中华法系

中华法系多流变，特色鲜明自不凡。

革故图存求法治，至今余韵响长天。

首先，让我们一起从脚下出发，先来考察我们自己的中华法系。在这块古老而文明的大地上，中华民族经过世世代代的努力，不断创造、积累，终于造就了令世人瞩目的中华法系。该怎么定义中华法系呢？学界一般认为，中华法系是以中国古代法律尤其是唐朝的法律做为基础发展起来的法律制度的总称。这个法系当然首先包括中国古代社会的法律，但它并不仅仅局限在中国，它还包括受中国古代法律影响的其他国家的法律，诸如韩国、朝鲜、日本以及东南亚一些国家历史或现实中的法律制度。

中华法系的基本特征有五个方面：

一是以儒家学说为指导思想。儒家学说是中华法系的指导思想。儒家学说是儒家思想的载体，儒家文化是在儒家思想指导下建构的。中华法系既是一系列法律制度的总称，也是儒家法律文化在法律方面的体现。中华法系是做为中华文化的一部分生长起来的，它以儒家思想为指导，并全面体现儒家文化的法律要求。因此，以儒家学说为指导思想，就成为中华法系区别于其他法系的首要而显著的特征。

二是以成文法为主要渊源。这话说得相对专业了。通俗点说，成文法就是成条款状、法典状的法律，逐条罗列的规范和系统编纂的法典是成文法的主要表现形式。在中国历史上，成文法典是中华法系主要的法律表现形式，所以说成文法是其主要渊源。用最简单的话来解释，法律渊源就是法律的表现形式。法律渊源这个词，严格地说是一种习惯用法。从渊源这个词本身来讲，它指的是历史源流和社会生活条件，但法学界一般用它指陈法律的表现形式，这是一种约定俗成的用法。从法律渊源上讲，中华法系以成文法为主要的表现形式。

三是司法隶属于行政。在中国传统社会中，行政权历来大于司法权，属于最为强势的公权力。当前，我们正在大力推进社会主义现代法治建设。所谓现代法治，一言以蔽之，即“rule of law”，也就是法的统治。法律要进行统治，就要有至高无上的地位。法律要至高无上，司法怎么可能隶属于行政呢？当然，司法隶属于行政，在中国有着深厚的历史根基。大家想一想，中国历史上那些著名的“法官”，如包拯、狄仁杰、海瑞等人，他们的职业其实都不是法官，他们首要的职务是行政官员，只不过兼理司法。中国自古以来就是行政统领司法，行政主导司法，行政兼理司法。也许正因为这种传统文化的影响，再加上某些现实因素，大家才可以看到，极个别的地方，到现在还会闹出一些笑话。地方人大开会的时候，当地政府首长去作政府工作报告。曾经有地方政府领导在作政府工作报告的时候，说本辖区发生了某某案件，政府领导亲自指挥，组织调度执法、司法队伍（包括警察、检察官、法官），紧抓什么工作，突破什么难关，取得了什么成效，云云。他认为这是政府的成绩。行政官员指挥公安部门还说得过去，但是要说指挥检察院和法院、检察官和法官，就不合适了，因为严格说来这属于干预司法。很显然，这些作报告的地方领导并不认为这是一种与法治精神相悖的行为，他们甚至把这当成了一种光荣的政绩。当然，在批评这些现实中的乱象的同时，我们也应反思此类乱象的社会的、历史的和文化的基础。中国社会自古以来就是行政官员兼理司法事务，所以，我们政府里面主管政法工作的行政领导，常常忍不住要伸手去干预司法，就一点也不奇怪了。很多行政官员可能都以领导司法工作为荣，自古以来就是如此。要改变这样的现实，还需要牢固树立社会主义法治理念，需要我们不断完善社会主义法律制度。一言以蔽之，需要我们大力推进社会主义法治建设。

