仲裁与法律(第148辑)
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理论前沿

什么因素促成国际仲裁中心?

——基于六要素说的相关性分析

沈伟[1]

摘要:什么因素促成国际仲裁中心,既是国际商事仲裁法的理论问题,也是建设国际仲裁中心或者仲裁友好型法域的立法、司法等政策制定的重要实践问题。国际仲裁中心的核心要素并无定论,有关学者提出的六要素说,是这一理论问题的一种回应和表达。中国可以通过对六要素进行理论分析,包括法域是《纽约公约》的缔约国、以《示范法》为法域仲裁立法的蓝本、具有国家仲裁机构和国际仲裁中心、具有熟悉仲裁实践的法官队伍、不断提高国际仲裁能力建设水平不断更新与仲裁有关的法律等六个方面,确立相关优化路径,并结合将上海等地建设亚太国际仲裁中心的政策和实践,形成可复制可推广的经验,从而推动中国国际仲裁的整体发展。

关键词:国际仲裁中心 六要素 《纽约公约》 《示范法》 仲裁司法仲裁立法

问题的提出

仲裁是跨境争端解决的首选方式之一,随着中国开放力度持续加大和与世界各国商事交往日趋频繁,对于与国际接轨的商事争议解决方式的需求也越发旺盛。2021年,根据英国玛丽女王大学发布的《2021年国际仲裁调查报告》显示,在全球最受欢迎的前十大仲裁地中,上海位列第八,[2]这体现了上海作为国际仲裁中心的潜力和能力。[3]国务院在2015年4月8日批准并印发的《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》,明确要求上海加快打造面向全球的亚太仲裁中心,并在评估、总结的基础上,形成可复制可推广的改革经验,发挥示范引领、服务全国的作用,[4]推动中国法治水平的进步和营商环境的改善。

最高人民法院于2019年12月13日发布《关于人民法院为中国(上海)自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》(以下简称《新片区保障意见》)支持上海建设成为亚太仲裁中心。[5]为了响应中央政府的号召,上海市人民政府也相继发布了一系列政策,在2016年发布的《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》的通知中,[6]亦明确打造亚太国际商事争议解决中心;在2021年发布的《“十四五”时期提升上海国际贸易中心能级规划》中进一步指出要通过吸引聚集国际经贸仲裁机构,为经贸发展提供更加公平公正的保障;[7]《上海服务国家“一带一路”建设发挥桥头堡作用行动方案》更是致力于将上海建设成为“一带一路”仲裁中心。[8]

上海在国家打造国际仲裁品牌、优化营商环境与接轨国际领先商事规则的新一轮竞争中处于前列并尽快占据中心地位,类似何为“国际仲裁中心”,建设国际仲裁中心过程中必须具备哪些要素,这些要素又有着哪些深刻内涵,这些都急需仲裁理论作出回应。本文旨在探析、总结国际仲裁中心所具备的要素、禀赋及其具体内容,以便为中国建设国际仲裁中心(尤其是在上海建设国际仲裁中心)提供理论基础。

一、国际仲裁中心的定义

对“国际仲裁中心”的理解可以分为两种,一是“国际仲裁的中心”(Center of International Arbitration),二是“国际(化)的仲裁中心”(International Arbitration Center)。有鉴于仲裁中心往往指向的是仲裁机构,如“上海国际仲裁中心”“新加坡国际仲裁中心”,与这里讨论的城市上海并不属于同一性质。因此,对于“国际仲裁中心”不宜理解为后者,而更应该指向的是前者,即内涵是“国际仲裁的中心”。那么“国际仲裁的中心”的定义是什么?当前并没有明确的字面意义上的解释。有鉴于该概念是中国官方提出的政策目标,因此宜采用“目的解释”,从相关的官方文件中找到“国际仲裁的中心”的要素,进而总结出其定义。

通过分析相关官方文件,基本可以提炼出上海作为“国际仲裁的中心”在国内话语体系中应当具有的构成要件,并以此作为定义“国际仲裁的中心”的基础,主要包括:

(一)国际化

主要是指受理“商事纠纷仲裁的国际化程度”,[9]具体内涵包括两个方面:

1.受案的国际化

上海仲裁服务能够通过“鼓励中外当事人选择上海作为争议解决地”[10],进而“接轨国际市场”。[11]这里更能够体现国际化程度的是外国当事人,特别是案件双方当事人都是外国当事人,选择上海作为仲裁地(机构所在地或受理地)。

