第二章 个人破产管理人的选任制度

一 个人破产管理人的任职主体

研究个人破产管理人的选任制度，首先应当明确个人破产管理人的任职主体，即从哪些主体范围中选任个人破产管理人。自个人破产制度产生以来，由哪些机构或个人来担任个人破产管理人一直存在争议，并随着时代的发展不断变迁。在这其中，最为主要的是两个方面的争议：一是官方管理人与市场管理人的争议。即个人破产程序的管理人应以官方管理人为主，还是以市场化的管理人为主，另一方有无存在的价值和意义。二是机构管理人与个人管理人的争议。即个人破产程序的管理人应以机构管理人为主，还是以个人管理人为主，另一方有无存在的价值和意义。对于以上两个争议问题，不同国家和地区在不同时期呈现了不同的制度选择，为我国全面构建个人破产制度提供了很好的理论和实践借鉴。

（一）官方管理人与市场管理人之争

官方管理人亦称公职管理人，主要指由政府公职人员担任个人破产管理人的情形。市场管理人则与之相对应，主要指由市场主体（自然人或法人）担任个人破产管理人的情形。在世界不同国家和地区，在设置模式上对二者的态度存在较大差异。既有如英国、美国等以市场管理人为核心，官方管理人（官方接管人、联邦托管人）为替代的模式；亦有如日本只有市场管理人，不设置官方破产管理机构和官方托管人的单一模式。

在英国，个人破产管理人采广义的解释，包括官方接管人和破产执业者，其设置模式采破产执业者为核心，官方接管人为替代，破产服务局为监督的方式。官方接管人(Official Receiver Service)隶属于破产服务部门，是指在个人破产清算程序、公司清算程序、个人自愿安排、债务纾缓程序等多个广义的破产程序中，依据《英国破产法》的相关授权开展工作的人。官方接管人因是破产服务局的组成部分，因此由内阁大臣任命具体的工作人员担任，薪资由议会提供的资金支付，任职资格、职责范围、免职等由内阁大臣决定。同时，官方接管人隶属于英国高等法院或者有破产管辖权的地方法院，也可同时隶属于两个法院，官方接管人根据法院的授权担任该法院破产案件的管理人。官方接管人的主要职责是，对债务人破产前和破产程序中的破产行为、破产财产等进行调查。破产执业者是英国破产管理人中的另一类管理人，该类管理人是指在公司破产程序中担任清算人、临时清算人、重整管理人、行政接管人，个人破产程序中担任的破产管理人、临时接管人、临时管理人、苏格兰地区受保护信托的受托人、个人自愿安排中的代理人或者检查人、遗产破产中的管理人。破产执业者要想担任个人管理人需要通过破产职业资格统一考试，获得受认可团体的授权，受破产服务局的监督。值得一提的是，在英国个人破产管理人中还存在破产联合管理委员会，其主要职责是从行业监管、职业道德和最佳实践角度出发，制定、修改、完善破产标准，并通过一系列手段改进、提升破产管理人的实务水平。

对于如何协调市场管理人和官方管理人的关系，《英国破产法》规定：官方管理人在破产财产不足以支付市场管理人报酬的破产案件中承担扮演破产管理人角色的任务，官方管理人会对破产财产的规模和范围进行一个初步的调查，如果调查发现破产财产足以支付管理人报酬等破产费用，官方管理人会再将案件移送给市场管理人。《英国破产法》还规定，官方管理人在正式的破产管理人被任命之前，承担保管和照看破产财产的任务。在个人破产案件中，如果一直没有任命正式的破产管理人，则暂时由官方管理人履行破产管理人的工作，推进个人破产程序进行，直至新的任命作出时才向市场管理人移交破产工作。在“有产可破”的案件中，自然首先是由市场管理人担任正式的破产管理人，但是在官方管理人提出合理要求时，市场管理人有义务向官方管理人提供其所要的文件、信息或者协助。

美国管理人设置模式与英国类似，成立联邦托管人机构作为破产管理人的监管部门，同时由私人执业的破产管理人负责破产事务管理。美国托管人计划隶属于美国司法部。但是，与英国破产服务局有所不同的是，联邦托管人的监督范围不局限于破产人和受托人，还包括与破产事务有关的其他行政部门，以保障破产程序的顺利推进。该计划还可以与其他执法机构联合调查破产程序中的恶意行为。美国个人破产管理人是与联邦托管人性质不同的管理人，其可以是具备相应资质的自然人或法人，并不隶属于任何行政机构。美国对联邦托管人和破产管理人之间的关系设置是：只有在被指定的管理人不愿意履职的情形下，联邦托管人才作为替补成为个人破产案件的管理人。在美国个人破产管理人的设置模式中是以私人执业的破产管理人为核心的，联邦托管人本质上是为了保障个人破产程序的顺利进行而采取的一种兜底行为。

