第二章 合同的订立

【合同内容、第三人责任、预约合同、格式条款】

唐慧勇

本文主要涉及《合同编通则司法解释》第二章“合同的订立”的相关规定。

《民法典》合同编的合同的订立章节总共有33条，该章的核心内容是有关合同订立、合同内容、要约与承诺、合同成立、预约合同、格式条款、缔约过失责任等的规定，而本次解释关于合同的订立章节的内容较少，没有过多的涉及要约与承诺的内容，涉及的内容主要是合同成立与合同内容、以竞价方式订立合同、合同订立中的第三人责任、预约合同的认定、违反预约合同的认定、违反预约合同的违约责任、格式条款订入合同、格式条款的认定。核心为合同成立、第三人责任预约合同和格式条款。属于细化完善的是，明确合同成立争议为审理内容，列举了履行提示义务、说明义务的“合理方式”。属于新增或重大调整的是，明确第三人承担损失的赔偿责任、明确预约合同的违约行为及裁判标准、明确了格式条款的有效抗辩。

一 关联法规

《合同编通则司法解释》关于合同的订立章节总共有9条，该章的核心内容是合同内容及其对合同成立的影响、订立合同过程中可能产生的第三人责任、预约合同及其违约责任、格式条款的订入与认定。

具体见表2-1。

二 核心问题

（一）合同内容的完整性及其对合同成立的影响

1 合同成立的标准

合同的成立涉及形式和内容两个方面。形式上，需要双方达成合意。内容上，要求所形成的合意具备了合同必须的内容。合同成立的一般形式为要约、承诺方式，要约和承诺中的内容则是合同当事人达成合意的基本内容。

《民法典》第四百九十条和第四百九十一条规定了合同成立的形式判断标准。主要包括口头形式、书面形式和其他形式。

其他形式包括：

(1)交叉要约，是指合同当事人各自采取非直接对话的方式，同时作出了为订立同一内容合同的要约。

(2)同时表示，同时表示与交叉要约本质上相同，交叉要约是在非直接对话方式的情况下发生的，而同时表示是在对话方式的情况下发生的。

(3)意思实现，是指按照习惯或事件的性质不需要承诺通知，或者要约人预先声明承诺无须通知，要约人在相当时间内如有可以推断受要约人有承诺意思的客观事实，则可以据此成立合同。

2 合同的一般条款和必备条款

合同的内容构成了当事人之间的权利义务，也是双方之间合意的具体体现，对于合同的履行及救济是十分重要的。根据《民法典》第四百七十条的规定，合同的内容可分为八类，分别是：(1)当事人的姓名或者名称和住所；(2)标的；(3)数量；(4)质量；(5)价款或者报酬；(6)履行期限、地点和方式；(7)违约责任；(8)解决争议的方法。

根据《合同法司法解释（二）》第一条的规定，当合同条款中包含“当事人名称或者姓名、标的和数量”的，人民法院即可认定合同成立。反映出最高人民法院将“合同成立所必须达成明确具体合同的条款”认定为“必备条款”，且“必备条款”目前只有三类，即“当事人名称或者姓名、标的和数量”。对于合同欠缺的其他内容，人民法院依照当事人的补充协议或法律规定予以确定。

根据上述法律规定，我国将“当事人名称或者姓名、标的和数量”认定为合同成立的必备条款，将除此之外的其他条款认定为合同成立的一般条款。关于合同的必备条款，最开始立法机构考虑只要确定了主体和标的，就能认定合同成立，但在研讨过程中发现，数量没有办法通过法定的规则予以认定，因此，最终只要能够确定主体、标的和数量的，一般认为合同即可成立。最高人民法院的同志在《合同法司法解释（二）》的问答中，提及前述情况。

3 合同必备条款与合同成立的关系

是否具备合同成立的必备条款，就一定达到合同成立的标准？

笔者认为，必备条款只是合同成立必要条件，但不是充分条件。即使具备必备条款，也不一定成立合同。例如价款，如果合同双方主体确定，标的及数量也确定，但无法就价款达成一致意见，同时由于标的的特殊性，如属于个性化定制产品、非标准产品等，不能按照合同的相关条款或者交易习惯进行确定，更不存在订立合同时履行地的市场价格以及政府定价或者政府指导价。但是同时，合同价款对于双方当事人而言都是十分重大的条款，可能直接决定了交易是否继续进行。因此，在此种情况下，如果认定合同成立，但无法确定关系合同当事人重大利益的条款，将导致合同无法履行，或直接导致合同利益失衡。因此，不宜认定合同成立。