2.仲裁机构的国际化

仲裁机构的国际化,主要指引入国际知名仲裁机构。有关文件指出,要“吸引和聚集国际知名商事争议解决机构”,[12]“有国际知名的商事争议解决机构入驻”[13]“引入境外知名仲裁机构”。[14]换言之,国际化程度高的一个重要标志是受到其他国际仲裁机构的认可,他们愿意在上海设立分支机构或代表机构。这个标准更具中国特色,因为其他国际仲裁中心更加关注本国仲裁机构的被接受度,较少致力于吸收境外仲裁机构入驻。

(二)专业化

这主要是指,“对标国际最高标准最好水平”,[15]提升“仲裁公信力”[16]“行业实力、竞争力”和“上海仲裁的国际影响力、国际竞争力”,[17]从而在专业化、国际化、高端化、信息化等维度全面提升上海仲裁,其具体内涵包括三个方面:

1.规则专业化

能够“进一步对接国际商事争议解决规则,优化自贸试验区仲裁规则”,[18]“与国际通行规则相衔接”,且同时积极参与国际仲裁规则的制定。[19]规则专业化有国内和国际两个面向,更加关注两个面向的衔接。显然,这个维度更加体现了仲裁的国际性,是国内和国际规则的交汇。

2.管理专业化

“完善仲裁(机构)管理机制”,[20]“推动仲裁机构构建适应法治化市场化要求的体制机制”。[21]理论上讲,目前国内仲裁机构的显著特征是行政化,有别于其他国家仲裁机构的去行政化,主要表现在自治性和商业化两个方面。换言之,中国仲裁机构的管理制度更体现仲裁机构作为行政机关的特点,[22]例如广西大部分仲裁机构仍接受政府全额拨款、享受同级行政待遇,[23]商事仲裁本身所具有的当事人意思自治属性反而不突出。

3.服务专业化

实现“仲裁服务专业化、国际化”,[24]具有“专业服务能力”、[25]领先的“法律服务水平、国际公信力”,[26]能够“提供优质开庭支持”[27]等“专业化的仲裁服务”,进而“成为国际化的仲裁服务品牌”,[28]将“‘上海仲裁’打造成具有较大国内外影响力的高端法律服务品牌”。[29]

(三)活跃度

将上海建设成为仲裁活动的中心,举办大量与国际仲裁有关的活动,成为“仲裁业务交流研讨活动最活跃”[30]的城市。目前,上海也有仲裁周之类的活动,但是限于疫情,这些活动的国际性比较欠缺。

需要指出的是,无论是“举办国际仲裁活动”即活跃度,还是国际化的表现之一 ——“引入国际知名仲裁机构”都并非难事,中国已经很大程度地开启了这一进程,如国际商会(International Chamber of Commerce,ICC)、香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Centre,HKIAC)等国际知名仲裁机构已经陆续在上海设立代理处,定期举办仲裁论坛等活动。2019年8月6日印发的《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》[31](以下简称《新片区方案》)指出:“允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案,在新片区内设立业务机构,就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务,依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。”这彻底改变了过去仅允许境外仲裁机构在内地开展非营利活动的局面,开始允许其在新片区开展实质性业务。世界知识产权组织在2020年所设立的仲裁与调解上海中心(以下简称WIPO仲调上海中心)成为首家在中国境内开展实质性业务的境外仲裁机构。此后,上海市司法局根据《新片区方案》明确了境外仲裁机构注册的具体程序以及在运行过程中的行政管理模式从而颁布了《境外仲裁机构在中国(上海)自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》(以下简称《管理办法》)[32]。在司法层面,2019年12月27日最高人民法院印发的《新片区保障意见》也将全力为经注册的境外仲裁机构在新片区开展仲裁业务提供司法支持。[33]《国务院关于同意在中国(上海)自由贸易试验区临港新片区暂时调整实施有关行政法规规定的批复》[34]是国务院继《新片区方案》,允许境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构后,对境外仲裁机构在境内设立业务机构采取的进一步政策支持,体现了中国行政机关对于仲裁市场对外开放的积极态度,以及对提高商事仲裁国际化程度的坚定决心。[35]因此,“活跃度”以及“国际化”中的“引入国际知名仲裁机构”并不能够被认为是国际仲裁中心的最核心要素,或者说是锦上添花的要素。

