是理性的,那法律应该是理性的;规则是理性的,那规则的演进也应该是有规律的。那么,这种规律在多大程度上可以被比较精确地表达呢?

倪征法官提出一种“彗星理论”:“追溯法律产生的轨迹,首先是人类意志,它恰似彗星的内核;它的行动是由理智所控,这一点又似彗星尾;从这些人类意志出发,流出由数不清的愿望组成的聚合体,每一种愿望都想着通过个人努力得以实现,这些愿望改变了法律前进的方向,正如彗尾引导着彗星运动的方向一样。”[2]能否预测法律的演进方向呢?能不能用简单的数学规律来表达呢?倪法官的结论是不行:“将不确定的变化而非其内在本质加以总结归纳,以及用直线和曲线等元素组成的数学公式来定义法律进化的过程,其无效性自不待言”。同前注26,倪征 书,第66页。倪法官进一步解释,法律是社会意志的体现,是各种社会力量本身变化的结果;法律的目标旨在最大限度地消除社会摩擦,法律沿着阻力最小的方向演进;这种方向和路径取决于底层的社会力量;形成和塑造法律的复杂社会力量导致法律处在永恒的变化之中。“没有比彗星更好的物体更能说明法律发展的无规律性。”[3]当然,这是倪法官在这篇论文里面的观点。从法律体系的角度来讲,怎么理解法律进化的过程或者发展的框架是一个很难的理论问题。

2.从规则到过程

詹姆斯·克劳福德(James Crawford)法官从过程角度研究国际法的演进。克劳福德法官的基本思路是国际法是一个过程:国际法既是一个“智识传统”(intel lectual tradition),也是一个非常实用的、解决具体问题的过程。James Crawford,‘Chance, Order, Change: The Course of International Law’,(2013)365 Collected Courses of the Hague Academy of International law, Preface:“We can only understand international law as a historical process which combines an intellectual tradition with(at the same time)a form of practical problem-solving.”一方面,国际法是静态的,是由前人积累下来、由前人智慧结晶所产生的规则、案例、制度、话语和互动程序;另一方面,国际法也是动态的,国际法主体还需要解决所处时代所要解决的时代问题:这种问题可能依赖传统经验、借用传统规则解决,也可能需要在已有经验和规则基础上进行创新来务实地解决。

国际法的过程理论既有静态的因素,也有动态的因素。Ibid., para.2:“The core point[of international law as process]—an insight of the New Haven School to some extent incorporated in mainstream understandings—is that international law is the product of a process of claim and counterclaim, assertion and reaction, by Governments as representative of States and by other actors at the international level.At the same time, it is a process in which rights are asserted and duties relied on by reference to norms based on express agreement or custom.International law is both a process of assertion and reliance and a system of principles and rules: together they constitute the course of international law, confounding those critics who simple-mindedly assert that it can be one(process)or the other(system)but not both.”国际法体系是多层次上不同主体出于不同原因、受各种因素影响而形成的一个汇集体。在特定时点上,国际法体系可能有一些沉淀的知识。但是,这些知识具体怎么变呢?某个国家或者某个主体引发的变化在多大程度上能够获得其他主体的认同、内化而得到扩散呢?其又如何最终沉淀为下一个互动过程的给定知识背景或称社会结构呢?这些问题本身比较抽象,要解释国际法体系的进化,需要借助一些概念来帮助我们厘清思路。

3.从部分到整体

国际关系学界的研究值得关注。罗伯特·杰维斯(Robert Jervis)在《系统效应:政治与社会生活中的复杂性》[美]罗伯特·杰维斯:《系统效应:政治与社会生活中的复杂性》,李少军、杨少华、官志雄译,上海世界出版集团2008年版。一书中提出从体系和整体角度研究国际关系主体之间的互动规律。杰维斯教授的系统效应理论与克劳福德法官的过程理论是异曲同工的。杰维斯教授认为体系是一个单独的分析单位:体系有不同于组成部分的额外属性;系统的特征不能简单地拆解还原为组成部分的特征;组成部分的属性特征简单加总不等于系统的总体特征;很大程度上,还原解释不了系统的运行。同上注,第3页。“系统常常表现出非线性的关系(nonlinear relationships),系统运行的结果不是各个单元及其相互关系的简单相加,许多行为的结果往往是难以预料的”。