过去在鼓励交易的背景下，人民法院倾向认定合同成立。因此在过往的司法实践中，人民法院极少因为合同内容的欠缺而被认定合同不成立。通常情况下，只要存在必备条款，其他条款如价款或报酬、质量标准、履行方式、违约责任等均可通过补充协议或法律规定予以确定，但是对当事人意思表示的干预明显较大。

4 对实务的启示

(1)如果当事人是初次合作，且交易标的为非标准化产品或服务时，对于卖方或提供服务的一方而言，可以就产品或服务所对应的价款或者报酬提出明确意见，并提出确定性的数额及支付方式，强调所提供产品或服务的个性化、定制化。对于买方或者接收服务的一方而言，可以要求卖方或者提供服务的一方分项、分阶段报价，目的是将价款分解，缩小争议范围，为合同成立减少阻碍；或者要求提供相近或者类似产品或者服务的过往交易信息，为通过合同填补规则确定价款或者报酬提供依据。

(2)当事人可在协商订立合同的过程中直接表明己方所关注的重大事项，并将该条款定性为对己方有实质性影响。为防范风险，必要时可明确该条款达成一致是合同成立的条件之一。

(3)当事人可将合同外或者有关合同履行的其他因素设定为合同成立的条件。尤其是在预约合同的情况下，可以设定某商业因素或者指标达到一定标准，预约合同成立。

（二）合同的第三人

通常情况下，合同所约定的权利义务仅限于合同当事人。债务人向债权人履行义务，债权人可以要求债务人履行，接受履行。即使出现争议，相关的救济措施、责任分配也是限于合同主体。双务合同中，每一方主体都既是债权人也是债务人。

但在实践中，基于商业或者利益分配考虑，出现了不是合同主体，但可能因合同享受权利、承担义务、负担责任的情况。在合同关系中，一方可以依据合同违约条款追究违约方的违约责任，此种请求权是基于双方的合同，合同是双方真实意思表示，法律当然予以支持。但是，一方因合同外第三人欺诈、胁迫而订立合同，致使一方违背真实意思表示而签订合同，却无法依据合同进行救济，因此必须设定法定之债予以填补。《民法典》第一百四十九条和第一百五十条分别规定了第三人欺诈和第三人胁迫情况下的合同效力，但是未对第三人的责任问题作出明确规定，本次解释的第五条则确定了第三人的赔偿责任。

关于第三人赔偿责任的依据和性质，目前还存在较大的争议。甚至学界关于第三人赔偿可能并不能进一步扩张。汤文平教授认为，“在我国现行法体系之内，德国法上侵权法的不足之处原本就并不明显，所以在源头处独立的缔约过失责任存在的正当性本来就是大打折扣的。在这种制度背景之下，对于缔约过失责任的进一步扩张，更应慎之又慎。”

关于第三人赔偿的性质，最高人民法院认为，第三人因欺诈、胁迫承担的赔偿责任属于缔约过失责任，是一种法定责任。

1 第三人欺诈的认定

我国关于第三人欺诈的规定，最早见于《担保制度司法解释》第四十条的规定“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的”，保证人不承担民事责任。《民法总则》第一百四十九条进一步规定“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》延续了《民法总则》的规定。

第三人欺诈的构成要件：(1)实施欺诈行为的是合同当事人以外的第三人。(2)受欺诈方基于第三人实施的欺诈行为而陷入错误判断并作出违背真实意思的法律行为。(3)相对人知道或应当知道一方实施民事法律行为是基于第三人实施了欺诈行为。

2 第三人胁迫的认定

合同法时代，我国针对不同胁迫对象的法律行为效力进行了区分，简单来讲，即损害国家利益的合同无效，其他情形下的则属于可变更或可撤销。《民法总则》不再区分胁迫对象，进行了统一，第一百五十条规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《民法典》承袭了《民法总则》的规定。

