第5章 电信诈骗供卡人行为定性及退赔责任的认定

——陈某诈骗案

广东省清远市清新区人民法院 赵艳丽

裁判要旨

行为人在明知他人实施电信网络诈骗的情况下，仍提供其名下或者其控制的银行账户为他人接收、转移诈骗资金，构成诈骗罪的共犯，需对转入资金数额承担退赔责任。是否明知他人实施电信网络诈骗而提供支付结算帮助是区分诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪的关键，在无直接证据指向被告人主观明知的情况下，不能仅凭被告人的辩解而予以简单排除，而是要通过在案证据，结合被告人的主观认知能力进行综合分析认定，推定行为人的主观明知，并明确其退赔责任。

案例索引

一审：广东省清远市清新区人民法院（2022）粤1803刑初30号。

二审：广东省清远市中级人民法院（2022）粤18刑终218号。

一、案情

原公诉机关：广东省清远市清新区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：陈某。

同案人（原审被告人）：余某英。

2021年5月至7月期间，陈某为牟取非法利益，事前明知“典雅”（蝙蝠软件昵称）等人实施电信网络诈骗活动，仍长期为其提供自己及其父亲陈某华名下的多个银行账户用于收取、转移诈骗资金。此外，陈某向余某英等人收购银行账号提供给“典雅”等人用于收取、转移诈骗资金，并组建微信群操控余某英等人将各自账户中被转入的诈骗资金迅速分解转出到其指定账户。经查证国家反诈平台相关数据，刘某丽、刘某勇、吴某等21名被害人从清远市清新区等地向被告人陈某提供的银行账户汇入被诈骗资金达人民币813737元。

2021年7月期间，余某英明知陈某等人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供自己及男朋友吴某名下的10多个银行账户（其中5个银行账户有被害人资金汇入）用于收取、转移诈骗资金，非法获利2500元。经查证，肖某成等多名被害人从上海等地向余某英提供的银行账户汇入被诈骗资金达人民币114384元。

公诉机关以陈某构成诈骗罪、余某英构成帮助信息网络犯罪活动罪提起公诉。

二、审判

广东省清远市清新区人民法院一审认为，被告人陈某以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗活动，仍长期提供银行卡并帮助收取、转移资金，参与诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人余某英明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人陈某归案后虽供述了其帮助上家收取、转移资金的行为，但对其犯罪的主观故意进行避重就轻的辩解，故依法不能成立坦白。被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法给予其减轻处罚。被告人陈某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人余某英归案后坦白认罪，退缴违法所得，自愿认罪认罚并主动缴纳了罚金，结合其需要照顾未成年女儿及社会调查评估情况，依法给予其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百八十七条之二第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第四十七条，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402刑初241号刑事判决书中对被告人陈某缓刑一年的执行部分。二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；与前罪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万四千元。三、被告人余某英犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。四、责令被告人陈某退赔经济损失人民币813737元予以发还给各被害人（详见附表退赔清单）。五、扣押被告人陈某的华为P30手机一台及银行卡若干（详见扣押清单）、被告人余某英的OPPO手机一台，予以没收销毁；被告人余某英退缴的违法所得2500元，予以没收，上缴国库，其余扣押物品由扣押机关依法处理。均由清远市公安局清新分局负责执行。

宣判后，陈某提出上诉。

广东省清远市中级人民法院二审认为，陈某以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍长期提供银行卡帮助他人收取、转移诈骗所得资金，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人余某英明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人提供支付结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。陈某在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人余某英归案后自愿认罪认罚，退缴违法所得，预缴罚金，依法可以从宽处罚。陈某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

三、评析

伴随互联网等信息科学技术及手段的普及，各种相关隐患问题层出不穷。其中，电信网络诈骗成为数量增长最快的刑事犯罪案件之一，尤其近年来各种新型电信网络诈骗手段的兴起，给人民群众的财产安全带来了更为严重的威胁与影响。公安部数据显示，近10年来，我国电信诈骗案件每年以20%至30%的速度快速增长，仅2020年全国电信网络诈骗案件涉及财产损失即达353.7亿元。电信网络诈骗案件成本低、收益高、易复制、难追查、吸引力大、传染力强，[1]致使其危害性更为深重，侦破处理起来更为困难。2021年4月8日，全国打击治理电信网络新型违法犯罪工作电视电话会议召开，习近平总书记对打击治理电信网络诈骗犯罪工作作出重要指示，强调要坚持以人民为中心，全面落实打防管控措施，坚决遏制电信网络诈骗犯罪多发高发态势。[2]为深入贯彻落实习近平总书记指示精神，切实保护人民群众的财产安全，必须加快电信网络诈骗案件管控措施推进，加大电信网络诈骗犯罪打击力度。