复杂系统通常有涌现、自组织性等特征。体系不同于组成部分的特征是系统涌现或社会涌现。系统涌现是天气系统、人类系统、城市系统等复杂系统的通用特征。复杂体系的通用特征还包括自组织性。自组织是指没有一个中央的协调权威,组成部分通过简单的互动规则就可以产生整体的适应结果。国际法体系契合复杂体系的特征。国际法体系整体处于一种无政府状态,各国之间通过简单的互动规则(主权平等、战争与缔约等)组成较为复杂的国际体系结构,并且能够对外部变化产生某种自适应的应对,尽管这种应对并不一定是完美的。

规模效应是理解复杂体系的关键。[英]杰弗里·韦斯特(Geoffrey West):《规模:复杂世界的简单法则》,张培译,中信出版集团2018年版。系统内部组成部分的互动关系对理解复杂体系的整体特点非常重要。复杂体系的复杂性源于其巨大的规模。随着组成部分数量的增加,系统的内部结构以及最终的整体特性可能会出现超线性或亚线性变化,而不是简单的正向变化或者负向变化。因此,复杂体系还具有“蝴蝶效应”,对某些初始的状态非常敏感,某些微小的变化可能通过组成部分之间的互动产生不成比例的系统性影响。随着数量的增加,有的系统是超线性变化,指数性增加;有的系统是亚线性变化,呈现一种规模经济的特点。

已有国际法学者借用复杂系统理论研究国际法问题。《国际法的社会理论:作为复杂系统的国际关系》一书发表于2003年,作者川口(Kazuko Hirose Kawaguchi)用自组织、涌现、复杂性等概念研究国际社会——一种处在无政府状态、自组织的、国家之内和国家之上都非常复杂的系统。Kazuko Hirose Kawaguchi, A Social Theory of International Law: International Relations as a Complex System,(Springer 2003)78.“The modern international community came into being as a set of relationships among free, equally sovereign, and independent states, and international law developed as a means of ordering those relationships.”川口认为,法律体系是国际体系的一部分,与国际体系的其他子体系(物理、经济、政治体系)相互独立并相互作用:国家在内部可能存在复杂的结构,除了决策者之外,还有其他行为者,不同行为者构成了多个系统;国家内部的子系统有一个互动的结构,国家组成的更大范围的国际社会也可能存在多个子体系和不同的互动结构。在国家组成的国际社会体系中,法律的核心特征是什么呢?它其实是一种符号体系:通过符号“模拟”并影响真实世界中的互动关系。Ibid., Preface viii:“It shows that jurisprudence, unlike the other social sciences, studies symbols that represent the realities of society; it then conceptualizes the sociology of law as an interdisciplinary science that deals with how society functions through interactions between those realities(such as political, economic, and other social realities)and symbols(such as elements of culture, ideals, and laws).”国际法是一种建立秩序的工具。“通过分析国际法,我们能够理解国际社会现实的结构维度,国际社会创制了国际法并为国际法所控制。”Supra note 35, 78.(“By examining international law, one can understand structural aspects of the reality of the international community that developed that body of law and that is controlled by it.”)

近几年,越来越多的学者利用复杂系统理论研究具体的国际法律问题。有学者研究贸易协定中的环境规则,发现环境条款的非线性扩散特点:不同国家可能提出不同类型的环境条款;不同类型的环境条款在不同条约的实践中得到承认和自主学习内化的比例是不一样的;明显存在一个幂律分布或中心—边缘结构,即少数国家的少数表达、少数创新占了实践的绝大多数,其他国家的绝大部分表达是没有得到承认的。Jean Frédéric Morin, Joost Pauwelyn and James Hollway,‘The Trade Regime as a Complex Adaptive System: Exploration and Exploitation of Environmental Norms in Trade Agreements’(2017)20 Journal of International Economic Law 365.