在其他的几个要素中,若干概念仍需进一步厘清。

首先,“受案国际化”的“国际”,应指“国际当事人”,即双方当事人皆非中国公民。“选择到中国仲裁机构仲裁的基本上都是由于中企选择在中国仲裁,很少有双方都是外方而选择在中国仲裁的。只有外国企业均愿意选择中国仲裁机构,才能真正体现中国仲裁机构在世界上具有竞争力”[36]。以国际化程度较高的伦敦国际仲裁院为例,其有待审理的案件中有80%以上的当事人非英国国籍。[37]虽然近年来中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)、上海仲裁委员会(以下简称上仲)等知名国内仲裁机构也受理了不少双方当事人均为境外当事人的案件,但这些案件的占比并不高。这也是贸仲和上仲有别于ICC、伦敦国际仲裁院等境外仲裁机构“国际性”的标志性特征。

其次,“鼓励中外当事人选择上海作为争议解决地”和“受案”的含义也需要厘清。仲裁地(seat of arbitration)和开庭地(venue/place of hearing)属于不同的概念,实际上即使不将上海建设成为国际仲裁中心,其他国家的仲裁机构仍然可以选在上海开庭。而仲裁地则具有重要的法律意义,属于真正意义上的“争议解决地”。[38]因此,“鼓励中外当事人选择上海作为争议解决地”和“受案国际化”本质上是指,国外当事人在合同争议解决条款中明确约定,选择中国上海作为仲裁地。如黄进教授认为,“把中国建成国际仲裁中心的核心要义,是把中国打造成国际仲裁的目的地,只有当事人真正愿意把纠纷放到中国仲裁解决,尤其是把‘仲裁地’放在中国,才能够真正把中国建设成为国际仲裁中心”。[39]仲裁地的重要性在于两个方面:第一,当事人和仲裁员在上海进行与仲裁有关的争端解决活动,表明对上海仲裁和司法环境的信任;第二,仲裁地法的受众性更为明显,是当事人对仲裁地法信任的表现。

最后,所谓的“专业化”主要指仲裁机构的规则、管理、服务实现专业化。这不仅从相关官方文件的措辞中可见一斑,还和中国特殊的仲裁行业情况有关。例如就管理而言,中国许多仲裁机构的专业化不足主要体现在带有行政化色彩,而这经常受到国外的质疑。因此有学者认为,中国的仲裁机构要成为国际仲裁中心,就要去行政化,如果仲裁机构与国家机关联系过于紧密,就会让人觉得仲裁机构不够中立。[40]相关官方文件中也体现了这一态度,如“稳步推进仲裁机构与行政机关脱钩等创新性举措,努力建立与国际接轨的仲裁管理制度”“准确把握仲裁机构管理机制不够完善,仲裁国际竞争力不够强等突出问题”。[41]此外,商事仲裁起源于商事主体对司法任意性的排斥,仲裁裁决的可信度取决于仲裁员的个人魅力,仲裁质量取决于仲裁员的水平。因此,提升仲裁法律服务的专业化水平也离不开对仲裁员专业化的要求。

种下梧桐树,才能引来金凤凰。商事争议解决事实上是一个高端法律服务市场,市场的竞争性和专业性水平尤为重要。当仲裁在专业化服务上回应了市场的需求,那么市场的参与者也会更多地选择仲裁。[42]因此,从国际商事仲裁的专业性和商事性的特征出发,只有实现规则、管理、服务的专业化,直到能够对标国际标准,在国际上具有竞争力、影响力,才能真正吸引国际当事人选择中国上海作为仲裁地,实现受案国际化。

综上,可以将中国语境下“国际仲裁中心”定义为:一个拥有提供专业仲裁规则、管理、服务的本地仲裁机构,在国际当事人中极富竞争力、影响力、公信力、愿意选择作为仲裁地的城市。

二、国际仲裁中心的要素

理论上,打造具有国际影响力的国际仲裁中心,往往取决于下述五点要素:[43]该国为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)缔约国;以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)为法域仲裁立法的蓝本;具有国际商事法院和国际仲裁中心;具备熟悉仲裁实践的法官队伍;不断提高国际仲裁能力建设水平并不断更新与仲裁有关的法律。

(一)该国为《纽约公约》缔约国

《纽约公约》条款并不多,一共只有16条。其中第7条第2款规定:“1923年日内瓦仲裁条款议定书及1927年日内瓦执行外国仲裁裁决公约在缔约国间,于其受本公约拘束后,在其受拘束之范围内不再生效。”该条款中出现的1923年《日内瓦仲裁条款议定书》(以下简称《日内瓦议定书》)和1927年《日内瓦执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《日内瓦公约》)两个国际公约是《纽约公约》的“前生”。1923年《日内瓦议定书》是关于仲裁条款的承认,1927年《日内瓦公约》是关于仲裁条款的执行,并且1927年《日内瓦公约》第7条第1款约定“本公约对1923年关于仲裁条款议定书所有签字国开放,任凭签署,并应经过批准”。也就是说只有加入1923年的《日内瓦议定书》才能加入1927年的《日内瓦公约》。这两个国际公约时间都比较早,缔约国基本都是欧洲国家。