通说认为，胁迫是指以将要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，迫使对方产生恐惧并因此作出违背真实意思表示的行为。《总则编司法解释》第二十二条规定了胁迫的认定标准，即以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利和其他合法权益造成损害或者以个人及法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，人民法院可以认定为《民法典》第一百五十条规定的胁迫。

第三人胁迫的构成要件：(1)实施胁迫行为的是合同当事人以外的第三人。(2)向对方预告将来的损害，并且声称有能力实现。(3)第三人实施胁迫行为是基于故意，而非过失。(4)一方当事人基于第三人的胁迫行为产生心理恐惧，并基于恐惧心理作出意思表示。

通过对比可以发现，第三人欺诈与第三人胁迫的认定中，存在一个明显的区别，即第三人欺诈的认定中，要求相对人知道或者应当知道一方系受欺诈而实施了法律行为，但是在第三人胁迫的认定中，是不存在类似要件的。

此种区别的原因在于，第三人欺诈与第三人胁迫虽然都导致一方当事人实施了违背真实意思表示的行为，但在第三人欺诈的情况下，一方当事人基于合同的签订而产生合法的信赖应当予以保护，该等保护也是符合保障交易安全的原则和价值取向的。只有当一方当事人明知或应当知道合同的签订是受第三人欺诈的结果，则当事人就不应当对合同产生合法的信赖，在此情况下，合同即可被撤销。

相较于欺诈，胁迫的不法性更为明显和巨大，因此，在出现胁迫的情况下，不应当在考虑交易安全，而是更加保护当事人的自由意志。

3 受第三人影响的合同的救济

《民法典》对第三人实施欺诈和胁迫的救济是设定了撤销权，即受到欺诈和胁迫的当事人享有撤销权，但是没有明确当事人是否享有请求第三人承担实体责任的权利。

本次解释的第五条进一步明确了前两种情形的第三人的实体责任，即受到损失的当事人可以请求第三人承担赔偿责任。在一定程度上突破了合同的相对性，确定了在合同关系中也能启动侵权之债的理念。本解释第五条第二款明确了当事人也存在违背诚信原则的，则也应承担相应的过错责任，特别规定除外。此处的特别规定，主要是在债权转让和保理制度中。

在债权转让和保理业务中，受让人或保理商向债务人是否存在真实的债权债务关系，受让人或保理商基于债务人的肯定性回答而进行交易，后债务人又以不存在真实的债务关系为由抗辩的，属于无效抗辩，债务人应当履行偿还责任。本次解释的第四十九条第二款对此进行了规定。

4 司法实践中需要注意的问题

通常情况下，一般应当按照法律所设定的权利类型和方式去救济，但在合同纠纷的实务中，应当树立最大程度救济权利的目标，充分运用综合性的法律专业知识制定策略，而不仅仅是着眼于法定的权利，机械套用法条。

一般情况下，当事人发现被欺诈并非在订立合同初期，而是在合同履行期间，随着履行内容的具体，才逐渐意识到实际情况与对方所称不符，相关客观情况可能与合同所设定的情景严重不符。

如果行使撤销权，则其法律后果是返还财产、折价补偿、赔偿损失，并不能追究欺诈方的违约责任。

那么在当事人已经投入较大的情况下，仅仅是按照上述方式救济，可能无法实现救济的最大化，应当另辟蹊径，以无法实现合同目的为由行使解除权。如深圳市中级人民法院(2017)粤03民终17276号案——何伟坚、深圳市瑞丰恒业企业管理有限公司与黄坤容房屋买卖合同纠纷二审。一审法院认为：瑞丰恒业公司的行为具有欺诈因素，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，何伟坚因未能实现前述广告宣传中的说明和允诺而构成违约。现行政主管部门已对虚假广告宣传行为作出处罚，该商场运营情况必然受到影响，广告宣传行为所承诺的经营状态亦未得以实现，鉴于商场经营状况对于商业房地产的价值、收益具有较大影响，黄坤容关于其合同目的的实现受到根本影响的事实主张具有高度可能性，根据我国《合同法》第九十四条第四项关于因一方违约不能实现合同目的的规定，黄坤容有权行使法定解除权。