也有学者研究投资仲裁的合作网络:仲裁员是仲裁员合作网络的“点”;在同一个案件里,仲裁员的共同任命关系被视为合作网络的“边”;点边结合共同构成了仲裁员合作网络的基本特征。Sergio Puig,‘Social Capital in the Arbitration Market’(2014)25 European Journal of International Law 387, 415.See also Malcolm Langford, Daniel Behn and Runar Hilleren Lie,‘The Revolving Door in International Investment Arbitration’(2017)20 Journal of International Economic Law 301.国际投资仲裁员呈现一个非常聚集的社会网络结构。聚集意味着什么呢?聚集意味着存在一个核心群体,核心的群体得到任命的次数很多,相互之间合作也很多;其他仲裁员虽然得到任命,但任命的次数很少,跟核心群体的互动也是比较弱的。聚集有什么影响吗?在一个相对封闭的群体里,群体内部人员之间相互影响是很容易的,但外部人员想影响仲裁员内部群体是不容易的。

4.从选择到制度

在体系层面,能否构建一个解释国际社会治理从武力到外交、从外交到法律演进的宏观理论?唐世平教授所著的《国际政治的社会演化》试图给出一个整合性的理论框架。Shiping Tang,‘The Social Evolution of International Politics’(Oxford University Press 2013).唐世平:《国际政治的社会演化:从公元前8000年到未来》,董杰旻、朱鸣译,中信出版集团2017年版。唐世平教授认为,国际社会是一个由行动者或行为体(即个体和个体的集合)、一个制度系统(即结构)和物质环境所构成的系统。“系统中的进程也不仅仅是单元间的互动(包括它们的行为)以及行为体与结构的互动(无论怎样定义):单元与物质环境的互动毫无疑问构成了系统中的关键进程。”同前注40,唐世平书,第247—249页。

唐世平教授的模型同时容纳软硬因素(自然环境与社会环境)、主客因素(主观因素与非主观因素)、群己因素(部分与群体)、动静关系(时间与变化)等,内生地解释国际社会的变化。这个模型的关键在于国际法虽然有建构性的属性,但更多地面临客观性的约束。一种新的规则设计能否得到承认、扩散、遗传,并被其他国家内化接受?这很大程度上取决于法律体系之外的互动,即法律体系与物质环境的互动,法律体系在多大程度上能解决现实问题。

唐世平教授的模型一定程度上解释了国际社会从战争到外交、从外交到法律、从进攻现实主义到防御现实主义的衍化,解释了国际关系的底层权力基础和上层规则制度的变化逻辑。国际法的出现或者说国际关系法治化的一个原因在于主要国家选择防御现实主义。为什么各国会从进攻现实主义转到防御现实主义呢?在进攻现实主义策略下,各国的主要驱动是安全,主要的安全策略是主动进攻,那体系内国家的数量会越来越少;因为国家越来越少,存留下来的都是实力非常强的国家;随着剩下的国家实力增强,消灭其他国家的难度增高,所以进攻的收益逐渐下降;防御逐渐成了一个选择,各国逐渐从进攻现实主义转向防御现实主义。防御现实主义是一种选择,也是一种事实。这种事实重复多了就变成国家的经验和观念,观念会落实转化为制度,而制度又是一种能够建构性地影响观念、影响组成部分互动的知识体系。

5.从确定到不确定

复杂体系研究承认某些系统性变化是不确定的。对于由人组成、由人来决策、由人来执行规则的社会来说,集体决策难以避免地受主观因素和突发事件的影响,即便这种选择受某种结构性因素的影响。因此,对处在决策位置的关键个体的微观分析是理解国际法体系的一个必不可少的环节。建构主义国际关系理论代表性人物温特(Wendt)于2015年出版《量子心灵与社会科学》,提出个人是国际关系分析的终极单位,而人脑的作用机理跟微观层面物理粒子的作用是通约的,可以借鉴量子物理学的知识分析人类社会。Alexander Wendt, Quantum Mind and Social Science: Unifying Physical and Social Ontology(Cambridge University Press 2015).[美]亚历山大·温特:《量子心灵与社会科学》,祁昊天、方长平译,上海人民出版社2021年版。2022年,温特和其他学者又主编了一本文集《量子国际关系:世界政治的人性科学》,邀请相关学者就国际关系经典问题作探索性的研究。James Der Derian and Alexander Wendt(eds.),Quantum International Relations: A Human Sciencefor World Politics(Oxford University Press 2022).

