第4章 垄断协议

垄断协议行为是指两个或两个以上的企业，采取合同、决议、默契或其他形式，共同决定产品或服务的价格，或就产品的销售数量、生产技术标准，以及产品的销售地区、销售对象进行限制，从而排除、限制或妨碍特定市场竞争的行为。[1]在我国，《反垄断法》第二章对垄断协议行为进行了专章的规定，形成了我国垄断协议规制制度的基本框架。该章除了在第13条第2款原则规定了垄断协议的定义外，其第13条第1款规定了横向垄断协议的规制制度，第14条规定了纵向垄断协议的规制制度，第15条还采取规定豁免类型的方式明确了垄断协议受到反垄断法豁免的情形，即采取“原则禁止+例外豁免”的处理方式。此外，该法第16条还明确禁止行业协会组织本行业的经营者从事垄断行为。相应的，《反垄断法》在第七章第46条专门规定了垄断协议行为的法律责任。该条第1款规定了达成并实施垄断协议的法律责任，第2款借鉴其他国家和地区的经验规定了宽大制度，第3款也针对行业协会规定了法律责任。

针对《反垄断法》第二章的上述原则性规定，相关的行政规章分别做出了进一步细化的规定，包括2009年5月26日公布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、2010年12月29日国家发改委公布的《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》，以及2010年12月31日原国家工商行政管理总局公布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》。在我国反垄断执法机构于2018年实现了“三合一”的重大改革的背景下，2019年7月1日国家市场监督管理总局公布了《禁止垄断协议暂行规定》，自2019年9月1日起实施，并取代了前述的规章，从而在一定程度上实现了我国垄断协议规制制度的统一、细化和优化。可以说，《禁止垄断协议暂行规定》是在《反垄断法》修订前，我国垄断协议规制制度的最新和最重要的发展。就其主要的亮点而言，一是明确反垄断执法平等对待所有经营者和强调统一执法标准的原则，有利于回应各方关切；二是明确认定垄断协议和不构成垄断协议应予考虑的因素，有利于对垄断协议行为的总体把握；三是对典型的垄断协议行为进行了更为明确但又有差别性的规定，有利于对具体垄断协议行为的准确把握；四是重视执法程序规则的细化和完善，有利于保障反垄断执法程序公正目标的实现。

根据2020年市场监管总局发布的《修订草案》来看，在垄断协议的定义条款中删除了原条文中“其他协同行为”的“其他”字样，纠正了原本法律规范文本中存在的逻辑错误，表明“协议”、“决定”以及“协同行为”为并列关系而非种属关系。同时，《意见稿》新增第17条“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”，是对现行《反垄断法》的查漏补缺，能够解决实践中对垄断协议帮助行为违法性认定的依据供给不足问题，扩大禁止对象的适用范围。这个新增加的条款可以用来应对轴辐卡特尔行为，这种卡特尔不是作为卡特尔成员直接参与或者在相关市场上活跃，而是协调卡特尔成员的行为。第18条补充说明适用除外的条款中，经营者除证明所达成的垄断协议不会严重限制相关市场的竞争和有利于消费者由此分享所产生的利益外，新增经营者还需证明“所达成的协议是实现相关情形的必要条件”条款，对垄断协议适用条款的适用除外作了更为详细的补充说明。第19条删除“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”中的“本行业”，明确表明行业协会通过市场势力传导效应达成的垄断协议也应受到《反垄断法》的规制，进一步明确了禁止行业协会滥用优势地位。需要说明的是，在2021年《修正草案》中，对垄断协议的条款也进行了大幅调整，如明确轴辐协议的举证责任，相较此前的《修订草案》所规定的“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”，《修正草案》提出对于经营者“实质性帮助”其他经营者达成垄断协议的情况下，该经营者需要承担责任。同时新增了“安全港”规则，澄清了转售价格维持的举证责任等。

第一节 适用之争

世界各国对垄断协议称谓各不相同。欧盟将垄断协议称为“限制竞争协议”，德国将垄断协议称为“卡特尔”，日本将垄断协议称为“不正当交易限制”等。虽然称谓各不相同，但其核心框架基本一致。垄断协议的核心是共谋，是经营者之间为获取垄断利益，通过共谋达成协议，排除、限制相关市场的竞争，严重损害消费者利益的行为。垄断协议规制制度在具体模式上大致有两种情况：一是原则规定垄断协议的特征，不对垄断协议的具体类型进行列举，某种行为是否构成垄断协议依照法律规定的构成要件来认定；二是对垄断协议的特征做出原则规定的同时，对典型的垄断协议进行列举，即采取列举加兜底的形式。由于横向的垄断协议和纵向的垄断协议在排除、限制竞争的性质和程度方面存在明显的差异，因此很多国家和地区的反垄断法都对这两种垄断协议分别加以规制。一般说来，反垄断法对横向的垄断协议（狭义上的卡特尔）都给予了非常严格的规制，而对纵向的垄断协议除了对涉及价格限制行为的规制比较严格以外，其余的规定相对比较宽松。

根据我国《反垄断法》第13条第1款关于禁止具有竞争关系的经营者达成横向垄断协议的规定、第14条关于禁止经营者与交易相关人达成纵向垄断协议的规定，以及《禁止垄断协议暂行规定》第5条规定：“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”垄断协议的构成至少应同时满足协议是经营者之间达成的，协议具有排除、限制竞争的目的或效果，达成的行为即构成违法的三项要件。需要补充说明的是，虽然《反垄断法》将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，但从我国的执法实践和他国的立法实践来看，其他协同行为不是对协议、决定行为的补充和兜底，而是与协议、决定并列的垄断协议形式。与《反垄断法》的规定类似的，还有《欧盟运行条约》第101条第1款规定，经营者之间的协议、经营者协会的决议及经营者协同一致的行为，凡影响成员国之间贸易，并且具有阻止、限制或扭曲内部市场竞争的目的或效果者，均与内部市场不一致，应受到禁止。[2]对于如何理解垄断协议，在司法实践中存在着目的论和效果论之分。目的论认为，只要存在排除、限制竞争的目的，就能构成垄断协议；效果论认为，只有存在排除、限制竞争的效果，才能构成垄断协议。如果说垄断协议本身是危害竞争的一种违法行为，那么，目的论将问题提前——只要存在“可能”即构成违法；效果论将问题推后——只有显现为现实的损害才构成违法。两种不同解释的本质差异在于：目的论将“排除、限制竞争”作为垄断协议的内构要素，效果论将“排除、限制竞争”作为垄断协议的外在结果；目的论解释的行为指向本身违法原则，效果论解释的行为指向合理原则。实践中，目的很难以证据证实，除非当事人自己明确承认。目的的认定往往是推定的。与之不同的是，效果可以以证据证实。这正是目的论者推出结论被不断质疑的主要原因，也是我国学者争议的核心问题之一。

有学者认为垄断协议规制制度作为我国《反垄断法》基本实体制度的重要组成部分，其基本的制度框架已经建立起来并在实施十多年来对于维护市场竞争秩序发挥了重要的作用，但也存在概念界定不清的问题。如对横向垄断协议的理解和认定上出现了明显的偏差，在纵向垄断协议的反垄断行政执法与司法具体规则的适用上出现了严重的分歧，涉及轴幅协议时法律适用面临困境等。认为应完善垄断协议的定义和一般条款，具体而言：第一，为避免垄断协议定义条款适用方面的争议，建议将定义条款独立，作为该章的第1条，统领整个第二章，以理顺其逻辑。第二，将垄断协议的定义作为垄断协议的一般条款，缓解二分法所不能涵盖所有的垄断协议行为的问题。第三，增加“目的或者效果”的选择性要件，两者只具备其中一个要件即可认定为垄断协议。第四，建议去掉垄断协议的具体类型中“协议”“决定”，或者“其他协同行为”中的“其他”两字，使“协同行为”与“协议”“决定”并列，自成一类垄断协议。同时，增加串通招投标的条款。投标者相互之间的串通投标行为属于横向垄断协议的一种形式，而投标者和招标者直接的串通招投标行为属于纵向垄断协议的一种形式。在《反垄断法》中增加规定串通招投标条款，既符合这类行为的性质和国外的普遍做法，也有利于我国反垄断执法机构对此类行为进行统一的查处。另外，新增“安全港”条款[3]，即属于该条情形的，推定协议不具有排除、限制竞争的效果，不适用《反垄断法》第13条、第14条的兜底情形。

有学者认为，我国《反垄断法》对垄断协议的规制已不再适应现实需求，第13条第2款将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，这样的定义存在涵盖面过宽的问题。从实际情况看，所有交易在客观上都不同程度地存在排除、限制竞争的效果，因此，这一规定明显有悖于市场经济的客观规律和社会公众的常识。更为关键的是会因此而弱化法律的指引性，这将会影响人们在参与市场资源配置过程中的积极性、决策效率、经营举措、活跃程度等。因此，学者建议将反竞争效果严格限制在实质性范围内，即将垄断协议严格限制在“不合理排除、限制竞争”的范畴内。具体而言，为将垄断行为的核心本质在立法上作一种精确化表述，认为应当将垄断协议定义为“实质性排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。同时，认为《反垄断法》对垄断协议的规制采取的方式是“禁止……达成下列垄断协议”，这样的表述意思不明确，导致无法确定《反垄断法》采取的是“本身违法原则”还是“合理原则”。为此，建议以最为精确的表达方式对目标对象明确采用“本身违法原则”。对于引入“本身违法”的特定垄断协议，应当限定于能够明确具体类型化的横向垄断协议，作为兜底条款的“禁止经营者达成、实施其他垄断协议”所涵盖类型的垄断协议包括“中心辐射型”卡特尔则不应纳入。[4]

有学者认为，我国《反垄断法》中垄断协议的概念存在以下逻辑问题，缺少“邻近的属概念”、概念的划分标准不统一、外延列举未穷尽。这些问题的存在及其所处的位置表明，这个概念只是横向垄断协议的概念，而不是垄断协议的概念。完善垄断协议的概念需要补充“邻近的属概念”。我国台湾地区“公平交易法”第7条规定将“契约、协议或其他方式之合意……”视为一种行为。按照我国《反垄断法》第3条的规定，垄断协议属于一种垄断行为，“邻近的属概念”就应该是垄断行为。这样，如果继续采取定义性说明的方法，则需要增加“合同”这个内涵，那么，垄断协议的概念大致应该为：垄断协议是指以协议、合同、决定、协同的行为方式排除、限制竞争的垄断行为。在完善垄断协议概念的基础上，相应地，这个概念的位置应该调整到横向垄断协议和纵向垄断协议之前。方法上，可以单独列一条，如列为《反垄断法》第13条，将现行法第13条排序为第14条，依此类推。或者如果单独列一条不符合上述我国立法的习惯，也可以放在垄断协议这章的最后一条。只有这样，垄断协议的概念才能覆盖横向垄断协议和纵向垄断协议。[5]随后，该学者又进一步认为，《反垄断法》实施以来对纵向价格垄断协议案的处理越来越明显地呈现出司法与行政规制路径上的二元对立，“海南省物价局处罚裕泰公司案”（以下简称“裕泰公司案”）的再审裁定试图协调并弥合认识上的分歧，但裁定中的解释仍不能为纵向价格垄断协议案件的处理指明清晰的认定路线和确立相对一致的认定模式。事实上，纵向价格垄断协议问题是一个系统性问题，它涉及整个垄断协议制度。问题产生的根源在于垄断协议概念内涵信息的不完整和概念外延划分方法的不恰当，并由此导致原则适用上的错位。垄断协议制度的完善当从概念的完善开始，确定被定义项及其内涵，在此基础上采取概念外延划分的“三分法”，以此分别对应本身违法原则、合理原则和本身合法原则。具体而言，首先，在我国现有的制度基础上改进垄断协议概念。一是与本法的其他部分相互协调，完善概念结构要素的“普遍性”和“特殊性”内容，定义垄断协议时，其“特殊性”应当被描述为“造成或可能造成排除、限制竞争”；二是借鉴俄罗斯《竞争保护法》的定义模式。该法第4条定义的不是垄断协议，而是协议，并进一步定义了纵向协议和横向协议。其次，概念划分从“二分法”走向“三分法”，分为严重限制竞争的协议、限制竞争的协议、不限制竞争的协议。按照危害程度的不同，对三种行为分别适用不同的原则：危害严重的协议适用本身违法原则，建立“黑名单”制度；具有一定危害性的协议适用合理分析原则，建立“灰名单”制度；无危害性的协议适用本身合法原则，建立“白名单”制度。[6]

