第三章 合同的效力

【批准生效合同，虚假意思表示订立的合同，违反法律、行政法规的强制性规定的合同的效力】

王少帝

合同法中曾确立鼓励交易的原则。“《民法典》作为社会生活的百科全书，内容涉及生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利的保护。”习近平总书记在中共中央政治局“切实实施民法典”集体学习时强调。那么，“交易便利”抑或“鼓励交易”即为《民法典》合同编深刻贯彻的立法宗旨。以此为指导，《民法典》总则编“民事法律行为”一章与合同编“合同的效力”一章相互呼应，构建了较为详细严谨的合同效力认定规则，与此相联系的，认定规则越详细严谨，合同效力界分越明确，越能促使依法成立的合同发生效力，无效、可撤销合同的范围得到进一步限定。《合同编通则司法解释》在《民法典》的基础上，对涉及《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条及第五百零二条规定的三种合同效力类型作出进一步规定，为批准生效合同，虚假意思表示订立的合同，违反法律、行政法规的强制性规定的效力认定提供详细的适用依据。

一 关联法规

本章介绍的《合同编通则司法解释》第十二条至第十八条主要与《民法典》第五百零二条、第一百四十六条、第一百五十三条相衔接。并且，该部分条文确立的效力认定规则及理念与《九民纪要》的部分内容相呼应。本章主要涉及三方面的问题：第一，批准生效合同效力认定；第二，虚假意思表示订立的阴阳合同、名实不符合同的效力认定；第三，违反法律、行政法规的强制性规定的合同效力的认定。

该部分法条的关联法规，具体见表3-1。

二 核心问题

（一）批准生效合同的法律效力认定

1 经批准生效合同的概念及立法沿革

合同是最为常见的民事法律行为类型，合同的成立与生效是合同能够得到履行、达到订立合同目的的第一步，在纷繁复杂的社会实践中，围绕着合同的生效出现了诸多问题。

对于合同的效力，我国民事立法经历了从经济合同法与涉外经济合同法“有效、无效二分法”，到民法通则将合同的效力类型划分为“有效、无效、可撤销或可变更、效力待定”，再到合同法确立了“有效、无效、可撤销或可变更、效力待定、未生效”的合同效力划分方法，直至民法总则出台后，确立了现行“有效、无效、可撤销、效力待定、未生效”的模式。虽然有的学者将合同的效力进一步划分为“生效、绝对无效、相对特定第三人无效、效力待定、可撤销、尚未完全生效”，但总体上，理论界和实务界基本认可“有效、无效、可撤销、效力待定、未生效”的模式。

一般情况下，双方当事人达成合意的协议、契约等，原则上该法律行为自成立时就生效，但也存在诸如无效的法律行为、效力未定的法律行为（可撤销、未生效）、附生效条件以及附期限的法律行为等例外情形。《民法典》第五百零二条第二款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。”也就是说，因法律、行政法规有特别规定，合同生效需经过批准，因此合同在办理批准手续后才生效。由此引申出经批准生效合同的概念。

经批准生效合同的规定第一次出现是在合同法第四十四条第二款，《合同法司法解释（一）》中第一次对批准生效合同的效力认定规则进行规定，该解释第九条规定，合同应当办理批准手续而未办理的，人民法院应当认定该合同未生效。《合同法司法解释（二）》第八条则对此种情形下合同效力转化进行了进一步规定，即人民法院可以判决相对人自己办理有关手续，而怠于履行报批义务的当事人则承担相关费用以及损失。进一步明确了义务人不履行报批义务后承担缔约过失责任。《民法典》出台后，为保证法律及司法解释间的适配性与协调性，部分合同法司法解释被废止，对批准生效合同效力的认定亟须专门司法解释进行有效规制。直至《九民纪要》出台，在《民法典》的基础上详细论述了批准生效合同效力认定及责任承担规则。

2 批准生效合同的效力

如图3-1对合同效力模式的论述可以看出，我国严格区分合同的成立与生效，也就是说，合同具有法律规定的发生法律约束力所应具备的要件时，即具备成立要件时，合同成立；只有在其具备能够实际发生当事人所追求的法律效力的要件时，即具备生效要件时，合同才正式生效，对当事人产生全部合同法律约束力。

根据《民法典》第一百四十三条规定，在行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实且不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背公序良俗的情况下，民事法律行为即有效。对于批准生效的合同来说，除前述一般生效要件外，法律、行政法规对其规定了履行批准手续作为特别生效要件，因此，批准生效合同的生效应当同时满足一般生效要件与特殊生效要件。需要注意的是，影响合同效力的报批手续应为法律、行政法规的规定，若报批手续是由地方性法规或规章的规定时，该报批手续并不能作为影响合同生效的特别生效要件。