(二)国际法体系的复杂特征

回到最初的问题:国际法体系为什么是一个复杂体系?国际法体系是否具备复杂体系的某些特征?传统的国际法教义研究能否找到类似的印证?

国际经济法领域学者可能很熟悉,投资体系有危机,贸易体系也有危机。这种危机的产生其实是一种规模效应。日渐增多的案例引发了关注,叠加了国内反全球化的政治议程。案例数量的变化是一个关键。对投资规则的争议大约是从金融危机之后开始的;金融危机发生的时点,其实也是投资案例聚集到一定程度的时间节点。

国际法的大样本研究可能揭示一些整体性特征。发表在《美国国家科学院院刊》上的一个关于国际规则效率的大样本研究,分析了2.4万个样本组成的数据集,Steven J.Hoffman et al.,‘International Treaties Have Mostly Failed to Produce Their Intended Effects’(2022)119 Proceedings of the National Academy of Sciences 1.样本量远超传统的教义研究。该文结论比较“反常识”:大部分的条约没实现预设目标,但是配有争端解决机制的贸易和金融条约例外。这个结论当然有可以讨论的地方,尤其是数据来源和处理方式,但是这种研究很有意义,很能击破常识、引人思考。如果国家签订的条约没有有效执行、没有实现条约目的,那条约实现了什么效果呢?没实现预定的目的,那有没有其他效果;如果没有,那国家为什么要签这些条约呢?签约的形式本身有什么用呢?这些问题都值得后续研究。

自相似性(Self-Similarity)是最难的一个概念。在复杂体系中,整体与部分具有结构上的相似性。国际法与国内法有一定的相似性。例如,一般(国内)法律原则被广泛认为是国际法的一种渊源。在BG Group诉阿根廷案中,美国联邦最高法院在判决开篇说条约(treaty)是合同(contract),如果没有特别例外的话,条约解释应当适用合同解释的方法。“As general matter, treaty is contract, though it is between nations.Normally, interpretation of treaty, like interpretation of contract, is matter of determining parties’intent.”BG Group v.Republic of Argentina,[2014]572 U.S.25, p.1202.但是,某些国际法目标或理念(如民主、透明度、责任性)好像不容易找到对位的国内法概念。

就国际法体系的演进而言,复杂体系理论能够提供什么样的洞见呢?第一,关注整体的底层结构问题。随着规模的扩大,体系的变化有可能是超线性的,也可能是亚线性的,还可能是先超线性然后转为亚线性的,需要仔细观察验证。这个问题的答案对国际组织规模、条约多边化等问题有显著意义。第二,关注从量变到质变的阈值。从复杂体系的角度来讲,整体不同于部分,这种突变是在组成部分的互动中实现的。那么,哪个环节或约束是系统发生变化的关键环节呢?答案可能因不同体系的类型不同而变化。但系统整体影响组成部分的五个渠道为我们提供了思考的基本方向:第一,约束/帮助,即物质环境的影响以及行为体之间的影响;第二,学习,即行为体理解系统并在理解之后修改其观念和行为的关键;第三,选择,即行为体通过思维运动排除和保留特定的观念(以及由观念导致的行为),淘汰和保留一个系统中的某些单元(及其拥有的观念和行为);第四,建构/构成,即行为体有意识地将观念(规范、观念、制度、记忆、行为准则、自我认同等)内化,或者行为体无意识地被国际体系中的观念渗透;第五,反社会化,即行为体有意识地抵抗来自系统的社会化压力的过程,反社会化是社会化的一个(辩证的)结果。同前注40,唐世平书,第272页。第三,关注历史事件对未来的多重影响。虽然总体上,国际秩序经历了从战争到外交、从外交到法律的现代化进程,基本上反映了从霍布斯世界(米尔斯海默的进攻性现实主义世界)到洛克世界(杰维斯的防御性现实主义世界)再到康德世界(更加基于规则的世界)的愿景变化,然而,历史事件对未来世界的影响可能是非线性的。条约签署了但没被批准,条约是不是完全没有用?不承认某个案件的管辖权,这个案件是不是完全没有影响?答案好像并不完全如此。这些条约或案件,可能会因为某种原因而沉寂,但仍有可能在某一个时点在历史进程中再次泛起,发挥某种难以预料的影响。