有学者认为，由于《反垄断法》对于垄断协议的违法确认原则未作明确规定，我国反垄断实践中对此产生了严重分歧。总体而言，执法机关认为《反垄断法》第二章对垄断协议规定了“禁止+豁免”制度，并把此处的“禁止”理解为“本身违法式禁止”，即第13条、第14条采用本身违法原则，第15条允许被告进行促进竞争效果抗辩。而司法机关则认为，“禁止”应指“合理原则式禁止”，第13条、第14条采用合理原则分析，即垄断协议概念的不清晰，造成了反垄断法适用的冲突。不少学者虽认为应该对某些垄断协议采用合理原则，但以豁免条款项下的平衡否定在垄断协议认定阶段进行平衡分析，关闭对接经济分析的“端口”，则会导致《反垄断法》出现众多“解释困境”。认为采用双层平衡模式可使这些难题迎刃而解：允许在垄断协议认定阶段考察竞争效果间的平衡，视情况采用本身违法或合理原则；把豁免的性质界定为公共政策抗辩，在此阶段以比例原则考察竞争与其他公共政策之间的平衡。[7]

综上所述，与其说是垄断协议的概念之争，不如说是垄断协议的适用之争。从既有的反垄断执法实践来看，关于垄断协议认定与排除、限制竞争的关联度问题分析，法院认为，垄断协议的认定应要考虑排除、限制竞争的情形，而执法机关对于垄断协议的认定是否要考虑排除、限制竞争情形的态度并不明朗。关于排除、限制竞争的理解，法院认为应产生排除、限制竞争的效果，而执法机关认为应产生排除、限制竞争的目的、效果及不合理地限制了竞争。申言之，即在对垄断协议的认定方式上，法院判定的原则是本身违法原则，而执法机关的判定原则是合理原则，判断的标准通常以垄断协议与排除、限制竞争的关系为核心。由于我国反垄断立法的不完善，导致在司法实践中还存在很大的分歧。

首先，是关于《反垄断法》有关条文设计的问题。我国《反垄断法》将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，按照立法者的意图，“协议”“决定”“协同行为”三者的关系应该是并列的，在适用关系上并没有先后之分。但在司法实践中，往往把“协同行为”视为兜底条款，在适用上先判断是否适用“协议”“决定”，如不适用，一律按“协同行为”兜底。这一方面导致了三者的位次关系混乱，另一方面也使得“协同行为”成为“万金油”般的存在，除了“协议”和“决定”外，其他的垄断协议都可判定为“协同行为”。这样的司法实践并不利于维护法律的权威性，因此，才会有学者建议删除条款中的“其他”一词，避免造成法律条文理解上的误差。

其次，是关于垄断协议认定原则上的讨论，法院本身违法原则的适用与司法机关合理原则的适用导致实践运用中的执法冲突，不利于保障法律的权威性。从各国有关垄断协议的立法情况看，排除、限制竞争在垄断协议的认定中无疑有着举足轻重的作用，这是垄断协议的根本特征或要害所在，而判定原则的选取往往以此为依据。至于何为“排除、限制竞争”，欧盟及其成员国一般理解为“排除、限制竞争目的或效果”。美国《谢尔曼法》第1条虽然仅规定“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的”，从字面上看不出目的或效果限制竞争的协议是否违法，但据美国的司法实践，即使被告各方未在协议中公开言及固定价格或瓜分市场，法院仍可从协议的目的或效果推断其具有相同的作用，或协议的目的与效果不合理。还有一些国家和地区在垄断协议认定中主要考察的是排除、限制竞争效果。如我国台湾地区“公平交易法”第7条第2款规定，前项所称联合行为，以事业在同一产销阶段之水平联合，足以影响生产、商品交易或服务供需之市场功能者为限。质言之，无论是目的论，还是效果论都有其合理之处。因此，折中学派认为一旦该垄断协议被认定具有排除、限制竞争目的或效果的，都应该予以禁止，但是应根据情况的不同采用本身违法或合理原则。第一，我国《反垄断法》采取了和欧盟同样的立法模式——“原则禁止+例外豁免”，依此法律框架，原、被告对于第13条、第14条和第15条项下的最终认定分别承担证明责任，法院则需要分别针对两个阶段做出独立的认定。第二，第15条项下的豁免考察属于竞争政策与其他公共政策的协调问题，考察的是公益豁免。因此，垄断协议的认定应视情况的不同，综合运用本身违法原则和合理原则。正如时任国家发展和改革委员会反垄断局局长许昆林所言，“法律对于横向和纵向垄断协议的普遍违法性已经通过概括禁止的方式予以表达，而其可能具有的合理性则通过豁免的条件体现出来，因而对于法律明确列举的横向和纵向协议行为，只要证明其客观存在便可推定其具有排除限制竞争效果，无须进一步证明协议的排除限制竞争特征，也不一定非要贴上本身违法原则或合理分析原则的标签。”[8]

第二节 横向垄断协议

各国法律对横向垄断协议做出了较为明确的定义。美国《反托拉斯指南》将其定义为：竞争者之间实施的除并购以外的一个或多个协议，以及根据协议进行的设计研发、生产、销售、信息共享和贸易协会等的有关活动。《欧盟运行条约》第101条认为，横向垄断协议是可能影响成员国之间的贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动。中国《反垄断法》第13条第2款认为，横向垄断协议是排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。由于这些经营者在经营活动中具有竞争关系，一旦达成协议，形成联盟，既可以直接或间接操控市场结构，也可以排除竞争，影响上下游之间的竞争关系，损坏消费者的合法利益，因此，世界各国都对横向垄断协议进行了严厉地规制。我国《反垄断法》第13条对横向垄断协议作了禁止性规定，第15条作了豁免规定，第16条禁止行业协会组织本行业经营者从事垄断协议行为，《禁止垄断协议暂行规定》更是详细地规定了相关的规制内容。根据对竞争的影响不同，横向协议可以分为企业联营和卡特尔两类。其规制重心有实质性差异：对明显具有促进竞争与反竞争双重效果的企业联营，重在识别并评估联营活动的效率；而卡特尔对竞争产生的排除、限制效果严重，且几乎难与促进竞争的效果予以消抵，其存在一旦被确认，违法性认定并不成为难题。

有学者从个案出发，通过对“深圳有害生物防治协会垄断案”的分析，发现法院错误地理解了垄断协议的规制方式。在对垄断协议的正当性证明中，法院的判决理由则忽略了横向限制竞争协议成立的市场条件，缺乏对相关重要因素的分析。同时，法院将避免过度竞争作为公共利益的理由亦缺乏合理性。认为横向垄断协议的达成与稳定是协议的前提也是合理性分析的首要问题。而法院对该问题的论证缺少协会对于协议影响、市场结构，以及产品差异性等方面的分析，这实际上会严重影响对案件的判断。通过分析发现法院在审理反垄断案件时，适用了合理原则，导致案件还具有较大的分歧。认为根据我国《反垄断法》的规定，横向垄断协议应被推定违法。在诉讼中，原告只需要证明存在横向垄断协议，而被告要想获得豁免，则需要证明横向垄断协议符合法律规定的诸多“苛刻”条件，难度不逊于原告在滥用市场支配地位案件中胜诉。因此，在进行竞争限制分析时，应综合考量企业的数量、规模、市场是否存在显著的产能过剩、企业的市场退出障碍是否明显，以及行业平均成本、平均利润等情况，这些因素是判断市场竞争是否过度的关键因素。而关于公共利益的判断，事实上在《反垄断法》中公共利益的概念很大程度上是为了实现法律抽象性与具体事实的灵活性之间的平衡。只是在这一过程中对于公共利益的解读不应当恣意而为，否则不仅不能实现个案公正，反而可能背道而驰。[9]

有学者从“西部L市旅行社横向价格垄断协议案”研究出发，结合反垄断相关理论，分析了相关行为所处的相关市场和构成要件，认为处理横向价格垄断协议行为应重点考虑关于违法所得的确定：违法所得计算的可行性及如何计算。理论上较为认可且实践中比较常见的一种算法是将垄断价格减去竞争价格之差额再乘以协商后交易数量。关于罚款基数的确定：上一年度销售额以何口径及其考虑的相关因素，一要考虑相关市场的因素，二要考虑具体行业额特殊规定。关于罚款比例的确定：在1%—10%之间确定一个具体比例及其考量因素，首先要考虑有无宽大豁免的因素，其次要考虑违法情节性质的因素，再次要考虑有无从重从轻的因素，最后考虑经营者方面需要考量的因素。此外，应该恢复市场竞争机制和秩序，完善市场准入、退出机制，规范行业的收入盈利模式，从多方面解决横向价格垄断协议案件中的定性处理问题。[10]

有学者认为，相较于纵向垄断协议，横向垄断协议更可能产生竞争危害。纵向垄断协议可能是由于上下游“伙伴”企业的正常“对话”而产生的，其实际效果有可能提升经济效率，从而提高经济福利。而横向垄断协议则不然，尽管有可能通过协议实现促进竞争效果，但更多的目的是实现自身利益最大化。因此，当我们在区分横向垄断协议和纵向垄断协议时，更应该打破传统界定标准——是否位于同一经济层面，关系的界定应针对具体交易而言，取决于在具体的涉案交易或具体的相关市场中二者处于什么关系。并且，横向协议的主体不应局限于不同品牌的经营者，经销同一品牌产品的平行成员之间的横向关系亦可能产生《反垄断法》关切的竞争危害，且品牌间竞争和品牌内竞争的区分也并非绝对，有时可能相互变通。最后，横向协议并非一概本身违法，很多横向协议在产生竞争危害的同时，也可能具有促进竞争效果。因此，应视情况的不同，合理的适用不同的判定规则。在我国二分法的框架下，必须高度谨慎地识别涉案行为的竞争属性，以确定适用正确的法律条文，不宜僵化地采用统一的违法确认原则，以免在“反垄断法形式主义”的泥潭中越陷越深。[11]

有实务界人士通过对“深圳市有害生物防治协会横向垄断协议纠纷案”的详细分析，认为鉴于经济生活的多样性、多变性和复杂性，以及我国反垄断的实践经验不足，我国《反垄断法》对固定价格等排除和限制竞争行为采取的是“一般禁止，特殊豁免”的立法模式，按照这种制度安排，并非对价格产生影响的所有协定都应认定为本身违法。为达成有益目的的团体和组织进行的一些附随性限制竞争行为也不应再以本身违法原则进行判断，而应综合考虑相关市场、限制竞争行为的目的、市场运作情况等进行判断。对限制竞争行为的司法审查首先应当判断它是否属于“一般禁止”之列，然后才有必要分析它是否属于“特殊豁免”的情形。在对“一般禁止”的规制对象进行分析时，不仅要考虑行为要素，即是否存在《反垄断法》规定的具体行为，而且要考虑效果要素，即被诉行为是否具有排除、限制竞争的效果；而在分析适用“特殊豁免”的情形时，则必须评估其是否基于良性目的。[12]

还有实务界人士从横向垄断协议的实操情况出发，认为横向垄断案件调查的关键，在于取得经营者之间就价格、产量或市场份额等进行协商达成一致的证据。第一步，要做好外围摸排准备，知悉、掌握行业背景、地域背景、技术背景等相关知识；第二步，要制订好实施方案，先拟订计划，设定案件调查时间表，次组成精干有力的调查团队，再制定调查询问提纲及证据收集清单，后做好后勤保障；第三步，预判主攻对象，横向垄断协议涉及多方当事人，不同角色的当事人心态不同，预先设定调查对象要因时制宜、因地制宜、因案制宜，不能一概而论；第四步，寻求突破机会，一要“离间策反”，二要“威逼利诱”；第五步，注重调查询问，一是“单刀直入”法，二是“旁敲侧击”法，三是“云山雾罩法”，四是“穷追猛打法”；第六步，精心制作笔录，一要“快”，二要“准”，三要“简”，四要“柔”；第七步，充分查找证据，查办横向垄断案件，除了通过调查询问取得当事人陈述、证人证言外，以书证为主要证据形式。随着调查手段不断丰富，视听资料、电子数据等，都可以成为重要的补充证据。[13]