分阶段来看，依法应经过批准的合同在未经批准时，已经具备合同的成立与一般生效要件，仅因欠缺法律、行政法规规定的特别生效条件，导致合同在条件生效前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力，但是此时，合同对双方具有一定的约束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更合同。也就是说，批准生效合同在未经批准之前，合同的效力为未生效。如图3-2所示。

需要注意的是，未生效并不代表着合同所有内容不生效，报批义务和相关的违约条款独立生效。从批准生效合同的报批义务的来源来看，合同需审批生效的原因是法律、行政法规的规定。即使合同没有约定报批义务，合同的内容依然需批准后生效，报批义务是否生效应当适用合同的一般生效要件判断即可。最高人民法院在(2009)民申字1068号案件的裁判要旨中也指明，即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则。也就是说，报批义务独立生效。报批义务的效力只有独立于合同，对当事人加之报批义务并通过履行报批义务促使合同生效，才能实现合同目的。若报批义务效力不独立于合同，则将陷入合同效力需审批，报批义务条款未生效则无须审批的悖论之中。

除报批义务独立生效外，有关报批义务的违约责任条款也独立生效。在《合同编通则司法解释》发布之前，对批准生效合同中就报批义务约定的违约责任条款独立生效这一观点已经在司法解释中进行了类似规定，外商投资企业纠纷案件司法解释（一）第一条第二款明确规定：“前款所述合同因未批准而认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”具体而言，批准生效合同成立后，若当事人对报批义务的违约责任作出了专门约定，相对方可据此要求不履行报批义务一方承担赔偿责任。

3 未履行报批义务的救济途径及责任承担

毫无疑问的是，在合同有效但未生效的情况下，仍能够对双方当事人产生一定的约束力，报批义务人应当积极地履行报批义务。在报批义务人不履行报批义务的情况下，相对人该采用何种途径进行救济？各方该如何承担责任？

在《民法典》出台之前，学者与理论界存在不同的观点，有的观点认为，未履行报批义务的当事人应当承担缔约过失责任，赔偿信赖利益等损失。《民法典》出台后，各方观点逐渐达成统一，即未履行报批义务的当事人应当承担的是违约责任。虽《合同编通则司法解释》（征求意见稿）写明“违约责任”字样，在《合同编通则司法解释》（正式稿）中表述改为“参照违反合同的违约责任”，但责任性质总体还是得到了认定，这就可以确定采取何种方法进行救济。

在《合同编通则司法解释》出台之前，外商投资企业纠纷案件司法解释（一）就提供了一种未履行报批义务的责任承担方式，若双方在合同中对报批义务约定了相关的违约责任，则相关违约责任条款独立生效，在尊重当事人意思自治的前提下，按照双方约定承担违约责任。在此基础上，外商投资企业股权转让合同的受让人可以诉请转让方与外商投资企业履行报批义务，即在报批义务人不履行报批义务的情况下，起诉要求报批义务人履行。若报批义务人在判决确定的期限内履行报批义务的，受让方可另行起诉，请求解除合同并赔偿损失。也就是说，若能履行，则可以起诉要求履行；若不能履行，则可以行使解除权解除合同，要求报批义务人赔偿损失。

在(2009)民申字1068号案件中，最高人民法院认为，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。该思路与外商投资企业纠纷案件司法解释（一）相仿。

《合同编通则司法解释》大体上承继了该思路。报批义务人未履行义务，相对人可请求其履行。若不履行，相对人可主张解除合同并请求报批义务人参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任。在报批义务人履行报批义务，批准机关不予批准的情况下，报批义务人无须承担赔偿责任，双方可解除合同。但是，若合同未获批准是由报批义务人延迟履行义务造成的，相对人可诉请赔偿因此遭受的损失。

需要注意的是，批准生效合同在合同成立、未获得批准前，处于未生效状态，合同尚不具备履行条件，尚不能产生请求对方履行合同的权利，此时合同当事人起诉要求对方履行合同约定的主要义务的，将无法获得人民法院支持。人民法院此时可告知其变更诉讼请求，告知后当事人拒绝变更的，则人民法院可予以驳回，该驳回不影响当事人另行起诉。

4 批准生效合同存在法定无效或可撤销情形的处理规则

除生效、未生效外，《民法典》还规定了民事法律行为的无效及可撤销。批准生效合同的效力除了以批准与否划分为未生效与生效状态，批准生效合同的内容还可能涉及《民法典》中合同无效、可撤销的法律规定。在相关规定竞合的情况下，该如何认定批准生效合同的效力，这就需要厘清《民法典》第五百零二条与其他条文之间的关系。