二审法院认为：黄坤容解除合同的事由是何伟坚未能兑现其在广告宣传中的商业承诺，导致其合同目的无法实现，构成违约。黄坤容主张其基于广告宣传的内容而签订了涉案合同，本院予以采纳。上述广告宣传内容具体明确视为合同内容，并无不当，本院予以确认。何伟坚未能实现前述广告宣传中的说明和允诺，应认定其构成违约。鉴于商场的经营状况对于商铺的价值、收益具有较大影响，而当事人购买商铺的目的在于经营收益，黄坤容主张其合同目的无法实现，本院予以采纳。本案因何伟坚违约导致黄坤容的合同目的无法实现，黄坤容据此请求解除合同，符合《合同法》第九十四条第四项的规定，一审判决解除涉案商铺买卖合同及深圳市二手房买卖合同，并判令何伟坚向黄坤容返还购房款及相应利息，并无不当，本院予以维持。

（三）预约合同及其违约责任

我国有关预约合同的规定最早开始于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条首次在法律上正式承认了预约合同，也标志着预约合同制度从商品房买卖扩展到其他商品的买卖领域。

《民法典》关于预约合同的规定设置在了第四百九十五条，编入了合同编通则部分。虽然《民法典》将预约合同的适用范围从房屋买卖合同领域扩展到各种交易领域，但有关条款的内容十分简单，仅仅是对预约合同的构成及其救济方式的一般规定。

1 预约合同和本约合同的区别

通说认为，预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约称为本约。

预约与本约相对，以将来当事人之间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为行为义务，该行为义务主要分为两类，即订立本约或为订立本约进行协商。

王利明教授认为，应当从以下方面确定两者的区别：

(1)是否具有设定具体法律关系的意图

预约合同的内容也要具有一定的确定性，因为预约合同一定要明确注明，当事人要订立某个本约合同。除订立本约合同外，预约合同不能形成其他的具体的债权债务关系，否则，预约合同的性质可能就会发生变化。因此，预约合同发生纠纷，就要求能够明确的解释出当事人具有订立本约合同的意思。因此，是否具有设定具体法律关系的意图，是区分预约合同和本约合同的标准。

(2)合同的内容是否不同

预约合同的唯一目的是订立本约合同，这就决定了预约合同的内容较为简单，主要是约定关于订立本约合同的事项。预约合同并不直接指向具体的权利变动内容，否则就已经转化为本约合同。

(3)是否约定违反本约合同的责任后果不同

在预约合同中，一般不可能出现关于违反本约合同的责任的约定。当事人通常只是约定要在一定期限内订立本约合同，因为本约合同还没有最终订立，因此也不可能就违反本约合同的责任问题达成合意。本约合同通常都要明确约定违反该合同所要承担的责任，这也可以理解为是当事人愿意受其意思表示拘束的具体体现。而违反本约合同，并不产生请求对方当事人订立合同的违约责任，此时的违约责任，是根据合同的具体内容而产生的继续履行、赔偿损失等违约责任。

依据最高人民法院公报案例(2013)民提字第90号民事判决书的裁判理念，判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。因此，预约合同的判断标准，就是合同双方有无将来订立本约合同的意思表示。

2 预约合同的违约行为

本次司法解释，就预约合同的定义、违约行为、违约责任均作出了明确的规定。根据本次司法解释的规定，预约合同的履行内容就是订立合同，具体包括直接订立合同和订立合同期间的磋商。预约合同的违约行为也是从前述两个内容出发，分别规定“不订立合同”和“恶意磋商”两种违约行为，并且也明确了“恶意磋商”的裁判依据，即磋商内容是否严重偏离预约合同、是否尽力磋商等。

3 预约合同的违约责任

《民法典》回答了学界一直争议不下的关于“违反预约合同究竟承担违约责任还是缔约过失责任”的问题，明确规定了违反预约合同将承担违约责任，这是我国立法的一项进步。

但是，违约责任的责任形式包括继续履行、赔偿损失或者采取补救措施的责任。其中，争议较大的是“继续履行责任”和“损害赔偿范围”。

目前通说认为，只有当预约合同能够视为本约时，才能适用“继续履行责任”。因为强制双方订立本约，将会违反合同意思自由原则，侵犯当事人的意思自治。仅有当预约合同的内容就交易内容高度具体、明确的情况下，才得以适用“继续履行责任”。