综上所述，现阶段我国对横向垄断协议的研究主要集中于横向价格垄断协议的研究，规制对象主要集中于行业协会，通常从个案出发，结合我国《反垄断法》的相关理论，分析个案法律适用中应重点考察的对象。而实务人士更加注重案件查处的法律适用、程序的合法性研究。事实上，我国自《反垄断法》颁布以来，已经处理了很多横向垄断协议案件，形成了一套行之有效的横向协议反垄断审查体系，无论是有关固定或者变更商品价格的“六家大型面板生产商合谋操纵液晶面板价格案”（2013）、“18家聚氯乙烯树脂（PVC）企业达成并实施价格垄断协议案”（2017），还是限制商品的生产数量或者销售数量的“辽宁省建筑材料工业协会组织本行业经营者从事垄断协议案”（2012）、“四川省宜宾市砖瓦协会组织本行业经营者从事垄断协议案”（2013），抑或是其他形式的横向垄断协议案件都受到了反垄断部门的处理，且结果大多使人信服。在处理的过程中，以行业协会组织的横向垄断协议案件最为频繁，也最难处理。通常认为，行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产者和经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律的社会中介组织。据《禁止垄断协议暂行规定》第14条规定，行业协会是指由同行业经济组织和个人组成，行使行业服务和自律管理职能的各种协会、学会、商会、联合会、促进会等社会团体法人。这一规定明确了行业协会的内涵和外延，即以商会、联合会等名义达成、实施垄断协议的行为，同样适用《反垄断法》。由于行业协会限制竞争行为具有很强的隐蔽性和行业特质，国家制定法难以顾及此中差异，因此，实践中在对行业协会进行横向垄断协议处理时，要注意考察相关市场的关联度，明确行为与排除、限制市场竞争的关系，运用多种方法反复进行验证，以期保证结论的公平合理性。

第三节 纵向垄断协议

纵向垄断协议也称“垂直垄断协议”“纵向限制”等，主要是指同一产业中处于上下游关系的经营者之间达成的垄断协议，协议双方不具有直接竞争关系，而是存在交易关系。经济学理论认为，纵向垄断协议具有一定的积极意义，可避免分销商之间“搭便车”损害品牌的整体利益，有利于避免个别经销商因销售不佳而采取大幅降价措施损害品牌的整体销售计划。但与此同时，纵向垄断，特别是限制转售价格的行为可能会对市场产生较大的损害。一是此类协议有助于推动各销售商之间达成横向价格垄断协议，销售商通过生产商制定统一的价格或计算公式，避免相互间的横向竞争；二是此类协议还可能导致上游生产商的价格协同，特别是在市场集中度相对较高的市场内，上游生产商之间更容易互相了解竞争者的定价策略，从而形成协同。我国《反垄断法》第14条具体规定了纵向垄断协议的相关规定，《禁止垄断协议暂行规定》又进一步明确了纵向垄断协议的相关内容。但由于《反垄断法》条文规定过于原则化和模糊，没有统一认定标准，导致我国对纵向垄断协议的反垄断行政执法与司法在具体规则适用上出现了严重的分歧。具体而言，一种理解是，由于第13条第2款对所有垄断协议都明确了排除、限制竞争的性质，所以反垄断执法机构规制这两类协议时，除证明协议存在外，还需要证明具体协议的确排除、限制了竞争；另一种理解是，第13条第2款的规定不过是垄断协议概念的一般性说明，并非对执法中举证责任的配置提出明确要求，综合第14条与第15条来理解，由于这两类行为导致反竞争效果的可能性非常高，因此反垄断执法机构只需证明行为客观存在便可推定其具有反竞争效果。根据最高人民法院驳回海南裕泰公司再审申请（2019）中的规定，明确了执法机关无需具体证明转售价格维持协议“限制、排除竞争”，在查实行为存在后即可推定其构成垄断协议。需要说明的是，《修正草案》将垄断协议的定义从现有的第13条横向垄断协议中移至第二章垄断协议的开篇作为单独一个条款，进一步从体例上明确了不论是横向协议还是纵向协议，具有排除和限制竞争效果都应是其构成垄断协议的前提。且《修正草案》第17条新增了经营者能够证明固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，将不予禁止。该条文表明《反垄断法》下禁止的纵向垄断协议（包括转售价格维持），需要具有排除、限制竞争的效果，但是，对于转售价格维持，应由当事人举证，其所从事的协议不具有排除、限制竞争效果。

一、纵向价格限制

所谓纵向价格限制，是指卖方在向买方出售产品时，对后者将这些产品向第三人转售时的价格进行限制，要求其不得低于卖方所规定的水平。学界也常采用其英文术语的对译，称之为“转售价格维持”。我国《反垄断法》第14条对这一行为类型十分重视，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”《禁止垄断协议暂行规定》第12条对《反垄断法》第14条的规定又进一步细化，规定禁止固定向第三人转售商品的价格商品、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用。限制转售价格行为的动机为何？其对市场效率及消费者福利的影响如何？以哈佛学派为代表的“反竞争说”和以芝加哥学派为代表的“促进竞争说”给出了不同的回答。哈佛学派认为，限制转售价格行为的存在具有反竞争的弊端。首先，限制转售价格制度有可能导致有支配地位的零售商借助上游制造企业强制和监督其他零售商遵守一定的转售价格，从而形成事实上的零售商联合。其次，限制转售价格制度有可能强化上游厂商之间的横向联合。最后，限制转售价格制度有可能导致双边垄断。在许多限制转售价格的例子中，往往是制造商和零售商联合起来，增加双方市场力量的结果，因而对消费者不利。芝加哥学派则认为，限制转售价格制度有增进效率的作用。首先，限制转售价格制度有利于特定产业领域的分销商向顾客提供服务，以及产品得到更好的促销。其次，通过限制转售价格的方式，制造商可以要求分销商遵守最低转售价格，使得那些不愿意提供服务的投机分销商不再有搭便车的机会，从而激发分销商提供服务的积极性，这有利于制造商也有利于消费者。[14]最后，限制转售价格协议保证了转售商品有利可图，这就使得分销商乐于在新的市场进入者产品生命周期的早期去销售或存储这种产品。[15]

有学者认为我国《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构和人民法院对于纵向垄断协议采取截然不同的分析思路，争议的核心在于对限制竞争效果是否为独立法律要件的不同理解。“裕泰公司案”作为我国首例纵向垄断协议行政诉讼案，第一次将法院与执法机构的观点分歧直接暴露出来。对于纵向垄断协议的分析框架应当立足于我国《反垄断法》的立法规定，运用解释学的方法可以澄清法律明确列举的纵向垄断协议无需再另行将限制竞争要件进行考察等问题。“裕泰公司案”中，二审法院以尊重《反垄断法》规定的态度和详尽的理论分析，对统一行政机关和司法机关观点，以及在类案中采取的分析思路具有积极作用。认为从解释学视角出发，我国《反垄断法》中规定的纵向垄断协议本就属于垄断行为，其内涵已然包含了限制竞争的效果。垄断协议的概念条款重在解释对协议的扩大理解，并不具有法律要件的意义。对于《反垄断法》第14条明确列举的纵向垄断协议行为，适用构成行为即违法的判断规则，并需结合第15条适用除外条款进行综合分析。需明确《反垄断法》第13条第2款的适用范围，具体分析该垄断协议定义条款的法律功能，同时兼顾其他法律条款对“限制竞争效果”的影响。[16]

有学者认为与其他垄断协议一样，纵向价格限制的反垄断分析也需经过两个步骤：第一个步骤是在垄断协议的认定上，不能只看其对品牌内部竞争所产生的纵向限制，还需证明这种纵向限制有导致社会总产出减少的可能性；第二个步骤是在豁免条件的考察上，需关注其能否产生“激励零售商提供售前服务、促销服务”的效率。在我国已有的纵向价格限制案件的处理中，往往直接将其纵向效果作为认定垄断协议的依据，认为纵向价格限制消除同一品牌内部各经销商之间的价格竞争，由此妨碍消费者得到更低的价格，剥夺经销商的定价自由，因而未能为其处理结果提供正确的论证。结合欧美关于垄断协议认定标准是对其正负效果的比较，而不能只是片面考察其消极效果的理论，提出纵向协议认定为“垄断”协议需要满足必须有可能对品牌之间的竞争产生影响的条件，纵向价格限制构成“垄断”协议的条件需满足该生产商本身须拥有支配地位，该经销商在零售环节拥有支配地位或者若干零售商达成垄断协议，必须有若干家生产商同时采用纵向价格限制，且这些生产商加起来，必须拥有控制市场的力量。其次，再对垄断协议正负效果进行权衡，垄断协议有可能对竞争产生负面影响，是否构成效率须以消费者的体验为准。[17]

有学者认为，纵向价格垄断协议理论分歧主要表现在垄断协议认定与排除、限制竞争的关联度，对于排除、限制竞争的理解，排除、限制竞争的举证责任，以及垄断协议认定与豁免规定的关系。无论是在经济学逻辑、法律法规，还是竞争政策的语境下分析，纵向价格垄断协议的双重利弊作用不容忽视。因此，对于纵向价格垄断协议的分析，应在形式合理的思维逻辑下阐释本身违法原则，完善现有的立法解释进路，为合理分析原则的规范性提供自由论证的空间。与此同时，数字经济下算法默示共谋的考验仍有待学术与实务不断完善《反垄断法》规制体系的内容框架，促进认定纵向价格垄断协议标准的反思整合。具体而言，首先，修正纵向垄断协议条款，可从表述方式的改造和相关内容的细化两个方面入手，扩大现行法对纵向垄断协议的规制范围。其次，科学建构认定纵向价格垄断协议的分析范式，先对垄断协议进行认定，再对垄断协议的正负竞争效果进行权衡，以竞争政策与公共利益的外部平衡为豁免依据，注意个案特殊因素的有效补充。明晰《反垄断法》的法治内涵，优化反垄断执法环境，分类规范纵向价格垄断协议。[18]

有学者从国内首起纵向价格垄断协议行政处罚司法审查案（“裕泰公司案”）出发，认为我国的《反垄断法》严格区分了垄断协议的达成和实施，“达成”作为法定的垄断协议的基本判定标准，是在《反垄断法》对“预防垄断行为”和“制止垄断行为”并重的立法目的之下，以及在该法所确立的行政执法为主导的《反垄断法》的实施体制之下，《反垄断法》自我目的化的关键设置。在反垄断行政执法的场域中，“预防—制止”“达成—实施”“目的—效果”之间是一脉相承，相互呼应的。但我国垄断协议的规范结构、实施结构及其认定存在二重属性，司法与行政认定垄断协议存在分歧，且涉及垄断协议的行政执法案件与单个民事主体主张垄断行为造成实际损失的民事案件存在差别，人们不应混淆二者的逻辑，进而混同构成垄断协议的判定标准和承担民事责任的必要条件。根本上，无论我国法院或反垄断执法机构，都应当对《反垄断法》的目标追求、体制构成、制度运作、规范解释等进行充分的反思和理解。唯其如此，我国反垄断法制的统一性和权威性才能得到捍卫。具体而言，“目的限制分析”理应是我国垄断协议的基础性分析模式，而“效果（潜在/现实）限制分析”则是替补性分析模式。明晰“排除、限制竞争”的意涵，认清垄断协议类型法定化的价值，明辨豁免规定属于责任阻却事由而非违法阻却事由，构成垄断协议的判定标准不同于承担民事责任的必要条件。[19]

有学者认为，《反垄断法》第14条关于纵向垄断协议中的维持转售价格的原则性禁止属于因噎废食的逻辑。虽然具有竞争关系的经营者本身不得采取措施限制对方在价格上的竞争，但是这并不等于品牌供货商就不可以对其经销商在产品销售价格上作出统一安排。一个经销商与一个品牌供货商的合作在性质上是市场竞争的结果，它反映不同品牌在市场销售渠道上的竞争过程。为了维护自身的竞争优势和保护经销产品在市场上的受欢迎程度，经销商必须在不断提高自身经营能力的基础上及时选择更好的经销品牌，因而有可能对其经销商的产品销售价格作出安排。不可否认，维持转售价格在客观上可能被滥用来实施纵向垄断协议，但立法者不应因此就对维持转售价格作出原则性禁止。因此，建议把规制的要点放在防治维持转售价格被滥用的情形上。具体而言，若仍将固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格纳入纵向垄断协议的规制范围，则应当对维持转售价格的规制单独采用“合理原则”，并不再重叠性地适用垄断协议的豁免制度。不再将固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格纳入纵向垄断协议规制范围之后，应当在充分肯定维持转售价格本身的合理性基础上将规制的重点放在维持转售价格被滥用上。[20]