如图3-3所示，当合同成立但未获批准时，合同效力为未生效。经有关机关批准后，合同得以生效。在合同生效后，若发现合同存在无效或者可撤销情形的，则衔接《民法典》对于合同无效与可撤销的规定。合同无效则自始无效，当批准生效合同无效或可撤销合同被撤销的，则该合同自始无效。需要明确的一点是，批准仅为行政审批，并不影响以法律对其效力进行评价，经有关部门批准并不能赋予该合同对抗《民法典》对与合同无效或可撤销的一般规定的效力，也就是说，合同存在法定无效或者可撤销的情形，该合同虽经有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已办理财产权利变更登记，仍无法补足合同的效力瑕疵。

（二）虚假意思表示订立的合同的效力——阴阳合同、名实不符合同

1 阴阳合同的概念及效力

“阴阳合同”并非一个专门法律术语，是在实务中总结出的概念，指代的是当事人通过订立多份合同达到掩盖真实意思表示的目的的情形，“阴阳合同”通常也被称作“黑白合同”。具体来说，合同的当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对内合同是双方真实意思表示，也是双方实际履行的合同，被称为“阴合同”，而对外合同则是双方虚假意思表示，用以达到规避监管目的，被称为“阳合同”。两份合同主体相同、标的相同，合同的要素基本相同，不同仅存在于双方合同权利义务中比方说金额、数量、违约责任等可以被量化的内容。阴阳合同常见于二手房交易、建设工程施工合同领域、税务领域。

关于“阴阳合同”的效力有三种认定思路：(1)两份均为无效合同。(2)被隐藏的“阴合同”，代表双方真实意思表示，应为有效。“阳合同”为虚假意思表示整体无效。(3)“阴合同”为真实意思表示而有效，“阳合同”中关于价款等无法表现双方真实意思的部分条款无效。总的来说，对于阴阳、黑白合同的效力，普遍认为需分开认定，至于如何认定各个合同的效力、各个合同中各条款的效力认定、认定合同效力的法律依据在民法总则出台之前具有较大的争议，争议存在的根源在于民法通则及合同法确立的合同无效认定标准。民法通则及合同法均规定了“以合法形式掩盖非法目的”作为合同无效的情形，由此造成了不区分当事人为规避法律而作出虚假意思表示订立的“阳合同”及当事人依真实意思表示订立的“阴合同”，统统被认定为无效的结果。

直至民法总则出台后，规定了通谋虚伪意思表示无效，并且在法条中设置了援引性规范，即“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。自此明确了对于“阴阳合同”的效力应当分别认定，一般情况下，“阳合同”因是《民法典》第一百四十六条第一款所称的“虚假的意思表示”而无效，对于“阴合同”效力的认定，则并未明确规定为无效，而是设置了法条援引，“依照有关法律规定处理”，即依照当事人订立“阴合同”所意欲逃避的法律规定处理，而不是一概认定无效。具体而言：

第一，当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定认定被隐藏合同的效力。若“阴合同”违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，自始无效。

第二，当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据《民法典》第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力，即认定为“未生效合同”。

第三，当事人为规避地方性法规或行政规章的强制性规定的，则并不必然无效，仅在违背公序良俗的情况下才应当认定为无效。

总的来说，阴阳合同不因规避法律法规而必然无效，关键在于被隐藏的合同是否违反法律、行政法规的效力性强制规定或者法定的报批规定。“合法行为规避非法目的”不再是认定合同无效的标准与原因。

在“阳合同”依相关法律规定被认定无效后的，与之衔接的是《民法典》第一百五十七条，以被隐藏的“阴合同”为基础，根据案件基础事实，确定当事人各方应承担的民事责任。

比如在建设工程案件中，当事人就同一工程既存在中标合同，又另行订立与中标合同实质性内容不一致的合同，此种情况下，如何确定是以备案合同还是以另行订立的合同作为认定工程价款的依据？最高人民法院在公报案例(2007)民一终字第74号中确定“当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据”。在(2016)鲁民再109号案件中，法院总结了“存在黑白合同发生争议的，应以白合同作为结算工程价款的根据”。最高人民法院在公报案例(2017)最高法民终175号进一步将规则细化，若备案合同无效的，则并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

“阴阳合同”通常容易与“合同变更”产生混淆。《民法典》并不排除当事人自由变更合同内容的权利，仅在法律有特别规定的情况下当事人不得随意改变合同内容。因此，在当事人双方存在多份合同的情况下，若合同的内容均为基于当事人真实意思订立的，并且并未有其他影响合同效力的情形造成合同可撤销、无效或未生效的，则需要审判部门以合同的订立顺序为基础，结合各份合同内容之间的联系与区别，认定是否构成合同变更。