20世纪20年代的这两个公约立法技术并不成熟,加之“二战”以后全球经济蓬勃发展,这两个公约已经不能满足全球经济发展的需要了。所以“二战”以后,由国际商会牵头重新制定了一套新的公约,旨在融合两个公约的内容,建立起一套全新的、全球的、统一的国际商事仲裁制度。从《纽约公约》制定的历史沿革来看,可以认为这样一个国际公约的初衷在于促进全球经济的发展,也就不难理解为何加入《纽约公约》对打造国际仲裁中心十分重要。

既然《纽约公约》对全球经济能起到很好的促进作用,那么加入者必然多多少少能从其中获得福利。1978年中国实行改革开放,需要“走出去”和“引进来”,那么怎么把外资引进来呢?外资把钱投到中国也是有顾虑的,发生了纠纷怎么办?一些外资对中国仍持观望态度,那么加入《纽约公约》的重要意义就体现出来了。20世纪80年代,中国开始大量加入国际商事公约,《纽约公约》就在这最早的一批加入的国际商事公约中。中国的这一行为其实是在向国际社会“示好”,向国际社会传递“信号”,中国的营商环境很好,纠纷解决机制十分便利,交易成本很低,外资可以放心进入中国投资。

同时,从结果上来看,国际上知名的仲裁发达的国家和地区,法国、英国、新加坡、瑞典、美国等,没有一个不是《纽约公约》的缔约国。当然,加入《纽约公约》的国家有很多,只有少数国家成了仲裁中心。由此可见,加入《纽约公约》是促成仲裁中心的必要但不充分因素,想要成为仲裁中心,仅靠加入《纽约公约》是不够的。

然后,再从《纽约公约》的法条入手分析。《纽约公约》第2条规定:“一、当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议,如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系,不论为契约性质与否,应提交仲裁时,各缔约国应承认此项协定。二、称‘书面协定’者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。三、当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求,命当事人提交仲裁,但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”第3条规定:“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力,并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时,不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”

从上述《纽约公约》的规定中我们可以看出,《纽约公约》的缔约国至少从表面上来看对仲裁是十分“友好”的,按照《纽约公约》的约定仲裁条款应当(必须)被缔约国承认和执行。另外《纽约公约》第5条规定了只有在五种情况下,仲裁条款可以不被承认与执行,也就是说《纽约公约》的缔约国至少从表面上来讲对仲裁的司法干预是很少的。

所以,为什么加入《纽约公约》是促成仲裁中心的重要因素?结论有二,一是《纽约公约》的缔约国对仲裁相对友好,司法对仲裁的支持和接受度比较高;二是《纽约公约》的缔约国司法对仲裁的干预比较克制,仲裁在少干预的情况下可以蓬勃发展。做到这两点只是成为仲裁中心的基本前提。

(二)以《示范法》为法域仲裁立法的蓝本

《示范法》对国际仲裁中心的建设具有重要的指向和定位意义。《示范法》是世界范围内仲裁法现代化的重要参考指标。《示范法》的起草和制定会集了五十多个国家和十多个国际组织的代表,既不限于特定的法律体系,具有广泛代表性,又凝聚了仲裁实践方面的普遍共识和做法,体现了国际商事仲裁的发展趋势和统一化方向。英国、德国、南非等不同法系的国家都借鉴《示范法》以完善本国的仲裁法律。中国香港特别行政区和新加坡更是直接赋予《示范法》法律效力。巴林将《示范法》完整、无条件地作为本国法律。有些国家和地区以不同方式采用和转化《示范法》,将《示范法》纳入本国或本地区的相关法律。截至目前,世界上有85个国家118个法域以《示范法》为基础起草和颁布本国或本地区的仲裁法。[44]

以亚太地区具有影响力的仲裁法域新加坡以及我国香港特别行政区为例,新加坡《国际仲裁法(1994)》[45]和我国香港特别行政区《仲裁条例(2014)》[46]对《示范法》的吸收和借鉴足以说明《示范法》的相关性和重要性。