有学者认为，2012年强生案后，我国学术界和实务界大多倾向于援引合理原则分析维持转售价格协议，将“排除、限制竞争的效果”作为垄断协议的构成要件。但纵向垄断协议的客观方面体现为两方面：一是以明示或默示的合同形式来限制竞争；二是其对竞争构成实质性的限制。从中国反垄断目前的立法规定看，排除、限制竞争的效果并不是纵向垄断协议的构成要件。其主要理由如下：第一，《反垄断法》第46条规定对垄断协议仅是“达成”而没有“实施”，即肯定地说不存在排除、限制竞争的“效果”，仅是有排除、限制竞争的“目的”的行为仍然属于垄断协议并进行处罚。第二，《反垄断法》第13条垄断协议的规定本身并不能直接得出此处的“排除、限制竞争”是指具有此等效果，结合第46条的规定解释为“排除、限制竞争的目的”更符合立法本意。因此，建议反垄断不能固守于效果限制的残垒，必须从自己的实际情况出发摆脱茫然失措。行为无价值论和结果无价值论均构成对于反垄断的评价工具。《反垄断法》除了追求竞争价值之外，还追求其他一些价值（目的），包括建立和维护市场经济秩序、保护公平竞争、促进经济效率、促进消费者福利最大化。竞争与这些价值之间的关系是平等价值之间的关系，协调它们之间关系的原则是价值平衡，而非竞争一味地绝对服从其他价值。我国学术界和实务界受到美国法律经济学的影响，加之自身经济活动对于自由竞争本身价值的忽视，唯结果是论，悉数采取合理原则，目的违法遂成为冗余，对于价值规约性置若罔闻，则《反垄断法》就会滑向纯粹的滥用模式，正确的态度应该是“合其志功而观焉”。[21]

综上所述，由于实践中具体规则适用的分歧，导致对于纵向价格限制协议这类行为性质的分析认定，在法律评价原则、分析评价要素、举证责任分配上存在很多差异，这样的差异造成了法律适用的冲突。事实上，在反垄断法发展最为发达的美国也存在这样的分歧，美国在反垄断法上赋予各州一定的立法权，丽晶案之后，美国各州对限制转售价格的司法立场出现分化，一些州在州法与判例上遵循丽晶案而采用“合理分析”原则，有些州在州反垄断法中明确规定限制转售价格行为适用“本身违法”原则。受美国法的影响，欧盟实行了所谓的“原则禁止+例外豁免”的原则，而我国现阶段对限制转售价格行为的反垄断规制，更倾向于采用欧盟的模式。上述三种原则各有千秋，对于中国《反垄断法》的适用来说，需结合具体的案例进行分析。因此，从实施反垄断干预的必要性而言，对限制转售价格行为实施反垄断干预，必须是限制转售价格行为明显产生了难以克服、难以抵消的排除或限制竞争效果，而相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告维持转售价格的动机、维持转售价格的实际效果等四个方面的情况是评价限制最低转售价格行为是否合法的最重要的考虑因素。至于对相关市场竞争是否充分的判断，则应结合案件的具体情况，不仅应考虑市场的集中度，还应考虑涉案产品的替代性、潜在竞争者进入相关市场的难度、下游市场的竞争性等多种影响相关市场竞争程度的因素。对于被告市场地位是否强大，应综合考虑该企业的定价能力，如果一家企业具有很强的定价能力，企业在与购买者的定价谈判中占绝对优势，企业能够从容、自由地定价，而不必追随市场价格，相关市场上其他企业的定价则可能受到该企业定价的影响，那么该企业则应被认为具备了影响市场竞争的很强的市场地位。另有一种情形，如果企业采取限制最低转售价格后其市场份额并不随之降低甚至上升，也可以说明企业在相关市场具有很强的市场地位。被告企业的行为动机应考虑是否以非效率的方式应对价格竞争，实际效果是否产生难以克服、难以抵消的排除或限制竞争的效果，应综合考虑以限制价格竞争为主的负效果和以促进产品质量或服务提升、促进新产品或新企业进入市场为主的正效果，以增进消费者整体福利为目标进行比较衡量。应主要关注那些对市场竞争产生实质性影响的市场效果，而可以过滤掉那些对市场竞争产生非实质性影响的结果。

二、纵向非价格限制

纵向非价格限制是指上游经营者基于商业的目的，要求或与下游经营者约定非价格交易条件的行为。从经济学的角度来看，纵向非价格限制行为往往具有双重性，同时具有促进及限制竞争的效果，难以通过立法描述全面概括，所以通常认为《反垄断法》第14条规定的国务院反垄断执法机构可以认定的“其他垄断协议”主要是指纵向非价格垄断协议。在实践中，纵向非价格垄断协议主要有四种情况：第一，排他性销售协议。如上游生产商与下游经销商签订协议，承诺在特定区域内只向该经销商供应商品或服务。第二，排他性购买协议。如协议约定下游经销商在特定区域内不从其他生产商处购买此协议所规定的商品。第三，搭售协议。如协议要求购买方必须同时购买另一种产品或者接受另一种服务。第四，选择性交易协议。如经营者根据特定标准选择交易对象。主要表现为搭售、独家交易、地域、客户限制这四种类型。《禁止垄断协议暂行规定》进一步明确了适用《反垄断法》认定纵向非价格垄断协议时需要考虑的因素，同时规定了认定机构为市场监管总局。市场监管总局在认定纵向非价格协议时，应考虑经营者达成、实施协议的事实，市场竞争状况、市场进入、技术进步、消费者和其他经营者的影响等各种因素，综合比较其他对市场竞争的有利影响和不利影响来作出决定。

有学者认为，我国现行《反垄断法》对纵向垄断协议的规定仅直接涉及纵向价格协议，对纵向非价格协议只在第14条的兜底条款中间接体现。因此，某种意义上可以说，目前我国有关纵向非价格垄断协议的规制在整体上处于空白状态。并且，有关纵向非价格协议是市场主体日常运营中大量涉及的协议类型，其合法性判断面临着很大的不确定性。基于此，建议对我国现行《反垄断法》中有关纵向垄断协议的规定进行完善，将两类纵向非价格垄断协议行为新增为原则禁止的行为，即纵向非价格垄断协议中最为普遍的地域限制与客户限制。需要指出的是，本条新增的两类行为仅是原则禁止，并不影响涉案主体依据《反垄断法》第15条规定的相关理由进行个案抗辩，主张个案豁免的权利。[22]

有学者认为，纵向非价格垄断协议和纵向价格垄断协议相并列，是纵向垄断协议的两种主要形态。纵向非价格垄断协议对竞争的影响并不亚于价格垄断，且常常与价格垄断问题相互交织。现行《反垄断法》在纵向非价格垄断协议方面的疏漏与空白，很难通过对既有条款的伸缩性解释而得以弥补，并使得这种垄断行为在执法实践中很难受到有效的法律规制。《反垄断法》第14条与第17条在法律适用上存在冲突，在一个具体案件中往往可能既存在纵向非价格垄断协议，也存在滥用市场支配地位的行为。一个垄断行为既可以通过垄断协议的形式表现出来，也可以借助滥用市场支配地位的方式得以实施。因此，认为根据反垄断执法的现实需要，结合已经积累的实践探索和经验认识，适时对纵向非价格垄断协议在立法上进行系统化的归纳和梳理，是修订过程中不应回避的一个重大课题，可通过规范性文件对纵向非价格垄断协议进行规制。[23]

有学者认为，我国《反垄断法》没有明确规定排他交易作为一种独立的违法行为，实践中一概采用滥用市场支配地位模式予以规制。但这一思路并不能涵盖排他协议的复杂类型，从而在本质上消除排他交易的竞争损害，实践也证明会导致性质认定错误、应罚未罚、责任认定不清的问题出现。对此，需要引入纵向协议的规制思路，特别是厘清排他交易与拒绝交易的关系，排他交易与后续违法行为的关系，区分排他协议在产业链交易中的层次、地位、作用，在交易相对人相互关系、上下游市场结构双重嵌套模式下判断排他协议的违法性。申言之，首先，作为一种纵向协议，排他交易是一种真实意思表示的合意。这种真实意思强调缔约意愿是自由、不受胁迫的，如果有证据证明是迫于相对方的市场力量、供需关系被迫签订的排他协议，则不能被认为是合意。其次，排他协议本身并不必然违法。无论适用哪一路径，都应当采用合理原则进行判断。此时要进一步考虑案涉产品市场的竞争结构，排他协议对相关市场的竞争影响不同，不能一概而论。再次，纵向协议与滥用市场支配地位的竞合处理。在这种模式下，排他协议是企业取得或维持市场支配地位的工具和手段，第一种思路是制止滥用行为，第二种思路是认定排他协议违法。最后，排他协议违法性的核心考量要点是对买方下游市场的排斥效果，既包括广度，也包括深度。具体包括案涉产品的可替代性、排他协议的期限、地域范围、累积效应等。[24]

有学者认为，纵向非价格限制典型表现为搭售、独家交易、地域及客户限制这四种类型，由于纵向非价格限制行为会对市场竞争有双重影响，应运用合理原则对其违法性展开论证。具体而言，分析搭售行为时，应考虑实行搭售的经营者在搭售产品市场是否具有相当的市场力量、搭售产品市场的经营者是否被限制竞争、搭售行为是否会增进社会福利等因素。分析独家交易时，应考虑实施独家交易的经营者是否具有相当的市场力量、独家交易所造成的市场封锁程度大小、独家交易是否会增进品牌间的竞争、独家交易是否会增进社会福利效果等因素。分析地域及客户限制时，应考虑上下游经营者是否具有相当的市场力量、品牌内竞争的减少对市场竞争的影响程度、地域及客户限制是否增进社会福利效果等因素。构建违法性认定统一框架，在统一分析框架下，审查个案中不同的产业与市场条件等事实所隐含的正面促进竞争及反面限制竞争效果，尝试将市场力量、封锁—排除市场的效果、是否促进垄断协议的形成、效率抗辩及目的等作为共同的违法因素进行审查，依序对个案展开违法审查。[25]

有学者认为排他性交易作为一种跨类型化行为，在《反垄断法》框架下面临适法难题：纵向协议兜底条款的可适用性及其与禁止滥用市场支配地位条款的关系。我国在实务中一概采用禁止滥用市场支配地位的条款规范排他性交易，高门槛与事后性使得单一路径模式不足以防范潜在的反竞争风险。为此，可借鉴外国先进的管制经验。美国和欧盟均采用垄断协议和滥用市场支配地位双重路径规范排他性交易，不同路径的分析框架虽有差异，但却殊途同归。因此，我国可借鉴外国对排他性交易的双重反垄断规制路径，将排他性交易纳入纵向垄断协议的列举性规定。滥用市场支配地位的“高门槛+弱效果审查”与纵向协议的“低门槛+强效果审查”互为补充，同时，在合意、竞合关系认定上加以完善与协调，保证豁免或抗辩、法律责任的一致性，形成逻辑周延的规制路径体系。具体而言，第一，《反垄断法》第14条项下明确列举排他性交易/限定交易行为，在表述上可与第17条相呼应。第二，在相关指南或行政法规中进一步明晰适用《反垄断法》第14条的分析框架。可借鉴欧盟以市场力量为标准确立纵向非价格垄断协议的“安全港”制度，在指南中采用概括性语言提示市场力量的重要性。第三，在纵向协议的分析框架中，认定排他性交易应以“实质性市场封锁”为核心，结合累积效果、合同期限、市场壁垒等因素进行全面分析。第四，在具体认定反竞争效果时，以“排他性交易是否维持市场支配地位”为判断基准，同时参照纵向协议的考量因素。第五，保障两制度的豁免/抗辩规则保持价值取向一致，将第17条的“正当理由”解释为效率抗辩和客观合理性抗辩，第15条的措辞修改为“有利于……”的效果型表述。同时，在条例或指南中可以进一步细化排他性交易可能出现的抗辩情形。第六，有必要依据经营者与交易相对人的客观参与程度和主观状态作类型化区分，以保证各路径责任主体认定的一致性，根据相对人主观上的意愿、实施的行为、市场力量等各方面的因素确定在具体罚则上的处罚，通常同时适用两制度时择一正常量罚即可。[26]