2 名实不符合同的概念及效力

名实不符，描述的是一种客观状态，通常是指当事人所宣称的法律关系与实际构成的法律关系不符。也有学者描述为真实意思与表示行为相分离。据吴智永法官总结，名实不符主要有三种表现形式：一是法律行为之名称与法律行为之实不符。合同当事人基于理解错误或规避监管等目的，造成合同名称与内容不符。二是法律行为之名义与法律行为之实不符，通常以“名为……实为……”予以描述。三是法律行为之名义与交易结构之实不符。就是说合同当事人为通过多重虚伪表示，拉长各方交易链条，造成多主体间的多重虚伪表示行为，致使各方真意混入交易各环节。

以最高人民法院(2021)最高法民终435号案件为例，宁波大用公司等五家公司之间签订五份煤炭买卖、销售合同。合同内容基本相同，甚至部分合同编号相同。随后，相同的合同当事人以同样的买卖关系继续签订三份《煤炭销售合同》《煤炭采购合同》，除买卖的原煤数量、合同金额不同，原煤质量标准有所差别外，其他均与之前各方所签合同内容相同。具体交易流程及关系如下图所示。

从名称来看，各方签订的均为《煤炭销售合同》或《煤炭采购合同》，应为各方针对煤炭进行的多次交易。实际上，从各方履行情况来看，第一，各方当事人之间并没有货物的实际交付，只有资金往来，各方也明知没有货物的实际交易。也就是说，从交易的目的来看，正常货物贸易的目的是进行货物流转，本案中并未实际发生货物流转，有违惯常的交易习惯。第二，五名当事人首尾相连形成交易闭环，各方当事人既是买受人又是出卖人，特别是宁波大用公司，作为首个出卖人将煤炭卖出，经过四方经手后又回到宁波大用公司，且宁波大用公司以低价卖出，又以高价买入，所体现的合同权利义务完全失衡。第三，从款项支付走向来看，对于上海云峰公司支付的款项，其他当事人都是收到款项同日或者次日即支付给下家，而宁波大用公司对资金的占用时间最长。第四，从合同约定的价差来看，宁波大用公司亏损的金额主要去向为上海云峰公司。综合交易结构、交易目的、履行行为、实质权利义务内容来看，各方当事人虽签订了名为煤炭销售合同，进行的却是资金通道业务，实际产生的是资金的流转、使用及利息支付。最终，最高人民法院认定各方销售、买卖合同无效。

最高人民法院第二巡回法庭审理的一个案件与上述案件相似，A、B、C公司间签订《煤炭购销合作协议》，由A向B购买由C供应的煤炭，C再向A购买相同的煤炭，6个月后付款。法官会议讨论认为，该案当事人以签订买卖合同之名行借贷之实。从交易目的来看，各方当事人明知交易的真实目的为借贷而并非买卖。从交易结构来看，各方主体之间进行封闭式循环买卖。从履行行为来看，标的物相同且履行过程中没有真实的货物流转，出借方与通道方获取固定收益的情况下不承担货物经营风险。因此，各方当事人明面上达成的煤炭买卖合同属通谋虚伪意思表示而无效，各方间权利义务按实质上形成的借贷关系处理。

从上述两案件的处理思路来看，不难看出与《合同编通则司法解释》第十五条确定的名实不符合同效力认定规则相符，即根据合同的权利义务内容认定各方法律关系的性质，当名称与合同内容不一致时，则结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实综合判断各方法律关系的性质、效力及内容。

因名实不符合同呈现交易结构复杂、交易链条较长的特点，仅由交易结构中的一环，难以窥得交易结构全貌。因此，《合同编通则司法解释》（征求意见稿）还规定了人民法院在审理案件过程中，发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节，且离开整个交易链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的，应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告。原告拒绝追加的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。虽在《合同编通则司法解释》（正式稿）中将该条去除，但也反映了此类案件办理的可行性方法，为案件办理提供了更多的思路。

（三）违反法律、行政法规的强制性规定的合同效力认定

1 立法沿革

《民法典》从正反两个方面对民事法律行为的合法性进行规定，《民法典》第一百四十三条证明规定了民事法律行为的合法性，而第一百五十三条则是从反面明确了违反法律、行政法规的强制性规范的民事法律行为的效力，从而形成周延的有效至无效的合同效力逻辑体系。

从世界范围内看，强制性规定对合同效力产生的影响，是各国和各地区立法者普遍面临的共性问题。例如《德国民法典》中就规定法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效。《法国民法典》中也有相似的规定，任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。我国台湾地区的“民法”中也对此有所体现，法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。我国澳门特区相关法律也规定了违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律行为无效。