不同于英美法系，日本个人破产程序采取的是单一的破产管理人设置模式，即破产管理人是个人破产程序中有权管理和处分破产财产的人，不存在官方破产管理机构和官方托管人。细观之，日本采取此种设置模式原因有二：一是日本对破产管理人的法律地位倾向于“破产财团法人代表人说”，破产管理人接管破产财产之时即为接管了债务人的法律地位，同时需要承担维护债权人利益的代表人。在此种学说下，设置官方托管人和官方管理机构监督、管理于法无据。二是日本的破产管理人是由法院在裁定受理破产程序时同时选任的，可以选任一人也可以选任多人，担任破产管理人的既可以是自然人也可以是法人，对破产管理人的专业资质并没有如需要通过统一考试等要求，实务中通常是由法院选定一名律师担任。在此种法院主导、破产管理人无专业要求的实务主义色彩较为浓厚的选任模式下，官方管理机构或官方托管人等并没有设置的必要性和可行性。在没有破产管理机构的背景下，日本的破产管理人主要由法院负责监督，破产管理人的选任也通常由法院进行衡量，如法院根据案件情形决定选任一人还是多人、法院根据破产管理人的资历和能力决定选任管理人等，法院履行着类似于破产管理人管理机构的职责。

（二）机构管理人与个人管理人之争

在进行了官方管理人与市场管理人之争的分析之后，另外一个问题接踵而至，即无论是官方管理人还是市场管理人，这个管理人应该是一个机构法人为好，还是一个自然人个人为好。对此，在不同国家和地区亦存在着不同的做法。例如，英国规定破产执业者必须是个人。美国规定个人破产管理人可以是具备相应资质的自然人或法人，但《联邦破产法》第12章和13章中案件的管理人一般规定的是由单个自然人担任。日本的破产管理人既可以是自然人也可以是法人，但实务中通常由律师担任。《俄罗斯破产法》规定，破产法律程序中的管理人应由俄罗斯联邦公民担任。

通过以上对比可见，由个人担任破产管理人日渐成为主流。在我国，无论是企业破产法还是《深圳经济特区个人破产条例》均赋予了个人担任管理人的法律地位，与上述主流做法保持一致。但纵观国内整个破产司法实践，由个人担任破产管理人的情况却极少出现。即使在深圳个人破产试点中，深圳市破产事务管理署于2022年12月15日发布《深圳市个人破产管理人名册》，被列入名册的仍然是40家中介服务机构，无个人破产管理人入选名册。

上述法律规定与司法实践的巨大反差，即是机构管理人与个人管理人之争的最好注释。个人管理人既然获得了法律的承认，但为何在司法实践中却又从未登上历史舞台，以至于在新近的深圳个人破产试点中仍未能如愿？对此，通过总结发现，当前理论界及实务界对于个人担任破产管理人主要存在以下四个方面的疑问：一是个人破产管理人精力与能力有限。在处理债权人人数众多、债权债务关系复杂，需要与法院、税务、工商、人社等不同部门沟通协调的复杂案件中，个人担任破产管理人，无论是精力上还是能力上恐怕均难以胜任；二是我国的信用体系建设不够完善，以个人形式担任破产管理人难以控制其可能发生的道德风险；三是个人赔偿能力有限。如果由个人担任管理人，一旦发生执业风险，其难以承担由此造成的赔偿责任；四是担心个人担任管理人与现行的《中华人民共和国律师法》的规定相冲突。我国律师法第25条和第54条规定，律师不得以个人名义承办业务，需要由律师事务所统一与当事人签订授权委托合同，律师费按照国家规定的标准由律师事务所统一收取，律师违法执业或因过错给当事人造成损失的，由律师事务所承担损害赔偿责任。如允许律师编入管理人名册并担任管理人，即意味着存在允许律师以个人名义执业，自己承担执业风险，这与律师法的规定是相矛盾的。

支持在司法实践中由个人担任破产管理人的观点认为，以上疑问虽有其合理性，但从长远来看，尤其是在个人破产程序，应当以个人担任破产管理人为主。

首先，个人破产案件一般情况下较为简单，从而为个人担任破产管理人提供了基础。相较于企业破产案件，个人破产案件普遍存在债权人人数较少、债权债务关系较为清晰、需要处置的资产亦较少等特征。在此情况下，个人担任管理人完全能够胜任。我国台湾地区为了更好地推进破产程序和债权分配，甚至允许债务人在破产程序中选任金融机构或金融主管机构认可的不具备法律知识的公正第三人，担任其破产管理人。