首先,新加坡《国际仲裁法(1994)》主要以《示范法》为立法蓝本,为了进一步与《示范法》的理念相契合,新加坡《国际仲裁法(1994)》明确指出《示范法》的准备文件可用于解释新加坡仲裁法律。在总体性文本转换的基础上,新加坡《国际仲裁法(1994)》和《示范法》主要的不同体现在以下四方面:第一,新增了“提单”形式的仲裁协议;第二,赋予当事人针对管辖权的一次法院上诉的机会,也就是说如果当事人不服仲裁庭的自裁管辖权结果,可先向新加坡高等法院上诉,若不服新加坡高等法院裁判,当事人还可以向新加坡上诉法院提起二审;第三,将默认的仲裁员人数从《示范法》的 3人减少至 1人;第四,赋予仲裁员豁免权。

早在1997年之前,中国香港地区就已经是《示范法》法域,现行的中国香港特别行政区《仲裁条例(2014)》在总体上转换了《示范法》。与新加坡《国际仲裁法(1994)》一样,中国香港特别行政区《仲裁条例(2014)》明确指出《示范法》的准备文件可用于解释中国香港特别行政区仲裁规定。[47]此外,《仲裁条例(2014)》更多的是一些细节上的调整:譬如为了避免当事人因对“商事”一词内涵理解差异而产生争议,《仲裁条例(2014)》特意删去“商事”一词。当然,中国香港特别行政区《仲裁条例(2014)》也在《示范法》的基础上进行了一定的制度创新,特别增设了紧急仲裁员条款和第三方资助仲裁(third party funding)专章。

通过梳理新加坡和我国香港特别行政区这两大具有影响力的亚太地区仲裁法域,可见二者虽然在立法上都进行了相应的改动和创新,但总体上和《示范法》呈现出高度的一致性,足可见《示范法》的直接影响力。

以《示范法》为参照,中国《仲裁法》与其存在的最大的差异在于对于当事人意思自治原则的尊重程度。当事人意思自治是仲裁中的“帝王原则”,通过字频统计发现,《示范法》中“除非另有协议”(unless otherwise agreed)这一表述一共出现12次,通过当事人之间的另有约定排除相应条款的适用;与之相比,中国《仲裁法》并没有从文本表述上突出意思自治原则,通过文本检索中国《仲裁法》不存在通过当事人的意思自治排除特定法条适用的“但书”情形。[48]中国《仲裁法》和《示范法》对当事人意思自治的限制程度差异具体体现在实体法的选择、仲裁员的选定、是否承认临时仲裁以及仲裁管辖权等主要方面。

1.实体法的选择

中国《仲裁法》并未就实体法的选用作出规定,而是通过《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款、第6条、第2—7章等规定了特定争议类型确定适用实体法的规则以及在无规则时的“最密切联系地原则”的法定判断原则。相比之下,《示范法》给予当事人相当大的选择实体法的自由权,一方面其采用“法律规则”的表述,表明当事人不仅可以选择适用国内法,还可以适用惯例、示范法等非国家法;另一方面允许当事人“授权仲裁庭以公平合理为原则或作为友好调解人来裁定争议”,即仲裁庭的裁决在公平正义的范围内可不依照法律规则的规定作出。[49]相比而言,中国法律为当事人意思自治空间的保留相对狭窄。

2.仲裁员的选定

按照《示范法》第11条的规定,当事人可以自由选择仲裁员。[50]中国《仲裁法》第13条规定了严格的仲裁员任职资格,第25条规定了仲裁机构将仲裁员名册送达当事人的义务。虽然中国《仲裁法》没有明确规定必须在名册中选择仲裁员,但实际上是当事人在多数情况下选择仲裁员名册上的仲裁员。[51]仲裁员的资质限制强化了仲裁机构的管理权能,排除了不由仲裁机构管理的临时仲裁,与国际商事仲裁中普遍倡导尊重当事人意思自治原则相悖。