从我国民事立法的历史沿革来看，民法通则第五十八条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效，也就是说违法者无效。合同法出台后，第五十二条明确了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，自此将导致合同无效的依据限定在“法律、行政法规的强制性规定”范围内。《合同法司法解释（一）》则在合同法的基础上更加细化，将“法律、行政法规”进一步解释为“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”。《合同法司法解释（二）》引入“效力性强制性规定”的概念，与“效力性强制性规定”相对应的是，在《民商事合同纠纷案件指导意见》中又提出了“管理型强制性规定”的概念，并且进一步明确了“违反效力性强制性规定的，应当认定合同无效；违反管理型强制性规定的，应当根据具体情形认定其效力”。民法总则第一百五十三条将合同无效明确规定为“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。通过对比可以清楚地看出，民法总则虽然也对违反强制性规定的合同效力进行了区分，在但书部分规定例外情形，即“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。但是，民法总则第一百五十三条并未继续沿用《合同法司法解释（二）》第十四条的规定，未在法条中使用“效力性强制性规定”的概念。但是，这并不意味着“效力性强制性规范、管理性强制性规范”的概念不再使用，《九民纪要》中提出了在认定合同效力时要纠正“凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性强制性规定，不影响合同效力”的做法，并且继续参照《合同法司法解释（二）》的规定判断“强制性规定”的性质。

从立法沿革可以看出，对影响合同效力的强制性规范的范畴一直处于不断限缩的状态。这是对便利交易、鼓励自治的现实需求的回应。因此，强制性规范的认定与合同效力的评价存在这“反相关”的关系，对强制性规范的范围及认定越来越谨慎、条件越来越严格，反之合同效力的评价就渐趋正面评价。《合同编通则司法解释》也继续沿着这一思路，对强制性规范的认定条件等进行更加明确的规定。

2 效力性强制性规定的识别

《民法典》第一百五十三条继受了民法总则第一百五十三条的规定，严格限制合同无效的范围。也就是说，只有在违反“法律、行政法规”的“效力性强制性规定”的情况下，合同才无效，若合同违反的是“管理性强制性规范”，则不必然导致合同的无效。此种情况下，如何识别“效力性强制性”规定变得重中之重。

如上所述，认定合同无效的依据有两个层次的限定，民法通则实施时，重点在于对“法律”进行界定，直至《合同法司法解释（一）》出台，重点仍然在于对将法律的范围明确在“全国人大及其常委会指定的法律和国务院制定的行政法规”，而“不得以地方性法规、行政规章为依据”。但是，经过谈论得越发深入，违反地方性法规或者行政规章的合同并非必然有效，违反地方性法规或者行政规章的合同可能因违反公序良俗而无效，但此时，应保持谨慎，以免造成实务中大量运用公序良俗认定合同效力，逃避其他规定的适用。总的来说，首先，需要审查该地方性法规、行政规章的强制性规定的目的和来源，是否是实施法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定。若是，则适用《民法典》第一百五十三条认定合同无效。若不是，则当事人以合同违反该地方性法规、行政规章的强制性规定为由主张合同无效的，其主张无法得到支持。其次，《九民纪要》中也对此进行了强调，第三十一条明确说明了“人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。不能简单抽象地分析规章中涉及的公共利益与社会秩序，而是应当深刻地分析该地方性法规、规章意欲实现的监管目的，进而详细分析合同效力是否造成公共利益与公共秩序的实质损害。

在将强制性规定限定在“法律、行政法规”范围内之后，司法解释及相关文件进一步将强制性规定解释为“效力性强制性规定”。如何识别“效力性强制性规定”。陈树森法官认为，可以三步走识别“效力性强制性规定”，首先识别出理论与实践达成共识的法律法规规定，主要包括对不影响合同效力的任意性规定、倡导性规定、警示性规定、赋权性规定以及达成共识的不影响合同效力与影响合同效力的强制性规定。其次，以规范目的判断该强制性规定是否影响合同效力，主要考察该规定是否直接涉及公共利益。最后，结合该规定所维护的法益等因素进行校验，审查以此认定合同无效是否会损害维护合同自由等价值或造成社会资源的巨大浪费。刘贵祥法官认为，要以该强制性规定的目的判断该强制性规定是否为效力性强制性规定，还应当注意与诚实信用原则的协调。除此之外，冉克平教授认为，还应当注意强制性规范的合理性与比例原则，在判断合同违法无效时，须考虑认可其无效是否有助于达成该强制性规定的目的，以及使其无效是否为必要。