四是重刑轻民。中华法系历来重视刑法、轻视民法，重视刑事惩罚、轻视民法调整。当今有的社会民众，你跟他聊起某种行为犯不犯法时，你会发现，他所认知的犯不犯法，指的是要不要被抓进班房里面关起来，要不要坐牢。他的观念基本上是只有刑法才算法，只有犯罪才是违法。正是因此，在一些人那里，违反合同、毁坏别人财产或者其他的侵犯别人合法权益的行为，只要不涉及坐牢，就被当作一件稀松平常的事儿，甚至都意识不到它是违法的。我认为，这些都与中华法系重刑轻民的传统观念相关。在我国，合同的违约率很高，使市场经济受到严峻挑战的就是大量合同不被履行。现实中合同违约率之高可能会令人瞠目结舌。即使到了20世纪末，有人说我们的交易合同（买卖合同）正常履约率也仅为50%，最低估计只有40%，这个数据是很令人痛心的。一个大步迈向市场经济的国家，一个法治或者正在走向法治的国家，其合同履约率竟然低到了这种程度，简直让人无法直视更无法容忍。传统观念认为，违背合同约定等违反民事法律的行为，不算什么事，反正只要不去坐牢就不算违法，这当然是十分错误的。但我们也必须看到，“只有坐牢才叫犯法”这种观念在中国社会的文化和历史中有着深厚的基础。

五是诸法合体。现在问问大家：中国的法律体系是什么？是怎样的？你们可能会说：地位最高的是宪法，宪法下面有行政法、民法、刑法、军事法、环保法、诉讼法等等，这样一个庞大的金字塔式的现代法律体系，构成了当代中国的法律体系。现代法律体系是从西方引进的，中国原本的法律体系不是这样的。从秦、汉、唐、宋、元、明到清末，绵延了几千年的古代中国的法律体系，一直都是诸法合体的。诸法合体是什么意思？意思是各种法律，包括宪法、刑法、民法、军事法、诉讼法等都混在一起，不分彼此。在秦朝叫秦律，在汉朝叫汉律，在唐朝叫唐律，在宋朝叫宋律，在元朝叫元律，在明朝叫明律，在清朝叫清律，这样一路延续下来，源远流长，生生不息。这个传统就是诸法合体的传统，也是我们中华民族在自己的历史上创造的灿烂的法律文明。

对于中国知识分子——士人来说，奉公守法是其洁身自好、守正不阿的重要保证。这使我想起了唐朝政治家、文学家、诗人韩愈的诗——《寄卢仝》：

彼皆刺口论世事，有力未免遭驱使。

先生事业不可量，惟用法律自绳己。

他们不仅要求自己遵守律法，而且也一再赞扬与叮嘱官场好友“惟用法律自绳己”。

要进一步理解中华法系，可以看这样一个实例。在清朝康熙年间，有一位赫赫有名的清官于成龙。现在看清宫小说和电视剧，康熙皇帝一遇到问题，在紧急危难之际，常常就会有人在旁边高喊一句“于成龙大人驾到”，之后犯罪分子往往就会伏法，皇帝也很快就转危为安、化险为夷了。于成龙就是这样一个传奇式的人物。

于成龙大约45岁出道为官，初入官场时是一个很小的官——广西罗田县的县令，然后由广西调至重庆，由重庆调至湖北，由湖北调至福建，再由福建调至河北，最后官至两江总督，一路晋升。他是清王朝树为典型的“清廉第一人”，很多上级领导都非常赏识他。他在广西做县令的时候，广西唯一的“优秀领导”的评奖指标就给了他。他也是清王朝长期培养的后备干部，一直被着力栽培。在重庆、湖北、福建，于成龙都以清廉、能干、优秀、卓越而著称。他刚到广西时，曾办了一个令人惊叹的案子，现在还被收录在《断案精华》 (2) 等著作之中。