3.是否承认临时仲裁

《示范法》并没有明确提及“临时仲裁”一词。根据第2条第1款的表述,“仲裁”是指“无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁”,表明“仲裁”包括没有常设仲裁机构管理的临时仲裁。[52]中国《仲裁法》第16条规定仲裁协议有效的必备要件之一是约定明确的“仲裁委员会”,第18条规定“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效”,因而中国不承认临时仲裁。但是,中国也存在有限开放临时仲裁的情况,如2016年12月30日颁布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条有限放开了临时仲裁,规定在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点(即为中国内地的,不一定要在自贸区内),且满足按照特定仲裁规则,双方约定由特定人员对有关争议进行仲裁的,人民法院可以认定该仲裁协议有效。总体而言,中国对临时仲裁采取保守态度,强调仲裁机构的管理职能,限制了当事人意思自治。应该看到,临时仲裁虽然不如机构仲裁高效有序,但是其极高的自治性、便捷性与相对低廉的价格深受仲裁当事人青睐,也未曾显现衰落之势。为了与国际仲裁趋势相接轨,中国可以适当减少仲裁机构的决定事项,将仲裁机构的职权限定在基本的程序管理与服务职能上,为临时仲裁的开展铺平道路。[53]

4.仲裁管辖权

《示范法》明确规定仲裁庭具有管辖权的裁决权,当事人应当在第一次答辩前提出管辖权异议。《示范法》第16条第3款通过允许当事人在收到仲裁庭的初步裁定后30天内请求法院作出决定,为当事人对仲裁庭的裁定提供了可以求助于法院的救济渠道。《示范法》关于仲裁庭自裁权的规定遵循了仲裁庭自裁管辖权原则,意味着仲裁庭具有优先于法院决定其自身管辖权的权力。但是,仲裁庭也不是一裁终局,法院仍有最后发言权。法院对仲裁协议效力的认定应晚于仲裁庭的认定,以此维护仲裁庭的自裁管辖权。[54]

中国《仲裁法》目前仅赋予仲裁委员会自裁管辖权,据该法第20条,当事人对仲裁协议的效力有异议而双方分别向仲裁机构和法院请求作出决定时,由法院裁定。这一规定反映出法院在仲裁管辖权方面裁决的优先性。两相对比,可以发现《示范法》更加强调仲裁庭对于案件的管理能力,而中国《仲裁法》的做法有利于加强法院对仲裁机构合法合理行使权力的监督。为了减少司法对仲裁的过度干预,与国际主流做法相接轨,有必要赋予仲裁庭更多的决定管辖权异议的权力,同时赋予法院更多的对管辖权事后监督的权力,如此一来既能够保证仲裁程序推进的效率,也兼顾了对于仲裁庭行使权力的有效监督。

5.临时措施

中国《仲裁法》规定,只有法院可以对仲裁中的财产保全和证据保全申请作出裁定,没有赋予仲裁机构或者仲裁庭下达采取临时措施命令的权力,当事人和仲裁庭直接向法院申请临时保全的权利,也没有规定临时措施的承认和执行。

《示范法》除了规定法院和仲裁庭均有权下达采取临时措施的命令外,还列明了临时措施的种类、临时措施的承认与执行等。中国《仲裁法》可以授予仲裁庭采取临时仲裁的权力,并且列明《示范法》所列举的临时措施。

新加坡和我国香港特别行政区等具有影响力的仲裁法域制定本国或该地区仲裁法时都以《示范法》为蓝本,甚至直接移植使用,该实践使得各国、地区间的仲裁法得到一定程度上的统一,也是促使其成为受欢迎的仲裁地的原因之一。中国《仲裁法》参考《示范法》有限,结果中国的仲裁实践和国际主流做法存在差异,如果当事人不提前做好功课的话,很可能会导致消极结果。

(三)具有国家仲裁机构和国际仲裁中心

具有国家级的仲裁机构或者国际仲裁中心自然更容易打出品牌,吸引仲裁服务的消费者。一些国际仲裁中心所在地还纷纷建立了国际商事法庭,作为国际商事仲裁的重要补充,构建全面的商事争端解决中心。

国际商事法院与国际仲裁机构的关系是近年来的热门研究话题,具体表现为国际商事法院的兴起在长远来看会推动还是争夺仲裁业务是一个有待时间考证的问题。“2018年国际仲裁调查”最受欢迎的5个仲裁地中的4个拥有知名的国际仲裁中心、海事国际仲裁中心和国际商事法院,详见表1。[55]