关于预约合同的违约责任，本次《合同编通则司法解释》已经明确两个原则：一是有约定的从约定；二是没有约定，则人民法院可根据案情酌定赔偿额，即在预约合同的内容较为完备时，违反预约合同的违约责任由法官酌定。

（四）格式条款

1 格式条款的概念

关于格式条款的概念，《民法典》继续沿用了合同法及司法解释的规定。《民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。被世界各国普遍采用的通说，与英美法的“格式合同”及德国法的“一般交易条款”具有同样的法律内涵。

我国合同法使用格式条款而不是格式合同的概念，意味着在一个合同中可以将所有条款分为两类，即格式条款与非格式条款。

我国有关格式条款的规定主要渊源于《民法典》第四百九十六条至第四十九十八条、消费者权益保护法第二十六条、民事诉讼法司法解释第三十一条、《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第一条等。

格式条款的本质特征是“未与对方协商的条款”，可从以下特征对格式条款进行识别：

(1)格式条款一般由一方预先拟定

格式条款不是在双方协商的基础上产生的，而是由一方在订立合同前拟定的。格式条款的一方一般是固定提供某种商品或者服务的单位。从要约和承诺的角度来看，提供格式条款的一方总是处于要约人的地位。

(2)格式条款不接受修改，相对方只能选择接受订立合同或者拒绝而不订立合同

格式条款是为了重复使用而拟定，目的是减少交易成本、控制交易风险。格式条款的提供方一般处于交易中的优势或者强势地位，格式条款的内容不允许有修改或者调整，相对方要么接受格式条款与提供方订立合同，要么拒绝接受格式条款而不订立合同。

2 民法典对格式条款的规范

《民法典》沿用了合同法三段式模式，《民法典》第四百九十六条至第四百九十八条分别规定了格式条款的订入规则、效力规则以及解释规则。

3 格式条款的订入规则

格式条款并不当然订入合同，换言之，格式条款的内容并不当然的属于当事人合意。

通常将《民法典》第四百九十六条第二款规定的第一部分解读为格式条款订入合同的程序规定，第二部分解读为在未遵守前述程序规定的情况下，格式条款的状态。

本款为格式条款提供人施加了三项义务，即遵循公平原则制定条款的义务、提示义务和说明义务。对于格式条款的订入来说，真正有意义的、将其和一般的合同订立过程相区分的，是格式条款使用人的提示和说明义务。

提示义务来自格式条款，是由提供方预先拟定且未与相对方进行协商，如果提供方不进行提示，相对方极有可能不知道格式条款的存在，则双方就不存在合意的基础。尤其是在重大利害关系条款方面，只有相对方知晓后，才能作出接受或者不接受的选择。因此，格式条款的提示义务不以相对方提出要求为前提，要存在格式条款，提供方就负有提示义务。

说明义务是在相对方知晓格式条款的存在后，为了相对方更加准确理解格式条款内容以作出选择对提供方施加的义务。说明义务则以相对方提出要求为前提，相对方未提出说明要求的，提供方没有说明的义务。

通过分析说明义务与提示义务的关系可知，提示义务和说明义务的范围应仅限于格式条款，对于双方达成合意的非格式条款，不存在某一方负有要求对方提示或者说明的权利。如果对非格式条款存有异议，则落入重大误解等规则的调整范围。

需要注意的是，保险法要求格式条款的提供主动说明内容。保险法第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对比保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

《民法典》第四百九十六条规定了格式条款提供方的“合理提示、说明义务”以及违反该义务的法律效果，但缺乏关于“合理提示、说明义务”的列举。《合同编通则司法解释》第十条第一款，则明确指出“在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识”，提示对方注意异常条款，这也在内核上满足《民法典》第四百九十六条第二款要求格式条款提供方应尽的“合理提示义务”。《合同编通则司法解释》第十条第二款则规定“提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明”，就应当认定格式条款提供方已经履行了《民法典》第四百九十六条第二款所规定的“合理说明义务”。