其次，个人破产案件中“无产可破”的比例较高，管理人报酬难以保障，个人担任管理人能够降低成本，提升制度运行效率。纵观整个个人破产制度发展史，“无产可破”是其主要特征。在此情况下，由个人担任管理人将能够降低管理人工作成本，从而减少管理人报酬的获得预期。如一味坚持由机构担任管理人，一方面会增加破产成本，另一方面如机构长期无法获得应有报酬，从事个人破产管理人变成一种“公益”活动，这显然对个人破产制度的全面构建是极为不利的。

再次，在破产案件司法实践中处理破产实务的仍然是机构中的个人，而非机构自身，个人办理破产事务的经验和能力不是一个机构能够反映出来的。且即使由个人担任管理人，为工作需要，亦可聘请辅助工作人员。集体负责制在实践中是存在显著弊端的，相比较之下，个人负责制更容易将责任明确到位。而且在企业破产司法实践中，即使是在机构担任破产管理人的情况下，法院也会明确要求机构落实具体的负责人员，并且会在指定管理人的决定书中加以释明。

最后，从欧美发达国家的破产制度中发现，可以通过法律制度为管理人设置严格的准入门槛，用以确保个人管理人具有较高的个人信用及丰富的破产事务处理经验。如通过个人信用体系建设和行业协会等方式加强对个人管理人的职业道德约束，通过建立强制的个人管理人执业保险制度，增强个人管理人的赔付能力等。

此外，对于个人担任管理人与现行律师法相冲突的担忧，我们认为亦有办法予以解决。虽然个人管理人在破产案件中是以个人名义从事破产管理工作，承担赔偿责任，但是在本质上仍然是一名律师，其与所任职的中介机构并没有脱离联系。如何赋予其以个人名义承办破产案件的资格，以及以个人名义承担赔偿责任的能力，可以通过配套制度的构建予以实现。一是必须坚持企业破产法第24条第2款关于“征询有关社会中介机构的意见后”方能指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人的规定。可以考虑在编制个人管理人名册时，要求申请人必须提交所任职的中介机构同意其编为管理人并随时接受指定的证明材料，该证明材料可以视为律所的概括性授权指派。二是必须严格贯彻落实企业破产法第24条第4款关于“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险”的制度。被编入名册的个人管理人，必须强制购买执业责任保险，以避免律所为此承担赔偿责任。

（三）我国个人破产管理人任职主体的选择

当前，我国正处于构建个人破产法律制度体系的关键时期，如何设置个人破产管理人的任职主体，事关整个体系架构。前述关于官方管理人和市场管理人、机构管理人和个人管理人的分析，应当为我国个人破产管理人任职主体的选择提供较好的参考借鉴。

1.关于官方管理人

通过前述分析发现，英美法系个人破产管理人设置模式几乎都采用了“官方管理人+私人管理人”相结合的设置模式。采取此种设置模式的好处在于，一则能够解决在个人破产程序中尚未正式确定管理人时程序的衔接问题和债务人财产空缺管理问题，二则能够有效衡平个人破产程序中债务人财产较少但履职周期较长、履职报酬较少等问题，三则以公权力介入个人破产程序，能够加强对破产案件的监督和管理。

我国是否有必要在个人破产程序中构建官方管理人制度，实践中已进行了一定的探索。《深圳经济特区个人破产条例》创造性地提出了建立“破产事务管理部门”，这是我国破产法律制度的重大制度性创新。根据条例规定，个人破产事务管理部门是指由市一级人民政府创设的履行与个人破产事务相关的行政管理职能的工作机构。其主要职责规定在条例第155条，具体包括：(1)确定管理人资质，建立管理人名册；(2)依照本条例第18条规定提出管理人人选，即在债权人未推荐管理人人选或者人民法院认为债权人推荐的人选不适宜担任管理人的，破产事务管理部门须在得到人民法院通知后，5日内提出管理人人选；(3)管理、监督管理人履行职责；(4)提供破产事务咨询和援助服务；(5)协助调查破产欺诈和相关违法行为；(6)实施破产信息登记和信息公开制度；(7)建立完善政府各相关部门办理破产事务的协调机制；(8)其他与本条例实施有关的行政管理职责。深圳市破产事务管理署已经成立并开始履行职责。对于其具体职责，在2022年7月18日发布的《深圳市破产事务管理署暂行办法（征求意见稿）》中，第7条明确规定了公职管理人作为深圳市破产事务管理署的拓展职责。目前，该暂行办法暂未发布正式通过版本，公职管理人的制度能否在深圳得到试点落实暂未可知。