具体而言，判断某一强制性固定是否为“效力性强制性规定”，首先，要判断该强制性规定的性质是否达成了共识，如《九民纪要》第三十条明确列举的属于“效力性强制性规定”或“管理性强制性规定”的情形。其次，要判断该强制性规定的目的，探求其所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素，考虑强制性规定的目的、当事人是否属于强制性规定保护的范围、强制性规定规制的主体、违反强制性规定的社会后果等因素，在上述因素的辅助下综合判断。最后，虽在相关司法解释与司法文件中并未有所体现，但应当在完成识别后，对以此认定合同无效的结果进行校验，考量个案中个别价值的维护与社会公益维护等因素间是否适当。合同无效的原因形式上看是违反了法规、行政法规的特别规定，实质上，法律、行政法规作出特别规定的基础是对公共利益、社会秩序等各项价值的保护，若以该规定认定该合同无效并不能实现依法意欲保护法益，则认定其无效也是徒劳的。因此，在适用法律进行认定之后，还要对以该规定认定合同无效的结果进行判断，同时达到形式与实质正义。

3 违反法律、行政法规、规章等情形下合同的效力

如图3-5所示，对于违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同的效力，毋庸置疑，因违法而无效。而违反管理性强制性规定的，需要结合该强制性规定的目的进行判断，在某些例外情况下，出于特定时期下公共政策的特殊考量，可能会对其作出否定评价。而违反地方性法规及规章的合同，则不必然无效，需要依据公序良俗原则对其进行审慎审查判断。

若行为人违反法律、行政法规中以“应当”“必须”“不得”等表述的倡导性规范或旨在赋予或者限制民事权利的相关规范时，并不适用《民法典》第一百五十三条认定其合同效力，而是应当衔接《民法典》中的无权处分、无权代理、越权代表等制度，以符合其性质的规定认定其效力。

在某些情形下，违法行为造成的法益侵害以及对社会公共利益与社会秩序的侵害较小，由当事人承担公法上的责任，对合同当事人课以刑事、行政制裁即可以产生足够的威慑，实现该强制性规定的目的，此时，认定合同无效并非必要。而在损害结果严重，在合同当事人承担功法上的责任后不足以实现强制性规定的目的的，则应当同时对其实施的民事法律行为效力交易否定性的评价。《合同编通则司法解释》第十六条也体现了这一观点，即认为承担行政责任、刑事责任并不必然导致合同无效。在该条规定的特定情况下，并且，由行为人承担行政责任足以实现该强制性规定的目的，则合同可不因违反强制性规定无效。

三 参考案例

1.对外担保合同未按法律规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效——最高人民法院(2002)民四终字第6号中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案（最高人民法院公报2005年第7期）

裁判要旨：宏业公司和新业公司是为香港公司向香港银行的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。根据我国内地关于对外担保的有关规定，此类担保应该到外汇管理部门办理有关批准登记手续。而本案宏业公司和新业公司出具的担保契约未办理上述手续，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一项的规定，该担保契约应认定无效。

基本案情：1997年11月28日，新业公司向国华银行出具《不可撤销担保函》，对国华银行向达利丰集团发放的贷款或银行授信提供无条件不可撤销担保，并对担保范围、担保实现、担保期限、争议管辖等作出约定。1998年4月17日，宏业公司也向国华银行出具《不可撤销担保契约》，对国华银行向达利丰集团发放的贷款或银行授信提供无条件不可撤销担保。1998年9月2日，国华银行向达利丰集团发出《一般授信函》，对达利丰集团在国华银行透支额度、开出信用证和入口押汇额度、按揭贷款额度等授信分配作出约定，该函件中还写明了需要达利丰集团提供宏业公司和新业公司签订的担保契约，用以担保不少于31300万港元本金及利息等费用开支，还需要提供有关董事会决议案。1998年4月17日，宏业公司召开董事会，董事会一致同意为达利丰集团在国华银行的31300万港元和有关费用进行担保，同意《不可撤销担保契约》全部内容，并授权代表签署该契约。如果因未办理中国法律规定的手续而导致担保合同无效的，宏业公司承担全部责任。2000年，香港高等法院对国华银行与达利丰集团债权债务进行了确认。在此之前，1999年时，律师向宏业公司、新业公司发函要求其依据《不可撤销担保契约》承担担保责任。宏业公司代理人回函认为，《不可撤销担保契约》因未经批准而无效。2000年11月10日，宏业公司代理人向国华银行发函，说明1998年4月17日，宏业公司未召开股东大会和股东会，亦未作出为达利丰集团提供担保的决议，国华银行以此为依据要求宏业集团承担担保责任的起诉不成立。同时，宏业公司多位董事也分别出具公证《声明书》对未召开董事会或股东大会作出为达利丰集团提供担保的事项进行说明。