四 大时空的艺术:国际法计量分析的创新与局限

第一,国际法计量分析有一定作用,能够揭示国际法体系的某些整体特点。Kevin L.Cope,‘Pierre-Hugues Verdier, and Mila Versteeg, The Global Evolution of Foreign Relations Law’(2022)116 American Journal of International Law 1.该研究通过108个国家接近两个世纪的国内对外关系法的统计发现,宗主国对前殖民国家的制度建构的影响远超想象。欧洲国家的几种立法模式在前殖民地国家的扩散是非常显著的,而且很少变化,在某种程度上展示了全景。计量分析有助于我们认知全景、探索结构、发现长期规律。关于宏观层面的规律性问题,经济学研究有一个典型的微观与宏观、长期与短期的理论争论。经济学研究都承认经济活动存在不确定性。不确定性的本质是测不准,即无法通过统计得出一个概率分布。如何处理这种不确定性呢?凯恩斯学派强调预期管理,主张政府主动介入,引导社会预期;哈耶克学派强调有用信息的产生和识别,主张政府不要干预市场竞争,利用竞争形成有效的信息供给,形成某种自发的秩序。凯恩斯学派注重短期预期引导,哈耶克学派注重长期自发秩序。See F.A.Hayek,‘The Use of Knowledge in Society’(1945)35 The American Economic Review 519; Armen A.Alchian,‘Uncertainty, Evolution, and Economic Theory’(1950)58 The Journal of Political Economy 211.两者其实并不冲突,因为他们关注的时间节点不同。但问题在于,在特定时点上,我们对某些规则的短期和长期关切是不一样的。在长期的确可能形成某种秩序,但大家可能在短期都死掉了;最终形成的秩序或稳定状态在短期没有意义。这也可能是对复杂体系理论或国际法计量分析的某种批评:计量分析关注整体、关注长期,但在某些政策或案件的讨论中,我们更需要关注当下、关注短期、关注局部。

第二,计量分析在方法论上关注整体、关注整体不同于部分的涌现现象,某种程度上挑战了方法论的个体主义。个体主义方法和还原论是现代科学的基本研究方式,尤其以理性主义的经济学分析范式为代表。在一定程度上,计量分析使集体主义的文化特质的科学基础得到正视。系统/体系/整体在多大程度上是一个分析的单位?“整体大于部分之和的说法总能让人想到形而上的集体主义(holism)的图像以及有机体的隐喻。如果我们与一个系统打交道,那么整体是异于(different from)而不是大于(greater than)部分之和。还原主义(reductionism)——谋求仅仅通过观察单元及其相互关系去理解系统——是不适当的。从经济学部分来讲就是建立在对‘合成谬误’(fallacy of composition)的理解之上。社会学在很大程度上同样是建立在这样的理念之上,即社会不能简单地还原为构成社会的个人的总和。”同前注32,第8页。在此基础上,计量分析有助于我们更好地理解和统合中西文化传统的分析范式。这为针对企业、国家、国际组织等组织的研究提供了复合的维度,不仅是从身份到契约、从身份到行为,而且需要从个体到群体,这种思路或许可以更好地揭示真实世界的国际法学的运行逻辑。

第三,预测比解释重要得多,也难得多。“人们或许可以合理地猜测,生命系统的一般性粗粒度行为(generic coarse-grained behavior)或许遵从某种可量化的普遍法则,这种法则抓住了它们的基本特征。”同前注34,第88页。体系在整体、在长期可能存在某些规律性、趋势性的特点,但在局部、在短期内很难精确预测某些部分的演进。这就是复杂体系的测不准现象:在整体粗粒度层面,大约能有一个结构和趋势,但在非常精细的微观层面,是很难作出精准预测的。