4 未履行提示或者说明义务的法律后果

未履行提示或者说明义务的法律后果为相对方可以主张条款不成为合同的内容。这是《民法典》相比于合同法时代作出的比较大的改动。

《合同法司法解释（二）》第九条规定，违反提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人可申请撤销该格式条款。

《民法典》第四百九十六条规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

在合同法时代，最高人民法院认为，对于普通消费者而言，未订入合同的效果难以理解，有逻辑混乱之感；使这种条款一概无效，又过于严苛；因此规定可撤销，而格式条款可撤销的法理依据，在于合同法上关于可撤销合同的一般规定。 《民法典》颁布前，有学者从合同订立的一般理论出发，认为如果格式条款提供方没有履行提示和说明义务，则相当于双方对该条款没有合意，则该条款并未订入合同，也就不必讨论条款的效力。在《民法典》颁布后，全国人大常委会法制工作委员会的工作人员也从条款未形成合意因而未订入合同的角度来理解未提示、说明格式条款的后果。

由于撤销权属于形成权，受除斥期间的限制，但是主张不成为合同内容则不受时间上的限制。能够看出，《民法典》的这一改变对非格式条款的一方提供了更加有利的保护。

5 格式条款的效力规则

格式条款无效的情形主要包含三种，其中第一种是与其他民事法律行为通用的无效情形，后两种是格式条款特有的无效情形。格式条款提供方不合理的免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的无效情形。本条是在合同法第四十条规定的基础上，对“免除或减轻格式条款提供方责任、加重对方责任、限制对方主要权利”增加了“不合理”的限制。

此项修改的主要考虑是：格式条款适用范围较为广泛，具体情况也较为复杂。在实践中，存在虽然“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的内容，但没有超出合理的范围，没有违背公平原则，在这种情况下，如果还认定格式条款无效，则将会对商业合作和经济发展产生较大的阻碍。因此，《民法典》加上了限定词“不合理地”。

需要注意的是，《民法典》与消费者权益保护法是一般法与特别法的关系。在消费者权益保护领域，优先适用消费者权益保护法中的规定。例如消费者权益保护法第二十六条第二款、第三款规定，经营者不得以格式条款作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定：格式条款含有这些内容的，其内容无效。

排除对方主要权利的格式条款无效。依上文，不合理限制对方主要权利的格式条款无效，合理限制对方主要权利的条款可以是有效的，而本条却没有对“排除对方主要权利”以“不合理”作为限制，说明排除对方主要权利的条款当然无效。

王利明教授认为，主要权利需要根据合同性质本身确定。认定“主要权利”不能仅看合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。

判断具体的格式条款是否不合理的免责条款，要结合格式条款的具体约定和具体合同的性质作出判断，判断的目标是：该条款的约定是否导致双方当事人权利义务关系过于失衡。

例如，合同当事人发生纠纷，有通过诉讼等程序进行救济的权利，这当然属于主要权利，但如果格式条款直接规定不得提起诉讼等程序，则明显是排除了主要权利，当然无效。但如果只是规定需要到格式条款提供方住所地人民法院诉讼，则属于对该权利限制，这种权利的限制可能是合理的。

6 格式条款的解释规则

《民法典》关于格式条款的解释规则可以总结为通常解释、不利解释和非格式条款优先。

通常解释，法律和司法解释对此没有明确规定。关于解释，本质是以“一般社会人”的角度去确定合同条款的内容。最高人民法院认为，不同的理解主体可能有不同的理解能力和认识水平，但是解释离不开依据和方法，从解释依据或者解释方法的角度来说，通常理解应当参照《民法典》第一百四十二条第一款及第四百九十八条的规定进行理解。