争议焦点：案涉《不可撤销担保契约》是否有效？

宏业公司和新业公司是为香港公司向香港银行的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。根据我国内地关于对外担保的有关规定，此类担保应该到外汇管理部门办理有关批准登记手续。而本案宏业公司和新业公司出具的担保契约未办理上述手续，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一项的规定，该担保契约应认定无效。国华银行作为债权人在接受担保时，有义务了解担保人宏业公司和新业公司是否具有出具此类担保的资格，出具此类担保是否需要由有关部门批准，担保人是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，国华银行有义务督促担保人予以补正，从而取得一份完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但本案中在宏业公司和新业公司出具的担保未经有关外汇管理部门批准登记的情况下，国华银行未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于本案所涉两份担保契约因缺乏法定审批登记手续而导致无效，宏业公司、新业公司及国华银行均存在过错。根据有关法律规定，宏业公司、新业公司只应当对主债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。如果认定宏业公司和新业公司作出的承担一切责任的承诺有效，不仅违反上述规定，而且规避了我国关于外汇管理的有关规定，使债权人在对外担保契约因未经我国外汇管理部门批准登记而无效的情况下，却取得了同担保契约有效时相同的结果，因此宏业公司和新业公司上述承诺应认定无效。

2.合同已成立，但法律规定合同应经有批准权的政府及金融行业监督管理部门批准方产生法律效力，未经有权机关批准，应认定其效力为未生效——最高人民法院(2016)最高法民终802号深圳市标榜投资发展有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷案（最高人民法院公报2017年第12期）

裁判要旨：(1)合同约定生效要件为报批允准，承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任。(2)缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人要求缔约过失人赔偿的，人民法院应予支持。(3)除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应予赔偿。间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度及获得利益情况、善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定。

基本案情：2011年11月29日，鞍山市财政局委托沈交所登记挂牌鞍山银行69300万股国有股权出让信息，沈交所于12月30日在网站上发布转让挂牌公告，并在招商信息网页上公布了《鞍山银行国有股权转让招商说明书》。2012年2月24日，宏运集团代表四家摘牌企业向鞍山市财政局支付了4848万元股权转让保证金。3月21日，标榜公司向沈交所提交了摘牌资料。3月28日，标榜公司、宏运集团等四家公司摘牌，标榜公司摘牌2.75亿股。一日后，沈交所向标榜公司发出《意向受让受理通知书》，认为标榜公司复合意向受让资格，予以受让。标榜公司也按照沈交所的要求交纳了保证金。4月17日，转让方鞍山市财政局与受让方标榜公司签订了《股份转让合同书》，将标的公司22500万股以5亿元人民币的价格转让给标榜公司。合同中也约定了审批登记事项。随后，标榜公司将报批材料提交鞍山银行，并由鞍山银行报送银监会鞍山监管分局，银监会鞍山监管分局向辽宁银监局报送监管意见载明“拟同意鞍山银行此次股东变更有关行政许可事项”。2013年3月，鞍山市有关部门函告摘牌企业存在关联交易，终止股权转让事宜。2013年6月，鞍山市财政局发函决定终止股权转让，请沈交所协助办理相关手续。沈交所遂向摘牌企业发函告知。之后，鞍山市财政局在北京金融资产交易所将案涉股权重新挂牌转让，标榜公司起诉邀请鞍山市财政局履行合同。

争议焦点：涉案《股份转让合同书》的效力应如何认定？

涉案《股份转让合同书》应认定为成立未生效合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、国务院办公厅《关于加强国有企业产权交易管理的通知》第二条、财政部《金融企业国有资产转让管理办法》第七条及《中华人民共和国商业银行法》第二十八条规定，涉案《股份转让合同书》的转让标的为鞍山市财政局持有的鞍山银行9.9986%即22500万股股权，是金融企业国有资产，转让股份总额已经超过鞍山银行股份总额的5%。依据上述规定，该合同应经有批准权的政府及金融行业监督管理部门批准方产生法律效力。由此，本案的《股份转让合同书》虽已经成立，但因未经有权机关批准，应认定其效力为未生效。

3.当合同名称与合同内容不相符时，应以合同内容为依据认定合同性质——最高人民法院(2020)最高法民申1914号陈小环、安徽宿州华昊置业有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

裁判要旨：确定合同性质不能仅从合同名称看，而应从合同内容、合同各方在签订合同时的真实意思表示以及合同中体现的法律关系等方面考量。当合同名称与合同内容不相符时，应以合同内容为依据认定合同性质。