本案的焦点问题之一是被告人陈某供卡行为的定性问题，即被告人陈某作为电信诈骗供卡人，提供大量的银行卡用于收取并转移支付被害人钱款的行为，应认定其构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪的共犯，还是构成第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。关键在于是否能认定行为人具有诈骗罪之主观故意。现代犯罪论体系在认定是否构成犯罪及构成何种犯罪时，讲求主观构成要件与客观构成要件之应和。而对于主观构成要件如故意之判断则需借助对行为人认识及意欲的考察。[3]笔者认为，对于银行卡供卡人的主观故意，不应简单地以其提供过大量银行卡用于收取或转移支付电诈资金而进行客观归罪，也不能仅因被告人做主观不明知的辩解就进行“存疑有利于被告人”的简单排除，而是要通过在案证据，结合被告人的主观认知能力、意欲程度等进行综合分析认定，推定行为人是否有能力主观明知，是否希望或者放任犯罪行为之进行和结果的发生，从而对被告人进行准确的行为定性。

（一）有无实施供卡、转移支付等多个实际行为

在一般涉电诈案件中，多数起供卡作用的被告人及其辩护人均会以被告人仅提供了银行卡的实施行为而提出被告人应以帮助信息网络犯罪活动罪进行辩解、辩护。但实际案件中，对待该类起供卡作用的被告人势必不能单纯以提供了银行卡这一单一行为标准来判断进而认定被告人是否构成犯罪及构成何罪。相反，被告人的行为实际应属何种罪名，应当看回案件的卷宗，对被告人在供卡过程中具体实施了哪些行为予以准确认定、细致区分。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》及《意见二》（以下简称：两高《电诈意见》及《意见二》），仅提供了银行卡的帮助行为应属帮助信息网络犯罪活动行为，应进一步认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪；提供了银行卡又提供了转移支付帮助等行为的应属诈骗或掩饰隐瞒犯罪所得，进而应构成诈骗罪或掩饰隐瞒犯罪所得罪。

本案中，被告人陈某系通过提供和收购他人银行卡账户用于收取、转移诈骗资金，其为诈骗分子提供的银行卡近二十张，并统筹安排这些银行卡的使用，组建供卡人员微信群，在微信上对各个供卡人收取款项后如何在一分钟内转出至指定账户进行沟通、对接。此收取转账并迅速分解转出之行为为诈骗分子实施电信诈骗提供便利，且时间长达三个月之久，接收并转账分解的金额特别巨大。在涉案银行卡被银行冻结后，陈某亦教唆银行卡所有人处理冻结事项，并以炒外币等说辞搪塞银行卡所有人。故综合看来，被告人陈某的供卡行为，已远超一般性的仅提供银行卡行为。

（二）对主观“明知”的认定

根据两高《电诈意见》及《意见二》的有关规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而提供银行卡并帮助转移诈骗犯罪所得的，以共同犯罪论处。据此，在办理涉供卡人的电诈案件中，除本罪之客观构成要件需予以查明外，本罪之主观构成要件系故意还是过失，若是故意则为何种罪之故意，亦是需要办案人员查明厘清的。其中，被告人对他人实施电诈犯罪活动是否有主观“明知”，则是认定其具备诈骗故意进而构成诈骗罪之关键。

本案中，被告人陈某提出其只是帮赌博公司上下分的辩解意见，其指定辩护人也提出被告人陈某与上家未形成共谋，应构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见。根据已查明的事实，被告人陈某的父亲陈某华被公安机关调查后，陈某与上家“典雅”“小军”商量对策规避调查，并商定以赌博走流水的说辞应付调查。被告人陈某的辩解与其到案前和上家聊天记录中对抗公安机关侦查的内容相印证，且聊天记录中另有被告人陈某与上家协商转账返点标准和其教提供卡的人员在收到入账款后必须一分钟内转出的情况。结合被告人陈某自述其曾参与过网络赌博，可以综合判定被告人陈某明确知道网络赌博的资金入账方式与其实际进行的资金转入转出方式及要求明显不同，被告人陈某所辩解的这些“上分”方式实质上是诈骗团伙惯用的转移赃款方式，其相关辩解有规避公安机关查处的主观故意。因此，被告人陈某虽没有直接参与实施诈骗行为，但综合其客观行为表现进行推定，足以认定其主观上是明知他人实施诈骗犯罪的情况下，仍长期为诈骗分子提供银行卡收取、转移资金，牟取非法利益，满足诈骗罪之主观认知与意欲，故应以诈骗共犯论处。