表1 同时拥有国际仲裁中心和国际商事法院的仲裁地

实际上,国际商事法院可以弥补仲裁的不足之处,首先表现为收费优势。相比于国际仲裁中心,国际商事法院的诉讼费用较低。从制裁机制看,法院本身具有权威性,无需像仲裁那样借助法院的权威执行裁决。有些普通法系国家的法官认为,仲裁的私密性本身会阻碍商法的发展,尤其是当今商业发展与变化如此迅速,仲裁在商事领域的广泛应用可能导致法律滞后。[56]关于促进还是竞争的问题,目前的研究普遍认为两者更多的是互相配合和共同发展的关系,从而提升所在地法域的整体影响力和吸引力。[57]一国商事仲裁机构的可持续发展需要依托于本国的国际商事法庭。一方面,国际商事法庭可以提升本国商事仲裁的国际化程度;另一方面,国际商事法庭也可以加快仲裁的执行效率。[58]国际商事法院和高素质的熟悉仲裁实践的法官势必能在理顺两者的关系问题上发挥重要作用。仲裁中心本身并不仅仅是指仲裁机构,更是指整个法域解决争端方面的影响力,国际仲裁机构和国际商事法院的配合可以发挥通过提升法域影响力的方式提升国际仲裁中心的知名度和认可度。

(四)具备熟悉仲裁实践的法官队伍

仲裁的普通法背景,[59]有助于理解法院、法官和仲裁的关系。仲裁和其他争议解决方式都同本国的法律制度有密切联系。普通法的历史始于800多年前中世纪的英国。彼时的英国多次被劫掠团伙和西北欧的定居者入侵,最后一次成功的入侵发生在1066年,由一个具有斯堪的纳维亚血统的诺曼底人威廉发动。诺曼底国王们很乐于将多数私人之间的争议继续由当时英国的习惯法及适用习惯法的各级法院处理。原因无外乎他们不具备足够的资源和技术进行全面的改革,需要通过保留现存法律主张他们的合法性。

此时的诺曼底国王们必须依赖于一小部分与他们亲近的人的建议和支持,而这些人多半来自当年跟随占领者威廉来到英国的那些家族。在有必要下放王权的时候,无论是军事、行政还是司法方面的权力,国王总是会任命周围那些他可以信任的经验丰富且效忠国王的人为其代表。到1300年,已经有一些人长期为国王从事司法方面的工作。作为国王的代表,他们不仅可以适用法律,而且可以制定法律。普通法从一诞生起,就是法官在制定。这也许只是一个历史的巧合,在800多年的普通法历史中,高级法官的重要判决及其理由总是连同他们的姓名一起被印刷出版,这为普通法添加了一些特殊的优点。法官的判决理由能够帮助律师预测该法官在将来类似的案件中会作出什么样的判决。遇到类似的案件,一方律师会试图证明他们应该胜诉,因为法律规则使他们处于先前案例中胜诉方的位置,而另一方律师则会试图将这一案件与先前那一案件加以区分。这种开放的性质使得普通法制度为人们接受。

在普通法发展历史上,仲裁的产生方式之一是“法院命令的仲裁”。法院可以在诉讼程序开始后向双方建议中止或终止该诉讼,并将该争议移交给一位仲裁员处理。当事人倾向于选择仲裁有许多原因,比如保密以及较高的专业水平。普通法从不会将争执的标的物一分为二以使双方达成妥协。普通法法庭所能做的只能是原告或被告胜诉,而另一方败诉。仲裁就没有这一限制,仲裁的灵活性是其发展的一个重要原因。

在1250—1750年的500年间,英国的仲裁制度与诉讼制度同时发展起来。但是,在诉讼制度中,法庭要求人们对它保持尊敬。双方开始了诉讼程序,一旦庭审日期确定下来,他们便不可以在不经法庭允许的情况下达成妥协,而申请法院准许是需要缴纳一定费用的。如果仲裁裁决作出,法庭会尊重仲裁裁决,不受理经仲裁裁决过的争议,并且在一方的要求下执行该裁决,这是早期英国法庭遵循的原则。法院也没有完全放弃监督仲裁的管辖权,如果有人指称仲裁员偏袒一方,衡平法院会介入,如同处理违背信任或不公平行为的指控一样。[60]

从普通法仲裁制度的起源来看,普通法的发展历史使得法官成为法律的制订者,而法官所具有的开放和公开的性质以及法官责任的个体性,使得法官具有权威性;仲裁的灵活性是其起源和发展的一个重要原因,“最大限度尊重仲裁裁决”也是英国法庭所遵循的原则。

普通法历史上的法院、法官以及仲裁制度表明:首先,从法官的整体价值层面看,熟悉仲裁实践的法官可以更好地理解仲裁与司法之间的关系,会更倾向于作出“支持”仲裁的裁决结果,进而反过来影响学界、实务界(尤其是立法者)乃至社会对二者关系的认知。从法官裁判的具体操作层面看,熟悉仲裁实践的法官一方面有利于形成一套稳定、高效、合理的有关仲裁的审查判断规则,实现双方当事人的合理预期,提升潜在仲裁当事人对该国际仲裁中心地司法系统的信任程度;另一方面可以提高处理仲裁案件的效率,使资源得到更加高效的利用,进而保障裁决水平。[61]