如果按照通常解释对格式条款有两种以上解释的，那么就需要对两种解释进行选择，不利解释原则即选择不利于提供格式条款一方的解释。

三 参考案例

1.张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案（《最高人民法院公报》2012年第11期）

裁判摘要：预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。

基本案情：2004年2月16日，被告与原告张励签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》一份，该预订单约定：原告预订被告开发的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房，该房屋建筑面积预计为123平方米，双方约定房屋单价为2568元/平方米，签订合同时单价不变；原告向被告预缴购房款50000元，合同签订时再缴付剩余房款258484元。同日，原告按上述约定向被告交纳房款50000元。其后，因拆迁受阻，该工程进度拖延，被告同力创展公司未通知原告张励签订商品房买卖合同。2006年，国务院发文要求自2006年6月1日起对新审批、开工建设的商品房项目中套型面积在90平方米以下的住房必须达到开发建设总面积的70%以上；2007年徐州市政府发文规定自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现交框架等结构体系。因此，被告此后建设的橙黄时代小区的商品房套型面积发生了变化。拆迁安置过程中，根据拆迁情况和建设进度，被告同力创展公司将橙黄时代彩园小区8号楼作为拆迁安置房对拆迁户进行了安置，并于2008年3月19日将其与原告张励签订的预订单中约定的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室（89平方米）安置给拆迁户徐西成。2010年1月21日，被告同力创展公司取得橙黄时代小区彩园组团5、6、7、8号楼的商品房预售许可证。2010年3月，原告张励起诉来院要求被告继续履行合同（预订单），后因故撤回起诉，并于2010年11月16日再次诉讼，要求被告按原合同（预订单）价格赔偿不低于90平方米的房屋一套并赔偿其他损失100000元。

法院认为：判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同最主要的是看见此类协议是否县备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。

2.周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2016年第11期）

裁判摘要：合同中分别约定了逾期交房与逾期办证的违约责任，但同时又约定开发商承担了逾期交房的责任之后，逾期办证的违约责任就不予承担的，应认定该约定属于免除开发商按时办证义务的无效格式条款，开发商仍应按照合同约定承担逾期交房、逾期办证的多项违约之责。

基本案情：案涉协议的附件八补充协议第6条第2款关于“若出卖人逾期交房并承担了逾期交房违约责任的，则本合同第十六条中出卖人承诺取得土地、房屋权属证书的时间相应顺延，顺延期限与商品房交付的逾期期限相同”的约定。

法院认为：该补充协议的格式条款系上诉人提供，并没有采取合理的方式提请对方注意，而其内容显然对被上诉人利益不利，导致被上诉人权益处于不确定状态，免除了上诉人按时交付房地产权属证书的义务，应当为无效。

3.郭岩岩与乌鲁木齐三木安家商贸有限公司、王国峰房屋买卖合同纠纷案（《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》引用案例）

裁判摘要：主张存在欺诈的应当承担充分的举证责任，在双方签订的合同中明确记载的事项，除非有足够证据证明存在欺诈，否则应当认定合同内容是双方真实意思表示。

基本案情：2020年6月24日，郭岩岩到安家商贸公司处购买房屋，郭岩岩（受让方）与王国峰（出让方）及安家商贸公司（居间方）签订合同，在合同上手写有关于“个税、契税、土地出让金”等约定。随后，郭岩岩以居间方没有根据房屋中介告知书依法告知居间费用、居间费如何收取以及房屋交易过程中的税费负担问题等，主张遭受欺骗，请求人民法院解除三方的买卖合同，返还房屋购房定金。

法院认为：首先，我国《民法典》第一百四十九条规定“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销”。原告认为作为中介方的三木安家公司在签订合同时存在欺诈行为，故应向法庭提供证据予以证实。其次，双方在签订合同时对于“个税、契税、土地出让金”等的约定并非制式合同原有的印刷文本而属于手写体，该约定内容应认定为双方随时可协商可变更内容，而原告亦认可该约定内容上的按印系其本人形成。再次，原告作为房屋买受人且系完全民事行为能力人，对税费等应有必要的了解与认知，对其签署的合同内容，尤其对其加印手印的地方应存在审慎义务，故即便存在原告陈述的可能性但原告更应向法庭提供证据证实其主张。综上，结合在案证据，本案中三方签订的合同并未存在法律规定的欺诈情形，不属于可撤销的民事法律行为。本案合同作为双方协议的最终确认形式，应认定为原告认可合同约定的相关内容。