本案的焦点问题之二是被告人陈某应承担的退赔责任范围问题，即构成诈骗罪共犯的供卡人是否应对其所提供的银行卡上所接收的全部诈骗资金数额承担退赔责任。

近年来，跨境电诈犯罪案件多发，其往往具有作案手法隐蔽、涉案人数众多、涉案金额特别巨大的典型特征。尤其非接触式的诈骗方式使得被害人往往无法直接指认出犯罪人员，给追赃挽损造成极大的困难。一些供卡人员亦是利用了这种非接触式的犯罪活动特点而抱有不被追查的侥幸心理，大肆供卡给相关从事电诈活动的犯罪分子，帮助其收取、转移、分解诈骗资金。在两高《电诈意见》及《意见二》中，虽然对明知他人实施电信网络诈骗犯罪还提供银行卡、资金支付结算账户等行为以共同犯罪论处，并规定查扣的涉案账户内资金应当优先返还被害人，但并未规定该类供卡人员在退赔被害人时的责任分担。基于此，在本案办理过程中，对退赔责任的承担亦存在两种不同意见。

第一种意见认为，应参照《意见二》第十七条的规定，“查扣的涉案账户资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还”。本案中，根据“限制从属性”，被告人陈某已构成诈骗罪的共犯。在共犯参与结构中，被告人可能系正犯或狭义之共犯，在具体责任划分时，又可区分为主犯、从犯、胁从犯等。若依据《意见二》第十七条之规定，对被告人陈某在共同犯罪中的责任分配应以其实际参与的地位、作用，按比例承担退赔责任。

第二种意见认为，深入分析被告人陈某在共犯参与结构中的作用及地位，可知其属共同犯罪的从犯、供卡及收取分解赃款的实行犯，其从犯的地位作用已经在量刑上予以考虑，其退赔责任应以其实际提供的银行卡所收取转移的诈骗资金为限，进行全额退赔。

综合两种意见，就已构成诈骗罪的电信诈骗供卡人的退赔责任范围，笔者赞同第二种观点。被告人陈某虽然没有直接实施诈骗行为，但其提供并帮助转移支付、分解诈骗款的银行卡实质上为直接实施诈骗行为的犯罪分子非法占有被害人资金提供了帮助，被害人所有资金系整个共同犯罪完整的不法所得，在共同犯罪中无论上述资金归属何人，陈某均应承担退赔责任。同时，考虑司法实践中，电信诈骗案件的转账链条较长，被害人追回被骗款的难度较大，由已构成诈骗犯罪的供卡人在其提供的银行卡内收款数额为限承担相应退赔被害人的责任，既迅速、有效保障了被害人的财产权益，又让这类供卡的诈骗犯罪分子承担了相应的退赔责任，并可对社会产生一般预防之效果，告诫一些抱有侥幸心理的潜在供卡人停止其行为，起到“断卡”的作用，防范跨境电信诈骗犯罪风险。

电信网络诈骗作为一种伴随信息网络诞生、诈骗手段不断更新的犯罪类型，其对社会造成之危害性颇深，给人民群众的财产安全带来巨大威胁。2015年以来，国务院打击治理电信网络新型诈骗违法犯罪工作部际联席会议召开至今，反诈治理取得了显著成效，人民群众反诈意识有了大幅度提高，各地设立反诈中心，扩大反诈宣传，为人民群众的财产安全增添保障。尽管如此，打击电信诈骗之路仍然漫长，不同于其他犯罪类型，电信诈骗不断利用网络工具升级转型，制造各种规避打击的诈骗方式与资金传输方式，给打击防范工作带来诸多困难。事实上，目前通过电话、短信等方式进行诈骗的形式越来越少，通过网络手段实施的诈骗逐步增多，并占到电信网络诈骗的80%以上，且基于电信网络诈骗自身的典型特征，电信诈骗破案率始终不高。因而在今后对待此类案件时，应在大力打击电信网络诈骗的同时，注重发挥刑法的一般预防效果，做到“人人反诈”“天下无诈”。

注释

[1]毛飞飞、赵峰、汤强：《电信网络诈骗犯罪演化趋势及侦防对策研究》，《江苏警官学院学报》2021年第6期，第66—72页。

[2]刘梦婷、唐锦尧：《互联网时代电信诈骗的演化及治理对策》，《网络安全技术与应用》2022年第11期，第125页。

[3]《中华人民共和国刑法》第十四条将故意犯罪规定为明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。