此外，浙江温州地区在个人债务集中清理的实务探索中亦采取了设置公职管理人的路径。该公职管理人制度的特征可以简要概括为“个人担任、机构管理”。“个人担任”即指以个人身份而非机构名义担任公职管理人，并且该个人还必须同时满足两个条件，首先必须是公职人员，其次该公职人员必须具有法律职业资格。“机构管理”即指公职管理人的监督管理机构是由司法行政机关的公共法律服务部门担任。为此，温州市司法局还专门成立了破产公职管理人工作处，以履行对公职管理人破产工作的管理、协调、监督等职责，确保个人债务集中清理程序的顺利推进。

在学者研究层面，北京外国语大学个人破产法研究中心于2020年3月发布的《中华人民共和国个人破产法（学者建议稿）》（以下简称《学者建议稿》）也明确指出了建立公职管理人的思路。公职管理人的功能主要体现在两个方面：一是在债务人财产较少、可能无法支付管理人报酬的情况下，由公职管理人来代替市场管理人担任破产管理人职务。这体现在《学者建议稿》第52条，其中规定：“下列情形，经破产申请人申请人民法院批准后，或者由人民法院依照职权直接决定，由有权机关指定的公职管理人负责正常情况下应由管理人承担的相关工作：(1)人民法院同意减、免、缓缴破产申请费的案件；(2)预计因债务人的破产财产数量和价值过少而未来可能无法支付破产管理费用的；(3)人民法院认为应当指定公职管理人的其他情形。公职管理人的收费问题，由审理破产案件的人民法院决定。”二是公职管理人可以在特定条件下担任临时管理人，《学者建议稿》第53条规定：“尚未指定管理人或者管理人不能正常履职又必须立即处理相关工作的，人民法院应当指定公职管理人为临时管理人。之后根据案件的具体情况，临时管理人将管理职务移交正式管理人或者被指定为正式管理人继续履职。”

综上所述，通过借鉴国外先进经验，我国无论是在理论研究还是在深圳、浙江等地区的试点实践中，均采纳了建立官方管理人（公职管理人）制度的模式。该项制度设计一方面可以在一定程度上解决因破产程序开始前破产财产无人接管而产生的乱象，另一方面也可以缓解市场管理人因自身的逐利性而对不同破产案件区别对待的问题，尤其是缓解了“无产可破”案件的现实困境。但该项制度是否适合上升到立法层面在全国范围内推广，仍然存在一定的困难和疑问，其中最为主要的就是人员编制和经费保障问题。我国一直采取的是与日本类似的单一市场管理人模式，如增设官方管理人，则将是一次重大的制度变更，其影响和成本都是十分巨大的。我们认为，在试点期间，应当首先选择通过市场管理人模式推进个人破产程序，充分观察该模式下存在的问题和不足，并采取针对性的弥补措施，尽量维持原先的单一市场管理人模式。

2.关于个人管理人

通过本节第二部分“机构管理人与个人管理人之争”中的详细对比分析，我们认为，我国个人破产制度的构建离不开个人管理人在司法实践中的落地实施，个人破产程序的现实特点决定了个人管理人将是我国未来个人破产制度全面实施的必然选择。当前，对于加快个人管理人在司法实践层面的落地实施，应重点关注落实以下几个方面。

一是参照企业破产，建立个人破产程序中个人破产管理人的强制执业保险制度，解决赔偿能力问题。我国普遍存在重集体、轻个人的观点，认为只有法人单位才是可靠的，个人往往就是“个体户”，没有什么履职能力和承担责任的能力。该观点亦是个人管理人长期无法在司法实践中落地实施的主要阻碍因素。因此，要想推动个人管理人的落实，必须首先解决个人破产管理人的赔偿能力，由此方能让制度制定者和破产的债权人、债务人安心。我国企业破产法律制度中要求，个人管理人必须购买执业责任保险。企业破产法第24条规定了个人管理人参加执业责任保险的法定义务。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》关于个人申请编入管理人名册必须提供执业责任保险证明，以及执业责任保险失效属于更换个人管理人法定情形之一的规定，进一步落实了强制个人管理人参加执业责任保险的现实要求。