基本案情：2013年3月16日，宏三维公司与高普庆签订970万元的《抵押贷款合同》，双方均认可系之前债权债务的结算。同日，宏三维公司与高普庆签订了880万元的《借款合同》。2015年2月4日，甲方陈小环与乙方高普庆、丙方安徽宿州华润置业有限公司、丁方朱广明、戊方浩维公司签订《债权债务协议》，约定乙方高普庆向甲方陈小环出让债权。各方同意，丙方、丁方同意在债权转让完成后向甲方偿还本息共3950万元的债务。乙方欠甲方的本息3950万元债务由丙方、丁方、戊方承担清偿义务。若三方不能依约履行偿还义务的，该款项仍由乙方承担一般保证责任。戊方承担债权转让后清偿债务连带保证责任。陈小环与高普庆、朱广明在该协议后签字捺印，且该协议加盖了安徽宿州华润置业有限公司、浩维公司的公章。随后，安徽宿州华润置业有限公司更名为华昊公司。

争议焦点：案涉《债权转让协议》的性质为债权转让协议还是债务承担协议？

确定合同性质不能仅从合同名称看，而应从合同内容、合同各方在签订合同时的真实意思表示以及合同中体现的法律关系等方面考量。当合同名称与合同内容不相符时，应以合同内容为依据认定合同性质。从案涉《债权转让协议》的内容来看，合同各方的地位罗列：陈小环为“债权人”，高普庆为“原债务人”，安徽宿州华润置业有限公司（后更名为华昊公司）和朱广明为“债务人”，体现出原债务人将其承担的债务通过协议转移给第三人承担的法律关系，符合债务转移合同的特点。从合同的具体条款来看，主要约定了原债务人与承担人之间对偿还债务这一义务的转移，符合债务转移合同的特点，特别是附件附陈小环与高普庆债权债务关系清单，凸显了债务转移合同中债务人将自己承担的债务全部或部分转移给第三人承担的特点。

4.违反行政规章一般不影响合同效力，但属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效——最高人民法院(2019)最高法民再97号饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案（指导案例170号）

裁判要旨：违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。

基本案情：饶国礼个人经营的晶品酒店以公开招标的方式中标了某物资供应站所有的南昌市青山南路1号办公大楼租赁权，并向物资供应站出具《承诺书》，承诺中标后严格按照加固设计单位和江西省建设工程安全质量监督管理局等权威部门出具的加固改造方案，对大楼进行科学、安全的加固，并在取得具有法律效力的书面文件后，再使用该大楼。晶品酒店与物资供应站签订《租赁合同》，双方在合同中还确认，租赁物经有关部门鉴定为危楼，加固后方能使用。合同签订后，晶品酒店将大楼发包给上海永祥加固技术工程有限公司加固改造，在加固施工过程中，案涉建筑物大部分垮塌。江西省建设业安全生产监督管理站出具了《房屋安全鉴定意见》认为该大楼属于D级危房，多项结构、设计均不符合相关标准，建议尽快拆除全部结构。饶国礼向法院提起诉讼请求解除租赁合同并要求赔偿损失。

争议焦点：《租赁合同》是否有效？

根据江西省建设业安全生产监督管理站出具的《房屋安全鉴定意见》，案涉《租赁合同》签订前，案涉房屋的结构、设计就存在安全隐患，将案涉房屋认定为应尽快拆除全部结构的D级危房。案涉危房不具有可在加固后继续使用的情形。《商品房屋租赁管理办法》第六条规定，不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的房屋不得出租。《商品房屋租赁管理办法》虽在效力等级上属部门规章，但是，该办法第六条规定体现的是对社会公共安全的保护以及对公序良俗的维护。在案涉房屋已被认定为D级危房的情况下，双方当事人仍签订《租赁合同》将该房屋出租用于经营可能危及不特定公众人身及财产安全的商务酒店，明显损害了社会公共利益、违背了公序良俗。从维护公共安全及确立正确的社会价值导向的角度出发，对本案情形下合同效力的认定应从严把握，司法不应支持、鼓励这种为追求经济利益而忽视公共安全的有违社会公共利益和公序良俗的行为。故依照民法总则第一百五十三条第二款关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，以及合同法第五十二条第四项关于损害社会公共利益的合同无效的规定，确认《租赁合同》无效。因物资供应站应对《租赁合同》的无效承担主要责任，饶国礼亦有过错，依合同法第五十八条，由物资供应站自行承担案涉房屋倒塌后物资供应站支付给他人的补偿费用，饶国礼的损失由其自行承担。物资供应站基于《租赁合同》取得的饶国礼支付的220万元保证金应依法退还。