既然测不准,那预测分析的意义何在呢?整体结构可以为我们分析微观群体在特定时点的行为提供一个基准线。同前注34,第88页。这相当于为预测分析提供了一个起点,分析起点的准确度可能不高,但可以根据经验和证据不断优化。这种“精益求精”的优化思路多见于智库研究的对策分析。例如,在分析中国崛起时,兰德公司在短期、中期、长期分析中考虑不同的因素:短期分析多考虑国内政治环境、军事、外交、经济等因素的影响,长期分析多考虑科技、文化、人口和自然资源等因素的影响。Andrew Scobell, Edmund J.Burke, Cortez A.Cooper III, Sale Lilly, Chad J.R.Ohlandt, Eric Warner and J.D.Williams, China's Grand Strategy: Trends, Trajectories, and Long-Term Competition(RAND Corporation 2020).See also Andrew Radin, Andrew Scobell, Elina Treyger, J.D.Williams, Logan Ma, Howard J.Shatz, Sean M.Zeigler, Eugeniu Han and Clint Reach, China-Russia Cooperation: Determining Factors, Future Trajectories, Implicationsfor the United States(RAND Corporation 2021).

五 两相增益:计量分析与教义分析的结合

计量分析与教义分析(实在国际法研究)如何结合?或者说,如何处理两者的关系?两者是可以互相补充的。当然,实在国际法研究肯定是主流,这不仅因为国内学者主要采取这种研究方式,而且在于它有自身的实践逻辑。跟国内法一样,国际法首先是一个职业(profession),即专门的实践性活动,然后才是一个学科(disci pline),即专门的知识生产体系。国际法的很多概念都是职业共同体为专门化、职业化而建构的产物。为了说得清,为了标准化,职业共同体提出了一套术语体系。法学的实践基础决定了在很多情况下实践是先于理论的,国际法的建构性源于国际法的实践性;理论可能会影响实践,但这种影响并不是决定性的。当然,除了建构性之外,国际法实践可能还受客观因素的约束,存在一些规律性。这种规律性正是计量分析的“增益”之所在。对于解答“国际法是什么”的问题,计量分析的优势弱一些;但对于“国际法为何如此、如何作用”等问题,计量分析有可补充、可贡献的地方。

从过程角度分析国际法有助于我们更好地理解国际法的规律性和建构性。建构性体现在特定时点国际法怎么变。这种变化的动力是不同国家对新规则的倡议、对旧规则的修改。这是静态时点上规则变化的动力。规律性是指超越能动性、不以观念为转移的约束,即社会系统中非法律因素对法律系统的限制和约束(包括物理环境、涌现性特征、行为体的反抗)。规律性是时间展开的产物,它是相对稳定的。所以在特定的时点上,微观层面可能存在个体随机性和多样性的因素,但整体层面存在某种规律性和结构性的约束。这有助于丰富我们对国际法群己、动静、短长关系的理解。

The Mathematical Analysis of International Law:

Methodology and Worldview

Peng Wang

Abstract: With the increasing application of statistical analysis, social network analysis, experimental and behavioral economics, and big data analysis in social science research(including legal research), there is an emerging turn to mathematical analysis(with a focus on instrumental rationality/functionality of legal institution)in international legal research.The mathematical analysis is an inter-disciplinary exploration of the scientificalization of international legal research, more developed in data production and processing, and less in casual analysis.The doctrinal analysis of international law emphasizes professionality and normativity, and the mathematical analysis anchors in regularity.The doctrinal analysis and mathematical analysis could complement each other and therefore broaden our understanding of the totality, dynamic, and evolution of international law.Drawing insights from the re search on complex system, we could expect more imaginary and visionary researches on the complex nature, feature, and evolution of international legal system in the future.

Keywords: International Law; Quantitative Study; Empirical Study; Doctrinal Analysis; Complex Science


[1] Tsung Yuh Nyi, The Progress of Lawfrom Chance to Choice(Stanford Law School J.D.Graduate 1929).中文翻译版见倪征:《倪征法学文集》,法律出版社2006年版,第3—67页。

[2] 同上注,倪征书,第67页。

[3] 同前注26,倪征书,第67页。