有学者认为，在我国现行《反垄断法》框架下，对纵向非价格垄断协议的规制只能依靠《反垄断法》第14条的兜底条款或者滥用市场支配地位制度进行规制。这种分解规制的模式容易造成法律适用障碍与冲突，不足以解决纵向非价格垄断协议的竞争风险。难题的形成原因在于，《反垄断法》第14条未对纵向非价格垄断协议予以列举，兜底条款的适用则面临各种理论障碍与现实难题，适用兜底条款容易遭到行为人的抗辩，不符合通常的法律规范适用方式。并且适用兜底条款对执法机构的能力要求较高，人为地制造了法律适用障碍，还可能引起法律适用的误解和混乱。第17条确立的滥用市场支配地位制度又具有较高的适用门槛。可行的改进路径是对纵向垄断协议条款进行修正：通过增加列举与语言改造，扩大现行法对纵向非价格垄断协议的规制范围。具体而言，需要特别关注下列纵向地域与客户限制：一是交叉供货禁令，二是被动销售禁令。扩大兜底条款适用的主体范围，将《反垄断法》第13条、第14条的表述方式，“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”改为“法律、行政法规规定的或者国务院反垄断执法机构、有管辖权的人民法院认定的其他垄断协议”；借鉴欧盟做法，以“安全港”和核心限制为标准，确立纵向非价格垄断协议推定豁免与个案豁免相结合的规制模式。[27]

有学者认为，纵向非价格限制是市场竞争中的常见形式，但主要法域的法律实施对现实回应缺乏有效性和连贯性，中国《反垄断法》亦未对其作出明文规定而使法律实施处于不确定状态。首先，比较分析欧盟法和美国法就纵向非价格限制的规制发展出来的逻辑与经验类型，可以确立：以品牌内竞争限制为起点从而影响品牌间竞争的经销限制，应为纵向非价格限制反垄断规制的规范类型。其次，对其实施反垄断规制的进路，应以“品牌内—品牌间”竞争为分析主轴，考察规制的结构性因素和规制区间，分析反竞争影响与层次、确认效率及其促进竞争转化。最后，至关重要的是，要明确纵向垄断协议作为独立规范类型的内在逻辑、形成区别于横向垄断协议和滥用市场支配地位的分析方法。在此基础上，应当区分既有的纵向非价格限制规制方式的三个层次。第一，品类管理、进场费有相当的促进竞争影响，而反竞争影响的程度和范围尚不明显。其在中国法下的规制模式，有待于《反垄断法》与其他法律的协调确定。第二，搭售和排他性购买（交易）已经在《反垄断法》第17条滥用市场支配项下予以规制，不应也不宜在第14条纵向垄断协议项下对此重复规制。第三，真正亟待规范化的纵向垄断协议，是包括排他性分销或供应、选择性分销、特许经营在内的排他性经销安排。正确的方法是剥离当前非价格限制的繁复经验外壳，回归其排他性经销协议的纯粹逻辑内核，以“品牌内—品牌间”竞争分析的框架评估这一组经销限制的反竞争与促进竞争影响。[28]

综上所述，现阶段我国对于纵向非价格限制的讨论主要集中于是否应该在《反垄断法》条文中明确规定纵向非价格限制垄断协议的概念，以及如何对其进行规制两方面。支持立法者认为纵向非价格是市场中复杂的垄断协议类型，单依靠“兜底性”立法，难保其合法性判断的确定性，建议引入具体类型的纵向非价格垄断协议。反对者认为纵向非价格垄断协议类型丰富，立法难以涵盖其全部内容，建议完善兜底条款的适用，而在国家市场监管总局发布的《修订草案》中，也主张不改变纵向垄断协议兜底条款的现状。但在反垄断执法机构合并前国家发改委价监局发布的《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）中，曾主张对三类典型的纵向非价格限制行为进行规制。由此观之，如何对纵向非价格限制进行规制仍然存在着较大的分歧。鉴于在实践中已经出现大量有关纵向非价格限制的案例，但执法机构却难以适用《反垄断法》对其进行规制的窘境，我国可在《反垄断法》第14条中增列典型的纵向非价格限制的违法行为类型，明确对纵向非价格限制的规制态度。事实上，日本已在《关于流通与交易习惯的反垄断法指南》中明确了对纵向非价格限制的规制内容，将纵向非价格限制的类型分为限制与自己的竞争者的交易、限制销售地域、限制销售业者的客户、选择性分销、限制零售商的销售方法、搭售六类。将纵向非价格限制的实质违法要件分为两类：一类是不应仅根据行为类型而判定该行为违法，而是应根据具体情况，尤其是实施该行为的经营者的市场地位等，在产生市场封锁效果或产生价格维持效果等阻碍公平竞争的情况下，判断该行为是否违法；另一类是通常会阻碍公平竞争，不论实施该行为的经营者的市场地位如何，原则上都有可能阻碍公平竞争。日本相关的立法值得我国借鉴，可制定专门的反垄断法指南，在指南中明确将“是否排除、限制竞争”作为纵向非价格限制行为违法性的判断标准，并详细列举纵向非价格限制各个行为类型的分析思路，具体阐明纵向非价格限制中的哪些行为会妨碍公平、自由的竞争并违反了《反垄断法》，以防止经营者及行业协会违反《反垄断法》行为的发生，帮助经营者及行业协会开展适当的活动。

第四节 轴幅协议

我国《反垄断法》实施十余年来，反垄断执法机构和司法机关办理了大量涉嫌垄断行为的案件，在国际上树立了和欧美并列的第三大反垄断辖区的形象。但是，《反垄断法》实施也暴露出我国制度层面存在的问题，第十三届全国人大常委会已经将《反垄断法》的修订列入立法工作计划。2020年1月，国家市场监督管理总局公布的《修订草案》中增设了一条关于帮助型垄断协议规制的条文，有学者认为这即是学界讨论的轴辐协议（hub and spoke conspiracy）规制。《修订草案》第17条规定：“禁止经营者组织、帮助具有竞争关系的经营者达成垄断协议。”该条款概括出轴辐协议特有的横纵交叉的混合型垄断协议特征，体现了立法起草部门的创新性和前瞻性。事实上，轴辐协议的概念最早源于美国，且不限于反垄断法领域。在1946年的Kotteakos案中，联邦最高法院第一次使用了轴辐的比喻。在反垄断法领域，轴辐协议的最早先例一般被认为是1939年的美国轴辐协议第一案——“州际巡回放映公司案”（Interstate Circuit）。在该案后，这类独特的协议安排在反垄断法实践中多次被提及，最终在美国联邦贸易委员会（FTC）1998年处理的玩具反斗城（Toys “R” Us）案明确使用了轴辐协议的概念。其后，在Dickson案（2002）、Pepsi Co.案（2002）、Howard Hess案（2010）、苹果电子书案（2015）、Guitar Center案中也相继出现了其概念，轴辐协议逐渐被学界所认可，并重视起来。从法学视角来看，轴辐协议就是通过一组维持转售价格的纵向协议，实现在上下两个市场上都能够避免竞争的合谋协议，是一种涵盖横向协议和纵向协议的混合型垄断协议。我国目前关于轴辐协议的研究尚不够深入，对轴辐协议的违法性判断和规制立场也存在很大争议。需要说明的是，《修正草案》查漏补缺，明确轴幅协议下的责任认定，提出对于经营者“实质性帮助”其他经营者达成垄断协议的情况下，该经营者需要承担责任。此外，《修正草案》也再次明确了组织、帮助达成垄断协议的法律责任，即如果经营者违反了该条规定，将同样适用对于达成垄断协议者的责任规定。

有学者认为，轴辐协议也被称为“轮轴协议”“中心辐射协议”，它是横向与纵向垄断协议中间的一种特殊形态，也是经营者规避法律而产生的一种更加隐蔽的垄断协议形式。轴辐协议大致可以界定为：以特定主体为中心，多个具有竞争关系的主体之间达成的限制产品的价格、数量、销售地域等条件的垄断协议形式。轴辐协议实质上是具有竞争关系的企业通过与一个居间方的沟通而最终达成的横向垄断。从行为外观上看，轴辐协议包括两类垄断协议：一类是由某个处于产业链中心的经营者同与它不具有竞争关系的多个经营者达成的纵向协议；另一类则是由上述多个经营者之间达成的横向协议。在我国垄断协议纵横二分法的情况下，轴辐协议往往游离于《反垄断法》规制之外，因此需要在《反垄断法》中增加相应的条款。具体可表述为：禁止具有竞争关系的经营者或者其他主体通过与其共同的上游或者下游经营者分别签订相同协议或者相互交换信息等方式，变相达成垄断协议。[29]

有学者认为《反垄断法》通过第13条第1款和第14条将垄断协议分为横向垄断协议与纵向垄断协议两个类型，并分别进行规制，这样的规定存在划分过于简单化的问题。根据实践来看，还有一种典型代表“中心辐射型”卡特尔，并不属于二分法的任意一种。“中心辐射型”卡特尔，也称“轮轴式”（hub-and-spoke）卡特尔、“枢纽”卡特尔，迄今尚未有明确的定义。它是横向垄断协议和纵向垄断协议中间的一种特殊形态，也是当事人规避法律而产生的一种更加隐蔽的垄断协议形式。对于“中心辐射型”卡特尔这类垄断协议而言，《反垄断法》就垄断协议所作的分类规定明显缺乏周密性。因此，建议集中增设一个科学的兜底条款。具体而言，第一，删除《反垄断法》第13条、第14条规制横向垄断协议和纵向垄断协议条款中存在的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”兜底款项，将这两方面的其他潜在情形和“中心辐射型”卡特尔这类的垄断协议统一交由新设的兜底条款进行概括规制。第二，该新设的兜底条款在内容上应当表述为“禁止经营者达成、实施其他垄断协议”。第三，该新设的兜底条款应放在《反垄断法》“垄断协议”章内（紧接在第14条之后），不宜放在《反垄断法》“总则”章内。[30]

有学者认为，“中心辐射型”卡特尔是兼具纵向垄断协议和横向垄断协议双重性的一种特殊垄断协议形式。纵向关系是它借以规避风险的“隐身衣”——纵向协议一般适用合理原则。因“中心”是下游主体，被“辐射”的范围为不同品牌的竞争者，故本质上，它属于横向垄断协议。由此决定了它适用本身违法原则、无须考察市场力量、可以适用宽大政策等。结合我国现行法律制度，这种协议可以依据协同行为的认定标准来对待，即要求行为一致性和意思联络。主张在适用的法律原则上，“中心辐射型”卡特尔只是卡特尔的一种变形而已，需从结果上而不是外观上把握其性质。故对此应当适用本身违法原则。在认定标准的把握上，通过认定《反垄断法》第13条中“协同行为”的方法来认定辐缘合谋，并设定了两个法律要件：一是辐条竞争者的行为具有一致性，即所有纵向协议涉及的交易条件基本相同；二是辐条竞争者之间具有一定的意思联络，即辐条竞争者应当意识到与轴心经营者签署协议对于所有的成员都是有利的。在法律责任上，由于下游主体的中心地位，责任主体既包括“中心”，也包括被“辐射”了的上游主体。[31]

有学者认为，横向垄断协议和纵向垄断协议的法定划分是我国垄断协议规制制度的重要内容，但以二者协议主体位置关系不同作为绝对区分标准，将使垄断协议二分法无力应对横纵交错的轴辐协议。我国垄断协议的认定实际上具有公法性处理和私法性救济的二重属性。然而，由于《反垄断法》有关垄断协议的实体规范较为原则和抽象，加之行政执法和司法裁判对法律规定的不同理解和不同的管理关注，垄断协议认定的二重属性很可能演变成反垄断执法机构和法院在垄断协议的构成判断、认定思路、法律适用结果等方面的分歧甚至对立，进而冲击反垄断法规范逻辑的一致性和权威性，并且给经营者带来《反垄断法》的合规难题。因此，应以竞争危害性的实质标准作为垄断协议违法认定的实质要件，同时摒除横纵向协议事实认定互不联系的旧思维定式，形成横纵向协议事实认定具有联系性的执法思维，以应对具有纵向协议形式但实际产生横向垄断效果的轴辐协议中复杂事实的认定。实质标准的回归和转变事实认定思维是解决垄断协议二分法无力规制轴辐协议问题的有效进路，但仍需在反垄断执法中不断累积经验。[32]