话说于成龙到罗田县就任不久，那里就发生了一起冯婉姑持刀伤人案。罗田有一个人叫吕豹变，家财万贯。有一个小女孩叫冯婉姑，她的家境也颇为殷实，但没有吕家那么富有。冯婉姑的父亲冯汝棠视女儿为掌上明珠，请了一名家庭教师来给女儿上课。这名家庭教师叫钱万青。钱年少英俊，风流倜傥，一表人才，冯婉姑也是妙龄少女，婀娜多姿。钱万青和冯婉姑两情相悦，久而久之，就爱上了彼此。钱万青求人做媒——那个时候要完全的自由恋爱可不行，彼此看对眼了也得有父母之命、媒妁之言，求人来提亲。当时冯汝棠一看，虽然这小伙子家里穷了一点儿，但后面可能还会有所发展，觉得不错，也就应允了这桩婚事。就在这时候，吕豹变也看上了冯婉姑。吕豹变是一个纨绔子弟，他拿钱买通了冯婉姑的丫鬟，当然恐怕也没有花多少银子，也许用一些小物件就买通了这个小女孩儿。买通了之后他做了什么呢？他让小丫鬟经常在主人冯汝棠面前说钱万青的坏话，挑拨他们之间的关系；再就是把冯小姐的情况随时告诉他，通风报信。经过这一番运作后，吕豹变就把冯汝棠请过去喝酒。把冯汝棠灌醉之后，吕趁机提出要娶他的女儿为妻。冯汝棠说不行，女儿已经许配给他人了。吕豹变则说：那不行，你看看我们家的财势，在地方上的影响力，这桩婚事行也得行，不行也得行。冯汝棠被逼无奈，回头一想，吕豹变的确要比钱万青富有，于是就改变了心意，答应把女儿嫁给吕豹变。就这样，也不管冯婉姑同不同意，在吕豹变的威逼利诱之下，冯汝棠私自定下了女儿冯婉姑与吕的婚期。

到了日子之后，吕豹变娶妻的花轿抬到了冯家大门口，要把冯婉姑强行从冯家带走。冯婉姑一个弱女子，自知难以抵抗，于是在袖子里面藏了一把大菜刀。到了吕豹变家后，在吕跟她拜堂的时候，她从袖子里面拿出那把大菜刀就向新郎的头上砍去。这一刀下去可不得了，砍得吕豹变血流如注，栽倒在地上。冯婉姑哪见过那么多血，当时扔下菜刀就跑出去了。往哪里跑呢？这姑娘想了一下，最后直奔于成龙的县衙大堂，击鼓鸣冤。于成龙闻讯赶来升堂，就问冯婉姑是怎么一回事。冯婉姑把前因后果一讲，于成龙当场下令，命衙役把吕豹变拘传到案，同时把冯汝棠带到大堂。

钱万青听说冯婉姑出事了，自己也主动追来了，并且就在大堂上提出了对冯汝棠悔婚的控诉。这个案子一下子就变得复杂了。你看：吕豹变控告冯婉姑持刀行凶，冯婉姑控告吕豹变暴力干涉婚姻自由（这是现代罪名），钱万青又控告冯汝棠悔婚，还牵涉小丫鬟收受好处替吕家通风报信。这三四个案子搅在一起，以现代人的诉讼观念来分析，是非常复杂的。吕豹变告冯婉姑持刀行凶，至少可能涉及两个罪名，一个是故意伤害罪，一个是故意杀人罪。这两个罪名，任何一个都是刑事公诉案件，放到现在都应当由公安局侦查、检察院起诉，最后由法院的刑事法庭审理。钱万青告冯汝棠悔婚，这是个民事婚约纠纷，应由法院的民事法庭处理。冯婉姑告吕豹变暴力干涉婚姻自由，这是刑事自诉案件，适用的是不告不理原则，检察院一般不介入。至于小丫鬟收受小额贿赂，至少涉嫌违反治安管理处罚法。

所以，你看，这几个案子如果交由我们现在的公检法来办，整个流程走完，不办个两三年恐怕是收不了场的。两三年过后，当事人要是不满意，说不定还会有长期的涉讼上访。但于成龙仅仅审理了一个时辰，就全弄明白了，作出了如下判决：