目前，个人破产制度已处于试点阶段，但深圳的相关试点规则尚未对管理人执业责任保险制度作出规定。在《深圳经济特区个人破产条例》第157条关于管理人类型的规定中，并未采取企业破产法第24条的模式，直接规定个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。在第158条关于管理人的消极条件规定中，亦无关于执业责任保险的规定。深圳市破产管理署发布的《深圳市个人破产管理人名册管理办法（试行）》亦未将参加执业责任保险作为机构或个人的入选条件。在深圳市破产事务管理署组织的《深圳市个人破产管理人名册》编制工作中，亦未将管理人执业责任保险作为考核项，其原因可能系基于本次名册编制只允许机构管理人报名的缘故。针对个人破产案件可能更多任用个人管理人的制度预期，为了尽早实现个人破产管理人名册的编制，有必要尽早明确个人管理人的强制执业责任保险制度。对于个人破产管理人的执业责任保险制度，本书在第四章中将进行专门论述。

二是细化完善个人管理人的遴选标准、履职监督、考核制度，解决履职能力问题。有观点认为，个人破产管理人作为个体难以保障充分的履职能力和履职精力，并以此为由反对编制个人管理人名册。我们认为，上述考量因素并不成立，因为任何一项破产事务，归根结底都是由个人来实施的，个人恰恰才是最重要的履职者。解决该问题的办法，应当是建立起一套科学的遴选与监督考核机制，确保能够选拔到具备前述履职能力的个人管理人，并确保其能尽职尽责地履职，而非永远地将个人管理人排除在名册之外。

我国企业破产法从2006年颁布实施至今已有十余年时间，经过十几年的破产经验积累及破产业务的市场化改革，目前我国市场管理人的队伍不断壮大，大量的律师事务所、会计师事务所及破产清算公司入选破产管理人名册。相较于企业破产法刚刚施行的时候，现在参与处置破产企业财产和各种破产相关事务的律师、会计师、清算师数量不断增加，并且这些破产业务专业人员的执业能力和专业水平都有了显著提高，已经具备了成为个人管理人的基础。另外，截至2022年12月，全国省市两级的管理人协会已有100余家，已经初步构建起了管理人行业自治的组织基础。全国各地的破产管理人协会也出台了一系列规章文件，对管理人的职权和执业行为进行明确的规定，逐步建立了管理人履职监督和考核机制。因此，允许个人担任个人破产管理人的人才储备和组织保障已经具备。随着个人破产试点工作的逐步推进，应当加快个人管理人名册的编制工作，建立一套科学有效的遴选标准，将称职的个人管理人选拔出来，编入名册；建立一套科学的履职监督、考核体系，对个人管理人履职进行全流程监督、评价，确保其尽职履责。

三是继续加强个人信用体系建设，解决履职职业道德问题。如前所述，个人担任破产管理人时，其职业道德更易遭受怀疑。解决该问题，除了前述关于加强履职监督、考核等制度建设外，进一步加强个人信用体系建设，将个人破产管理人违反职业道德的行为纳入个人信用体系亦是一项重要措施。我国个人信用体系和征信系统的建设虽然起步较晚，但是发展到今天已经取得长足的进步，不再是个人担任破产管理人的阻碍因素。从20世纪90年代开始，国家相关部门和机构就陆续发布了一系列与个人信用相关的管理办法、条例等政策法规，1999年中国建设银行济南分行发布的《个人信用等级评定办法》开启了我国个人信用体系建设的先河。2002年1月1日正式实施的《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》成为国内第一部正式规范个人信用制度的地方性法规。此后，上海市发布的《上海市个人信用征信管理试行办法》和中国人民银行颁布的《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》《关于落实〈个人信用信息基础数据库管理暂行办法〉有关问题的通知》等规范性文件都在一定程度上推动了我国个人信用体系的建设。在规范层面上，2013年国务院发布的《征信业管理条例》为我国征信市场的发展壮大提供了有力支持。自此，我国征信系统和个人信用体系建设已经拥有了一个从中央到地方，涵盖征信标准、方式、机构管理等内容的多方位政策法规的支持，并且2005年我国开始实施的违法失信联合惩戒制度亦为个人信用体系建设贡献了力量，因为国家机关在执法过程中形成的失信人员名单、限制高消费人员名单等信息都可以为个人信用评级提供依据。

随着我国个人信用体系和征信系统的建设深入推进，在世界银行的《营商环境报告》中，我国的信用信息指数已从2007年的3分提升到近三年连续获得满分8分的成绩，甚至领先于部分发达国家。截至2019年7月，中国人民银行的征信系统已累计录入9.9亿自然人，2591万户企业和其他组织的有关信息，个人和企业信用报告日均查询量分别达550万次和30万次，成为世界上收录人数最多、数据规模最大、覆盖范围最广的征信系统，基本覆盖了全国范围内每一个有信用活动的企业和个人。如此广泛的个人征信系统，将使所有人更加珍视自己的信用和道德，个人破产管理人在履职过程中也将会更加注重履职规范性，避免违反职业道德事件的出现。