有学者从垄断协议的二分法出发，认为横向垄断协议与纵向垄断协议之间的区分不能形式化，由于在两者之间可能存在灰色地带，横向和纵向协议这种简单划分并不能涵盖所有的垄断协议行为，也不能反映所有垄断行为表象上体现出的违法行为性质。轴辐协议便是一种游离在横向垄断协议、纵向垄断协议之外的新型垄断协议，它有自身独特的结构、性质与认定方法。认为轴辐协议呈现为若干相互平行的纵向协议与一个横向协议的组合结构，其中纵向协议是明协议，横向协议是暗协议，因此轴辐协议的证明重心在于后者。因此，对于轴辐协议的认定应当区别于一般的垄断协议行为。需要对垄断协议禁止规则予以再造，增加能够涵摄轴辐协议的一般条款。对于轴辐协议的认定当采用排除、限制竞争的实质性认定标准，对轴辐协议的分析依照外观成立、实质性违法、豁免适用渐次展开。[33]

有学者认为，目前学界所提出的轴辐协议的定义及构成要件存在诸多不严谨之处，与已经类型化的垄断行为甚至合法行为存在严重交叉。基于《反垄断法》的立法目的及国外的相关实践，认为轴辐协议虽然同时涉及横向协议与纵向协议，但从竞争效果出发应当将其视为横向协议。但与当然违法的横向垄断协议相比，轴辐协议的构成应当包含两个额外要件：一为横向竞争者之间的合谋；二为纵向经营者积极促进横向合谋的形成。申言之，轴辐协议应当具有两类主体及两类协议，两类主体分别为上下游企业，两类协议是多个纵向协议（均为明示的）和横向协议（主要是默示的）。因此，在对轴辐协议进行分析时，原则上应当以本身违法的分析方法来处理，但从构成要件可知轴辐协议的认定需要对市场条件进行深入分析，因此实质上属于合理原则的范畴。当涉及本身违法的纵向协议时就没有必要使用轴辐协议这个概念，可以按照本身违法原则来处理，反垄断执法机构可以对所有的经营者（无论是核心经营者还是辐条竞争者）直接进行处罚，而无需引入轴辐协议这个概念。[34]

有学者将轴辐协议称为“组织帮助型垄断协议”，认为在修法时导入组织帮助型协议规制具有理论必要性和实践可行性，但应当处理好其与横向垄断协议、纵向垄断协议、行业协会组织实施垄断协议，以及滥用市场支配地位规制的关系，明确其分析框架和违法认定标准，发挥我国在国际竞争法律发展中的引领作用。申言之，组织帮助型垄断协议和传统的横向、纵向垄断协议的不同之处在于其同时包含多个明面上的纵向协议和一个潜在的横向协议，组成一组双层、双向的混合型垄断协议。就此而言，组织帮助型垄断协议的构成应当具备三个核心条件：第一，轴心经营者和辐条经营者之间存在一组排除限制竞争的纵向协议。第二，辐条经营者之间具有一个潜在的横向垄断协议（辐缘合谋）。第三，轴心经营者对于潜在横向垄断协议的达成和实施发挥了组织或帮助的作用。对组织帮助型垄断协议的违法性判断，需要结合其在上下游市场产生的排除限制竞争效果，进行经济分析和综合评估。组织帮助型垄断协议规制的适用，并不必然要求轴心经营者具有市场支配地位，关键在于其是否组织或帮助促成了横向合谋协议，产生了排除限制竞争效果和造成消费者福利损失。如果组织帮助型垄断协议促成核心限制行为，应当适用本身违法原则。如果组织帮助型垄断协议促成了核心限制行为之外的行为，或者轴心经营者所在领域存在有效竞争，则应适用合理分析原则进行判断。[35]

综上所述，现阶段学界对轴辐协议研究的重心主要集中于两方面：一方面是轴辐协议的分类，即有没有必要单独在二分法外确定轴辐协议。绝大多数的学者都认为轴辐协议是特殊的横向垄断协议，因此，没必要将其单独规制。事实上，自美国联邦最高法院在1977年Sylvania案中将垄断协议区分为横纵两种之后，这种二分法在美国甚至世界上被广为接受，并逐渐形成了对横向垄断协议主要适用本身违法原则、对纵向垄断协议主要适用合理原则的反垄断法分析方法。但轴辐协议的出现打破了这种分类，它将横纵关系混为一体的属性使我们很难依据当事人间的关系来判断该协议的性质。美国大多数学者将轴辐协议视为横向协议，纵向关系只是达成横向协议的手段。[36]在法律适用上，如果辐条之间的横向共谋是本身违法的，则整个轴辐协议都是本身违法的。[37]也有学者认为轴辐协议是一个纵向协议与横向协议的混合物，对这两种协议应当分别予以法律适用——轴心与辐条之间的纵向协议任何情况下都应视为纵向协议，适用合理原则；如果辐条之间形成横向共谋，则对该限制适用本身违法原则。[38]但从实际来看，轴辐协议不等于导致横向限制竞争效果的纵向协议，轴辐协议也不宜视为横向协议与纵向协议的简单相加，轴心可能不是经营者，这时它和辐条之间不存在纵向协议的关系；即便轴心是经营者，但如果其和辐条之间是代理关系，也不能认定纵向协议的存在，且轮缘经营者之间也实际上存在一个横向的共谋。因此，应将其视为游离于横向协议和纵向协议之外的第三类垄断协议。

另一方面的研究则主要集中于对轴辐协议的违法行为的认定研究，但应当注意到，由于目前学界所提出的轴辐协议的定义及构成要件存在诸多不严谨之处，与已经类型化的垄断行为甚至合法行为存在严重交叉。基于《反垄断法》的立法目的及国外的相关实践，轴辐协议虽然同时涉及横向协议与纵向协议，但对其进行竞争影响分析时，应当将其视为横向协议；但与当然违法的横向垄断协议相比，轴辐协议的构成应当包含两个额外要件：一为横向竞争者之间的合谋；二为纵向经营者积极促进横向合谋的形成。申言之，轴辐协议是一种特殊的横向协议，其特殊性在于此类协议涉及一个与所有的横向竞争者都发生交易关系的纵向主体。因此，轴辐协议应当存在两类法律主体及两种法律关系。两类主体是核心经营者与辐条竞争者。两种法律关系一为核心经营者与辐条竞争者之间的纵向协议，二为辐条竞争者之间的横向合谋。在涉及轴辐协议的案件中，比较明确的事实往往是轴心经营者与辐条竞争者之间的纵向协议。这类协议通常内容公开，反垄断执法机构比较容易获取证据对之进行证明。因此，对于这一类案件的处理往往直接依靠本身违法原则进行处理，而对其他案件则可考虑运用合理原则进行处理。一般而言，轴辐协议是由轴心经营者所发起的，其主观目的上不仅有形成纵向限制或联合的故意，还有促成外围经营者间接共谋以实现排挤对手、操纵价格、划分市场等限制或排除竞争的故意，因此对于轴心经营者的处罚力度应当参照相应处罚标准从重处罚；如果链条上的外围经营者是受轴心经营者胁迫而作出相应市场行为的，可以从轻处罚。当然若是积极配合轴心经营者的纵向限制或联合行为的，不得从轻处罚。在具体执法过程中，执法机关可以参考相关的纵向垄断协议和横向垄断协议的具体处罚数额，决定类似市场竞争中中心辐射型垄断协议的处罚数额。

第五节 豁免协议

豁免是指排除适用反垄断法的情形。豁免制度是利益衡量的结果，从经济效果上对排除、限制竞争行为的性质和影响进行利益比较，在“利大于弊”时排除适用反垄断法的禁止性规定。一般世界各国多从维护社会公共利益的需要、协调竞争政策与产业政策冲突的需要、增强对垄断协议规制灵活性的需要等多方面规制豁免制度的相关内容。我国《反垄断法》规定了七种情形将可能得到豁免：第一，为改进技术、研究开发新产品的。第二，为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。第三，为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的。第四，为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。第五，因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。第六，为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。第七，法律和国务院规定的其他情形。归纳总结起来大致有四种：第一，有利于产品生产和销售或促进经济与技术进步。第二，使消费者公平分享由此产生的利益。第三，达成纵向价格垄断协议是必不可少的限制。第四，实施者不至于有能力消除竞争、严重阻碍市场竞争。

需要说明的是《反垄断法》规定的第1—5项的情形，经营者还需证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。我国《反垄断法》第7条、第55条、第56条不仅适用于垄断协议的豁免，也适用于经营者集中和滥用市场支配地位等的豁免。而第15条则是专门适用于垄断协议豁免的规定。《禁止垄断协议暂行规定》则进一步明确了可以豁免的情形和程序，确立了我国《反垄断法》相关规定为个案豁免，使得《反垄断法》中的豁免规定具有了可操作性，也更有利于保护经营者的合法权利，认为反垄断执法机构在认定垄断协议的豁免时，应当考虑以下四点：一是协议实现该豁免情形的具体形式和效果；二是协议与实现豁免情形之间的因果关系；三是协议是否是实现该豁免情形的必要条件；四是其他可以证明协议属于相关豁免情形的因素。在认定消费者能否分享协议产生的利益时，应当考虑消费者是否因协议的达成、实施在商品的价格、质量、种类等方面获利。可以说，我国已经构建了初步的垄断协议豁免体系。但是，这个体系仍然存在范围不够科学、规范可操作性差、对于竞争政策和产业政策协调不足等方面的缺陷，需要予以完善。我国《反垄断法》中仅在第7条对某些自然垄断行业和国家垄断行业、第15条对于特殊垄断协议领域、第55条对于知识产权领域和第56条对于农业规定了豁免适用，对于其他行业则没有明确规定，这有待未来立法的完善。且现行垄断协议豁免制度的可操作性并不强，如第15条第2款提出豁免的经营者需证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，但对何谓“严重”，《反垄断法》及相关配套规章并没有制定出一套确实可行的标准，需要在今后通过实施细则或相关指南进一步予以明确。

需要强调的是，《修正草案》首次从立法层面规定了垄断协议的“安全港”制度（第19条规定）：经营者能够证明其相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用本法第16条（横向垄断协议）、第17条（纵向垄断协议）、第18条（组织其他经营者达成垄断协议或提供实质性帮助）的规定，但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。形成了“禁止+豁免+安全港”三线并行的垄断协议规制新格局，这无疑将为企业开展业务提供了更大的确定性。在垄断协议语境下，“安全港”规则是指当达成垄断协议的经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于反垄断执法机构规定的标准时，其实施的垄断协议行为由于产生的反竞争影响较小甚至可忽略不计因而能够免于监管约束。若经营者在相关市场中的市场份额并不显著，其实施的垄断行为排除、限制竞争的效果也十分有限，则这类行为通常没有通过反垄断执法工具进行规制的必要性。但值得注意的是，即使符合相应的市场份额标准，如果有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的（达到一定程度），相关协议仍将被认定为垄断协议。因此，是否任何类型垄断协议都能基于安全港规则而豁免反垄断责任，尚待观察。不过“安全港”条款的设立，有利于在执法资源有限的情况下做到“抓大放小”，并为中小经营者提供行为合法性的预期，明确合规边界，降低合规成本，能够优化执法资源，节约司法资源。

有学者认为我国目前的垄断协议豁免制度存在以下三个方面的问题：第一，以“目的”为要件进行豁免，经营者申请豁免时，只需证明达成协议的目的属于这些情形，就可获得豁免，缺乏证明协议产生的实际“效果”；第二，存在“出口卡特尔”豁免的情形，对中国出口企业实际上没有帮助，且这一规则也并非国际反垄断法的发展趋势；第三，现行条文对于豁免的要件中，并没有提及涉嫌违法的协议对于豁免情形涉及的积极效果的必要性的问题。因此，建议：一是在具体豁免情形中，将“为……的”措辞方式调整为“有利于……”，也就是将“目的表述”调整为“效果表述”，豁免机制实际上是在协议产生的“反竞争效果”与条文所列的“其他积极效果”之间所作的权衡取舍。实质是要看相关协议是否产生积极效果，这些积极效果使得法律可以“容忍”协议造成的反竞争效果。二是删除现行豁免情形之一的“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”，即删除所谓的“出口卡特尔”豁免情形。三是增加“只有达成协议才能实现第一项至第五项的效果”这一豁免的证明要件，体现了协议对于豁免情形实际经济效果的“必要性”这一要件。[39]