第一，钱万青与冯婉姑两情相悦、两心相许，冯汝棠之前已经与钱家定了婚约，没什么好说的，钱万青本来就应该做乘龙快婿！婚约有效，着令双方继续履约。

第二，小丫鬟被吕豹变利诱，说钱万青坏话，给吕豹变通风报信，实属小人之伎俩。当然，小丫鬟也有被蒙骗的成分，念其年幼无知，只是受了点小恩小惠，予以批评，恕其无罪，免于处罚。

第三，冯汝堂这种糊涂老爹，本来该重打四十大板，但看在他女儿当庭哀告，请求宽免父亲的份上，本着儒家文化之精神，免除责罚，易言之，冯汝棠因女孝而免杖笞。这老先生的板子也就不打了。

第四，吕豹变虽然受伤，但系咎由自取，着其自行治疗并负担相应费用。但吕暴力干涉他人婚姻自由，其婚约当然无效，不惩罚无以警示天下，是以判令重责吕氏四十大板。

至此，本案了结。

大家想一想：于成龙是不是把这个案子审得清清楚楚、明明白白？也许在座的司法官员会提出异议。你们可能会说：清朝中期可没有现代这些诉讼程序和制度。这个案子要是放在当下，我们也许要审个两三年，但那时候的于成龙一个人既是警察、检察官，又是法官，既是民事法官又是刑事法官，他一个人等于把公检法三家的事都干完了，这根本不符合现代法律程序和法治精神。

这话当然是有道理的。但反过来说，我们今天这种旷日持久的司法程式和诉讼程序，难道就没有值得反思的地方吗？这个案例对中华法系的儒家式司法堪称经典注脚，可以供我们长久地思考，做为镜鉴。

中华法系的传统从古以来（尤其在唐代达到顶峰）渐次发展，直到清末改制。清末改制发生在清朝末年的1901—1911年。这十年中，修订法律大臣沈家本、伍廷芳等人借鉴西方法律体系，对传统的中华法系实行了现代化改造。清末改制首先就表现为法律制度的变革。这是1840年鸦片战争之后，日渐衰落的大清帝国的自我革新之举。中国在甲午战争中惨败，被迫签订了屈辱的《马关条约》后，梁启超先生曾悲愤地写道：

拍碎双玉斗，慷慨一何多。

满腔都是血泪，无处着悲歌。 (3)

我猜想梁先生晚年时，面对中国法治的悲惨状态，可能也会有同样的悲愤。“玉斗”是什么？玉石酒杯。“拍碎双玉斗”是指一掌下去把两个玉石做的酒杯都拍碎了，满腔都是热血，但是连一个唱悲歌的地方都找不到。这是何等的悲伤与绝望！

中国的现代法律体系从清末起步，与此同时，传统的中华法系也走向了衰亡，当然，也许是凤凰涅槃。我们或许可以从沈家本先生退隐后、仙逝前的这首绝命诗中，看到他对包括法治在内的中国种种现状的忧虑、愤懑、失望、绝望，以及希望、决心：

可怜破碎旧山河，对此茫茫百感多。

漫说沐猴为项羽，竞夸功狗是萧何。

相如白璧能完否，范蠡黄金铸几何。

处仲壮心还未已，铁如意击唾壶歌。 (4)

这首诗用典很多，讲解起来颇费时间，我单讲最后一句。“铁如意”是什么？是一个造型像如意的冷兵器。“唾壶”指的是痰盂。用铁如意敲打痰盂，为什么？因为老先生已经重病在床，卧床不起了。一边用铁如意敲打唾壶，一边唱出自己心中的悲愤之歌。作者是要借以表达内心的愤怒、失望乃至绝望，不死心，心不死啊！

讲到这里，我们不能不想到鲁迅先生的一段名言：“我们从古以来，就有埋头苦干的人，有拼命硬干的人，有为民请命的人，有舍身求法的人……虽是等于为帝王将相作家谱的所谓‘正史’，也往往掩不住他们的光耀，这就是中国的脊梁。”其实并不只有在座的你我在为国家、民族和人民贡献着绵薄之力。中国历朝历代有多少像梁启超、沈家本一样的先辈在为国为民殚精竭虑、贡献牺牲啊，让我们用热烈的掌声向他们表示由衷的敬意。