有学者借鉴欧盟卡特尔的适用规则和豁免规定，比较《欧盟运行条约》第101（3）条规定的限制竞争四个豁免构成要件与中国豁免制度三个构成要件间的差异发现，与欧盟法律规定四要件相比，我国法律缺乏“对于限制竞争必不可少”要件；对限制竞争的程度要求也不同，我国只要求“不会严重限制相关市场的竞争”，欧盟则要求“排除相关市场竞争”。由此得出结论，欧盟法院仍然是倾向于对于任何具有竞争影响的协议适用豁免规定的，均应允许当事人对于假设违法行为提出理由抗辩。而从我国现今的立法规定、立法理由抑或是司法解释、实践分析来看，均无法得出我国已规定了“本身违法规则”的结论。建议我国应借鉴欧盟规定，可以在执法机构颁布的执法指南中对于横向垄断协议进行目的限制和效果限制的划分，从而将法律明文规定的禁止类型协议列入目的限制，且可以随经济发展情况变化，将那些尚未出现却具有目的限制的协议归入此目的限制。至于欧盟限制竞争豁免规定，我国总体上也可借鉴，制定较为明确的指南，在对经济目标与非经济目标进行权衡时，应掌握相应的平衡点，不致使竞争法的经济本性发生异位变化，使其承担不应肩负的任务。对于我国没有规定限制竞争是效率获得的必要条件问题，基于我国的特殊国情，暂时没有必要规定必要条件，待时机成熟之际，可将其规定为豁免条件，保障竞争价值的有效实施。[40]

有学者认为《反垄断法》第15条通过“类型列举+要件补充”的形式对垄断协议的豁免制度作规定的方式存在应对机制不全的问题。以深圳市有害生物防治协会一案为例，认为在政府指导下定价或政府定价的行为，可能导致行业协会难以摆脱涉嫌横向垄断协议的嫌疑。即便可以援用《反垄断法》第15条的有关规定，也不能自动得到豁免，还需反垄断执法机构进行认定。这就意味着深圳市有害生物防治协会的此类做法始终都处于可能因构成横向垄断协议而被行政处罚的风险之下，即使其在实质上属于履行价格自律职能的合理“护法”举措。因此，建议通过采用法定豁免模式或者适用除外制度进行合理补充。具体而言，在未来较长的一段时间内，只宜根据特定的需要对垄断协议有限地适用法定豁免。较为合适的做法就是由《反垄断法》直接在垄断协议的豁免制度中单独增设条款对行业协会履行价格自律职能作出明确规定。第一，行业协会依据我国《价格法》采取措施维护政府定价或者政府指导价的做法不适用垄断协议的禁止规范。第二，行业协会无需另外证明这类做法不会严重限制相关市场的竞争和能够使消费者分享由此产生的利益。第三，除非反垄断执法机构有证据能够证明行业协议所采取的价格自律措施超出政府定价或者政府指导价的规制范围，否则就自动推定其符合要求。如果不拘泥于在垄断协议的豁免制度内解决这个问题，则可以采用《反垄断法》的适用除外制度。《反垄断法》可以增加如下规定：“行业组织依据《中华人民共和国价格法》实施价格自律的行为，不适用本法；行业组织滥用价格自律，实质性排除、限制竞争的行为，适用本法。”[41]

有学者认为在我国的《反垄断法》执法中，第15条垄断协议的豁免制度难以落地，自执法以来，依第15条规定予以豁免而不予处罚的案件一件都没有。执法程序制度的缺失是造成这一现象的重要原因，增设垄断协议豁免执法程序制度应当成为《反垄断法》修订的主要内容之一。我国可以分集体豁免和个案豁免两个路径，申请、审查和决定三大环节，设计垄断协议豁免执法程序。以垄断协议的达成作为逻辑起点，启动环节，根据集体豁免和个案豁免启动机制的不同规定申请的不同时间点，集体豁免申请的提出不能在实施后而应当是达成后、实施前。审查环节，程序设计以保障信息充分性、提高审查专业性为制度的追求，具体而言：保障信息充分性的制度设计，确认垄断协议和豁免申请意愿，完善依审查判断的信息需求制定对申请者提交材料的要求，同时根据个案特点激励申请人提交辅助材料。增进判断专业性的程序性要求，进行组织听证，邀请相关专家和部门领导人就该垄断协议的豁免和其他问题提供意见。决定环节，程序设计以保障决定的实施和对决定的救济为制度的追求。借鉴经营者集中审查制度，可以设定附条件豁免，解决利大于弊但不显著的垄断协议豁免中的这一困难。同时，为减轻执法压力，可以设立附加定期报告的制度。还要防范可能存在豁免申请中的欺骗和对豁免人员的寻租。在作出豁免决定后，赋予申请人救济的权利，是一种有效的制约，有必要设立撤销制度。[42]

有学者认为，我国《反垄断法》第15条规定了经营者适用豁免制度需满足的六种情形及两个必要证明条件，但因文本表述抽象且尚无有效法律法规予以细化，致使对豁免制度的认识不一致，在实务中的应用方式也不统一。学者认为，《反垄断法》第15条第2款中“不会严重限制市场的竞争”这一条件未在实务中得到真正的运用。在执法层面，提及豁免条款的案例占总数比重较低——约为20%，并且少有经营者主动主张适用豁免条款并给出有说服力的证明。在司法层面，出现“用美国的内核填充欧盟的框架”这一奇特现象，几乎架空了第15条豁免条款的适用，更未见对于豁免条件系统、清晰的论述。对于“不会严重限制相关市场的竞争”这一核心条件的证明，无论执法、司法机关还是经营者都未给予应有的回应：几乎没有对这一核心条件进行论证。因此，学者认为，应对“不会严重限制相关市场的竞争”条件作深刻理解，“不会严重限制相关市场的竞争”这一条件意在给“市场容忍度”设置最低底线，即可以容忍基于正当目的而造成的排除限制竞争效果，但此种限制一定在“严重警戒线”之下。在总结有关国家立法经验的基础上，可以“三阶论”来细化上述标准及认定思路，即市场份额、市场准入、维持效率的可能性。市场份额是从消费者的数量上体现出来的；市场准入难易程度直接决定消费选择的可能性；效率影响消费选择的现实性。着眼于制度的可操作性，限制相关市场的竞争“严重”与否，既需要“量”的标尺，也需要质的规定性。[43]

有学者认为，企业间环境协议是实现特定环境目标的有效手段，但也存在限制竞争的风险。《反垄断法》规制企业间环境协议必须协调好环境目标与竞争目标的冲突。基于经济、法律与环境间的内在关联，以及环境保护的基础性地位，《反垄断法》的实施应当整合环境保护的需求。为此，一方面需要对满足特定条件的环境协议排除禁止性规定的适用；另一方面要利用豁免规则，将环境收益纳入效率抗辩的范围之内。在判断是否给予环境协议豁免时，可以对环境协议的目标、其中包含的限制行为的性质、是否促进了经济效率及其对消费者的影响，以及限制竞争的程度是否合乎比例原则等内容作出审查。我国《反垄断法》第15条也规定了环境协议豁免制度，但在豁免标准与豁免条件的设定上，既没有充分考虑环境收益的特殊性，也没有施加比例原则的限制。认为企业间环境协议等有利于环境保护的行为能否在反垄断法上得到豁免，一般需要从以下几个方面综合判断：目标要求是对“伪装卡特尔”的识别，性质认定是对限制竞争行为的确认，效果分析是基于经济效率的判断，效率指向是以消费者的公平分享为标准，程度控制必须达到比例原则的要求。[44]其实，在其先前的研究中，已经对“绿色豁免”制度有所涉及，只不过是将环境效益纳入社会政策目标中，认为现代反垄断法在追求经济效率的同时，也应兼顾环境保护和文化多样性保护等社会政策目标。豁免制度是解决利益冲突的主要手段之一。反垄断法主要通过效率抗辩与附属限制理论两条路径来解决社会政策目标的豁免问题。效率抗辩主要适用于能够直接带来经济效率或可以转化为经济效率的社会政策目标豁免；那些难以或不能转化为经济效率的社会政策目标，可以借助附属限制理论寻求豁免。而我国《反垄断法》中的垄断协议豁免制度，混淆了经济性利益与非经济性利益，统一适用效率抗辩的分析思路，不利于社会政策目标的实现。反垄断立法存在词不达意的悖论，从《反垄断法》条文整体上看，“社会公共利益”仅只能作狭义理解，违反立法目的，建议直接在立法目的条款中删除“社会公共利益”的表述。认为《反垄断法》第15条将经济性豁免（直接追求经济效率的垄断行为豁免）与社会性豁免同等对待，确立了相同的定量分析框架，这是不合理的。事实上，对于第15条第4项规定的社会公共利益，不宜完全进行定量分析。建议借鉴第28条的分析框架，对社会公共利益作狭义界定，并设置必要的豁免标准，引入比例原则，贯穿整个豁免程序。[45]

综上所述，现阶段学界对于豁免制度的研究主要集中于豁免标准的研究，主流观点包括“效率抗辩说”“公共利益说”“集体利益说”“消费者权益说”等。但总体上来看，豁免标准的研究仍以利益衡量为标准，只不过从不同的角度论证了对排除、限制竞争的行为适用《反垄断法》除外时应具体考虑的相关利益。其实，各国设立反垄断豁免制度的立法目的，一方面在于灵活运用《反垄断法》，体现《反垄断法》的灵活性与市场复杂性的较好结合；另一方面也是为了保护公共利益的需要，需要说明的是，这里的公共利益是一个概指的范畴，既包含多数人的利益，也包含社会经济发展必需的利益。而关于具体实施标准的研究，主要集中于“严重限制相关市场竞争”标准和“消费者能够分享由此产生的利益”研究，即什么样的限制才能称得上是严重限制？这里的“消费者”具体应包括哪些群体？审查豁免时，应坚持什么原则？整体而言，学界普遍认为豁免制度的适用应坚持合理原则，采取具体列举式与抽象规则相结合的方式以弥补抽象规定的不足。对于“严重限制相关市场竞争”的标准，则需要综合考虑其他竞争者进入难易程度、控制市场的能力等因素。而对于这里“消费者”所蕴含的概念，则主张进行扩大解释，包括相关市场中的生产者、批发商、销售商及最终消费者，进行利益衡量时，应综合考虑各方的相关利益。并且在特殊的行业中，可综合运用灵活的方式，进行反垄断豁免申报，如在航运产业中，既可主张集体豁免，也可主张个体豁免，运用合理原则对涉案企业的反竞争效果和能够带来的利益进行价值比较。

第六节 其他

有学者认为，纵向协议并不符合垄断协议的构成要件，竞争者互相构成对方提高价格的阻碍，因此它们有动机达成协议，消除彼此间的竞争，从而共同形成提高价格的能力。这决定了垄断协议必定发生在竞争者之间，因而垄断协议只会是横向的。垄断协议是当事人双方“排除、限制竞争”的意思表示一致，但纵向协议经常是一方当事人强加的，只反映着单方意思。在《反垄断法》上，单方行为不适用垄断协议的规定，而应适用支配地位滥用行为的规定（假如行为人拥有支配地位的话）；如果行为人并无支配地位，则《反垄断法》不予管辖。垄断协议是限制竞争的协议，但纵向协议的当事人互为交易相对人，双方之间并无竞争关系，它只会限制一方当事人与第三人的竞争。因此，并不存在什么“纵向垄断协议”，所有垄断协议都是横向的。此外，纵向协议有可能构成支配地位滥用行为，也不能局限于垄断协议的分析框架。认为《反垄断法》第14条的视野始终局限于纵向协议当事双方的内部关系，发生了根本性的方向偏差，既弄错了行为的性质，也找错了当事人，在修订时是应当删除的。[46]

有学者认为，除《反垄断法》原则禁止的各类协议类型外，市场上还存在大量其他类型的协议形式，这些协议理论上仍面临《反垄断法》第13条、第14条兜底条款的威慑。为进一步提升市场预期，建议新增“安全港”条款，即属于该条情形的，推定协议不具有排除、限制竞争的效果，不适用《反垄断法》第13条、第14条的兜底情形，从而便于市场主体自我审核，降低法律风险，提升市场预期。具体而言，参照一些国家的相关做法，首先，考虑到横向协议与纵向协议的反竞争性不同，需要区分横向协议和纵向协议分别规定适用的市场份额标准，对横向协议以20%的市场份额作为判断标准，对纵向协议以30%的市场份额作为适用标准；其次，考虑到有时经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位，需要设计出此时的替代性判断标准，即在相关市场上除协议各方控制的商品或者技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的商品或者技术。[47]

有学者认为，传统的逆向选择模型将低质量格式条款的生成归因于需求端的认知缺陷，逆向选择模型着眼于以经营者和消费者为最小单位的零和博弈。在该模型下，格式合同市场从不排除或限制竞争，只是经营者不约而同地受到需求端关于质量的错误导向。而共谋模型将低质量维持原因解释为供给端的共谋，为《反垄断法》的介入提供了依据。格式条款标准化的横向垄断协议认定应满足《反垄断法》第13条规定的形式要件与效果要件，采用一般举证规则作为分析模式，由原告证明其“协议、决定或协同行为”形式及反竞争效果。形式要件以“形式与反竞争效果的尽可能耦合”为逻辑起点，应基于市场力的持久性与显著性标准加以重构。反竞争效果要件以对竞争的实质限制为标准，参照美国法实践，可通过质量或交易自由限制路径证成，最终均应落实于对其竞争限制的识别。[48]

有学者认为，当经营者实施的是维持转售价格以外的行为时，仅仅依据《反垄断法》第14条第3项的规定，我们通常难以对之进行精确的定性。若要精确适用纵向垄断协议的兜底条款，就必须另外结合垄断协议的定义条款，而这必将产生诸多的逻辑分裂问题。即便采取实用主义的态度忽视潜在的逻辑分裂问题，结合垄断协议的定义条款来适用纵向垄断协议的兜底条款依旧面临更为棘手的法律问题。而且就国内外的实践情况来看，目前可以借鉴的成熟经验非常有限，我们很难进行精确的范围缩减与目标定位。因此，在《反垄断法》必须存有类似兜底条款的情况下，反垄断执法对此应当最大限度地秉持“谦抑性”。即使是确实需要依法进行规制适用，也应当在通过发布指南对此作出非常明确的指引前提下才适宜进行个案查办。[49]

有学者认为第三方支付作为一个新兴的行业，需要有公平自由的市场竞争秩序保障其发展。但目前第三方支付行业中出现的垄断协议损害了正常的市场竞争机制，限制了消费者的权利，需要进行反垄断法规制。第一，第三方支付行业中的垄断协议有别于传统垄断协议，即便是横向垄断协议，不一定会损害社会福利，也有可能会促进经济效率。第三方支付行业《反垄断法》规制中必须全面考虑垄断协议对市场效率的影响，用合理原则进行灵活分析。第二，在联合抵制行为中应重点规制银行卡组织对第三方支付企业的联合抵制行为和商业银行联合抵制第三方支付企业的协同行为。第三，对第三方支付企业联合制定标准的行为规制可借鉴欧盟的立法模式，从制定过程、市场进入、标准滥用等方面考察支付标准化是否有限制竞争的效果。一要考察支付标准的制定过程是否开放、公平；二要对标准制定后的市场进入进行评估；三要考察是否允许开发新的标准，还要对支付标准的滥用行为予以关注。第四，在纵向垄断协议中应重点规制第三方支付纵向一体化模式下的独家交易行为。第三方支付纵向一体化是其中一个重要的商业模式，母子公司之间垄断协议的认定，也应该区分母子公司是否存在独立性。第三方支付市场中存在的独家交易协议，排斥了现有的市场竞争者，同时也阻碍了新的市场进入。[50]

有学者认为专利独家许可是专利权人在实施专利技术时基于技术控制、后续管理、品牌信誉等，将专利技术在一定期限和一定地域范围内只许可给特定经营者的营销型商业安排，其对竞争产生双重效应。专利独家许可能在短时间内以较小的成本完成专利技术的产业化，产生规模经济效应，在整体上促进社会技术创新，但具有竞争关系的专利权人与被许可人之间的独家许可及拥有市场支配地位的专利技术的独家许可会危及市场竞争秩序。因此，有必要在《反垄断法》层面明确专利独家许可违法性的构成要件，为《反垄断法》规制专利独家许可行为提供理论支持。具体而言，对于构成垄断协议的专利独家许可，应当在明确行为类型的基础上，综合考虑各种相关因素，以本身违法原则和合理原则判定其是否违法。适用本身违法原则直接认定专利独家许可行为违法的情形包括许可协议实际上是为了固定价格、限制产量或者划分市场的行为，或者通过一系列独家许可行为，使处于不同地域市场的平行竞争者之间实际上为实现固定价格、限制产量、划分市场等目的而形成轴辐型垄断协议时，也可适用本身违法原则直接判定此类行为违法。适用合理原则判定专利独家许可行为违法的路径要考察专利独家许可的结果、判断专利独家许可所涉市场的竞争状况、分析专利独家许可协议签订者的主观目的、评定专利独家许可协议当事人的市场力量、排除法定的垄断协议豁免情形。[51]

注释

[1]孟雁北：《反垄断法》（第二版），北京：北京大学出版社，2017年版，第96—105页。

[2]商务部反垄断局编：《世界主要国家和地区反垄断法律汇编》（上册），北京：中国商务出版社，2013年版，第388页。

[3]反垄断领域的安全港（safe harbor）或者安全区（safe zone）规则，是指反垄断法在规制垄断协议行为的过程中对符合一定条件的限制情形通过立法明确给予的一种推定豁免。

[4]丁茂中：《论规范垄断协议行为的立法完善》，载《政治与法律》，2020年第3期，第141—150页。

[5]刘继峰：《试析我国〈反垄断法〉垄断协议概念的形式逻辑问题》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》，2012年第4期，第11—15页。

[6]刘继峰：《再论垄断协议的概念问题》，载《法学家》，2020年第6期，第147—159页。

[7]兰磊：《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》，载《清华法学》，2017年第5期，第164—189页。

[8]许昆林：《宽大政策适用于纵向垄断协议》，载《中国经济导报》，2013年10月31日，第A03版。

[9]李剑：《横向垄断协议法律适用的误读与澄清——评“深圳有害生物防治协会垄断案”》，载《法学》，2014年第3期，第128—142页。

[10]陈达：《横向价格垄断协议案定性处理中的焦点问题分析策略——以西部L市旅行社横向价格垄断协议案为例》，载《价格理论与实践》，2015年第3期，第31—34页。

[11]兰磊：《论横向垄断协议与纵向垄断协议的区分——评上海日进电气诉松下电器等垄断纠纷案》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》，2018年第2期，第65—75页。

[12]张泽吾：《行业协会横向垄断协议的司法审查——深圳市有害生物防治协会横向垄断协议纠纷案评析》，载《科技与法律》，2013年第1期，第62—66页。

[13]李常青、万江、薛强、陈媚：《横向垄断案件的调查处理》，载《中国价格监督检查》，2013年第9期，第23—27页。

[14]Barry E.Hawk，“The American（Anti-Trust）Revolution:Lessons for the EEC”，European Competition Law Review，2001.

[15]E.吉尔霍恩、W.E.科瓦西克：《反垄断法律与经济》（第四版），北京：中国人民大学出版社，2001年版，第297页。

[16]吴佩乘：《反垄断法中纵向垄断协议的解释学澄清——兼评全国首例纵向垄断协议行政诉讼案》，载《知识产权》，2018年第11期，第44—51页。

[17]许光耀：《纵向价格限制的反垄断法理论与案例考察》，载《政法论丛》，2017年第1期，第3—13页。

[18]林琪琪：《纵向价格垄断规制之认定——反垄断法修订思考》，载《中国价格监管与反垄断》，2020年第9期，第52—57页。

[19]郝俊淇：《垄断协议构成判定中的“达成”与“实施”——由首起纵向价格垄断协议行政处罚司法审查案引发的思考》，载《法律适用》，2018第2期，第34—40页。

[20]丁茂中：《论规范垄断协议行为的立法完善》，载《政治与法律》，2020年第3期，第141—150页。

[21]张世明：《结果论与目的论：垄断协议认定的法律原理》，载《政法论丛》，2020年第3期，第3—12页。

[22]王先林：《论我国垄断协议规制制度的实施与完善——以〈反垄断法〉修订为视角》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》，2020年第1期，第109—117页。

[23]苗沛霖：《论纵向非价格垄断协议的法律规制》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》，2019年第6期，第18—23页。

[24]张晨颖：《排他交易反垄断规制的结构性反思》，载《法律适用》，2020年第7期，第93—104页。

[25]李青：《纵向非价格限制违法性认定的统一框架——基于经济分析的进路》，载《南海法学》，2019年第3期，第29—36页。

[26]张晨颖、李希梁：《双重路径下排他性交易的反垄断规制》，载《知识产权》，2021年第4期，第17—33页。

[27]焦海涛：《纵向非价格垄断协议的反垄断法规制：困境与出路》，载《现代法学》，2019年第4期，第123—139页。

[28]江山：《论纵向非价格限制的反垄断规制》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2020年第1期，第131—143页。

[29]王先林：《论我国垄断协议规制制度的实施与完善——以〈反垄断法〉修订为视角》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》，2020年第1期，第109—117页。

[30]丁茂中：《论规范垄断协议行为的立法完善》，载《政治与法律》，2020年第3期，第141—150页。

[31]刘继峰：《“中心辐射型”卡特尔认定中的问题》，载《价格理论与实践》，2016年第6期，第33—36页。

[32]丁国民等：《垄断协议二分法的现实困境与因应策略——以轴辐协议为视角》，载《东北农业大学学报（社会科学版）》，2019年第5期，第39—46页。

[33]张晨颖：《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起》，载《法商研究》，2018年第2期，第102—113页。

[34]侯利阳：《轴辐协议的违法性辨析》，载《中外法学》，2019年第6期，第1598—1616页。

[35]戴龙：《论组织帮助型垄断协议的规制——兼议我国〈反垄断法〉的修订》，载《法学评论》，2021年第1期，第105—114页。

[36]Harrington Jr.and Joseph E.，“How Do Hub-and-Spoke Cartels Operate?Lessons from Nine Case Studies”， Prewitt and Greta Fails，“Indirect Information Exchanges to Hub-and-Spoke Cartels:Enforcement and Litigation Trends in the United States and Europe”，Competition Law&Policy Debate,Vol.1，No.2，2015.

[37]Barak Orbach，“Hub-and-Spoke Conspiracies”，

[38]Erin Garrity，“A New Chapter in Antitrust Law:The Second Circuit's Decision in United States v.Apple Determines Hub-and-Spoke Conspiracy Per Se Illegal”，Boston College Law Review,Vol.57，No.6，2016，p.91.

[39]王先林：《论我国垄断协议规制制度的实施与完善——以〈反垄断法〉修订为视角》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》，2020年第1期，第109—117页。

[40]刘廷涛：《欧盟卡特尔适用规则及豁免规定对中国之启示》，载《东方法学》，2015年第3期，第134—144页。

[41]丁茂中：《论规范垄断协议行为的立法完善》，载《政治与法律》，2020年第3期，第141—150页。

[42]肖江平：《我国垄断协议豁免执法程序的制度设计——基于〈反垄断法〉修订的分析》，载《华东政法大学学报》，2020年第2期，第50—63页。

[43]刘继峰、孙蕾蕾：《论严重限制相关市场竞争的适用标准——基于〈反垄断法〉第15条规定展开的研究》，载《价格理论与实践》，2019年第6期，第39—45页，第128页。

[44]焦海涛：《环境保护与反垄断法绿色豁免制度》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2019年第3期，第107—121页。

[45]焦海涛：《社会政策目标的反垄断法豁免标准》，载《法学评论》，2017年第4期，第124—138页。

[46]许光耀：《反垄断法前沿问题的研究进展》，载《价格理论与实践》，2020年第1期，第52—56页。

[47]王先林：《论我国垄断协议规制制度的实施与完善——以《反垄断法》修订为视角》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》，2020年第1期，第109—117页。

[48]王俣璇：《格式条款标准化的垄断协议认定》，载《法学论坛》，2020年第3期，第108—118页。

[49]丁茂中：《纵向垄断协议兜底条款的适用困境及其出路》，载《竞争政策研究》，2019年第2期，第5—14页。

[50]杨利华：《第三方支付行业垄断协议的法律规制》，载《兰州财经大学学报》，2019年第5期，第107—115页。

[51]宁立志、杨妮娜：《专利独家许可的反垄断法分析》，载《中州学刊》，2019年第4期，第45—51页。