传统的司法审查制度强调司法的主权特质,主张国内法院应对国际商事仲裁裁决进行严格的司法审查。其理论进路是,仲裁当事人的意思自治权利和仲裁庭的仲裁权都来源于司法主权,是司法主权让渡的结果,仲裁协议是以合同形式记录了国家司法权力对仲裁庭的部分转让。[62]这一逻辑是将解决法律问题的权力视为法院固有的、不可让渡的权力,坚持法院对法律争议的管辖权不得因当事人之间的协议而被废除。[63]

随着贸易全球化与投资自由化,仲裁理论演化到晚近则呈现出更重视维护当事人意思自治、尊重当事人契约自由的趋势。其理论进路是,仲裁员或仲裁庭的权力来自当事人的私人协议,而不是来自仲裁地国家的司法主权容忍与让渡。意思自治说认为,仲裁的价值取向是速度、效益与自治,而不是所谓抽象的正义。如果抽象的正义是他们的价值选择,当事人会选择诉讼。所以,在仲裁过程中,当事人实际上并不关心争议解决中抽象的正义概念。相反,他们在选择仲裁这种争议解决方式时,追求的是完全的自治,或者说是极高程度的自治。

熟悉仲裁实践的法官更能理解和把握仲裁理论的这一变化和趋势,在处理案件的过程中体现司法与仲裁“支持与配合”的理念,最大限度地尊重仲裁活动,强化仲裁裁决的终局性和确定性,给仲裁和司法制度的总体信誉带来正面影响。

有观点认为,仲裁之所以受到司法权制约,是因为仲裁的自身局限性和法律公正性之间的冲突。[64]具体而言,仲裁庭审理案件以不公开审理为原则,以公开审理为例外。封闭进行的仲裁虽然有利于保护当事人的商业秘密,维护当事人商业信誉,但也容易引起对仲裁公正性的质疑。此外,仲裁员的专业水平和职业素质是保证仲裁结果公正的关键,但仲裁员作出的裁决受到主观经验和专业知识的限制,具有局限性。这些原因合理化了法院对仲裁的司法监督。

这两个理由值得商榷。当事人质疑仲裁裁决很大程度上并不是因为仲裁的封闭进行而对其公正性产生质疑,而是对裁决的结果不满。事实上,当事人在进入仲裁程序之前就知道,仲裁是封闭进行的,即当事人在仲裁前同意通过一个封闭式的争端解决程序来解决双方之间的争端。那么在仲裁之后又以封闭审理为由质疑仲裁的公正性,不符合诚实信用与禁止反言原则。此外,诉讼以公开审理为原则、不公开审理为例外,然而质疑司法公正性的情形同样很多,这说明是否公开审理与其公正性无关。此外,仲裁员受主观经验和专业知识的限制,但司法程序中的法官同样面临专业水平和职业素质上的局限性。仲裁受到司法权限制主要有两个理由,一是仲裁裁决可能涉及第三人利益或公共利益。二是仲裁裁决的一审终审制没有给对仲裁裁决有异议的当事人充分的救济机会。

具备熟悉仲裁实践的法官队伍这一因素对于促成国际仲裁中心的作用主要体现在以下几点:

第一,成熟的法官队伍将通过确认仲裁协议的有效性直接支持国际仲裁。仲裁庭取得解决双方当事人纠纷的权力基础是双方当事人选择仲裁的合意。因此,当双方对仲裁协议的有效性产生争议时,法官对仲裁协议有效性的审查判断将直接决定是否能敲开仲裁的大门。具备熟悉仲裁实践的法官队伍将形成一套稳定且论证清晰的仲裁协议有效性审查规则,最大程度上为仲裁的启动提供支持。

第二,司法对财产保全和证据保全的支持。由于仲裁机构不享有任何国家强制权,仲裁法也未赋予仲裁庭采取强制措施的权力,故财产和证据的保全仍然依赖法院。保全措施的实施,对仲裁程序和仲裁裁决的顺利执行有直接的影响。熟悉仲裁实践的法官可以快速、高效地处理仲裁庭提交的保全申请,以推进仲裁程序的进行。

第三,司法对仲裁裁决的监督将维护仲裁程序的完整性和公正性。司法对仲裁的监督包括撤销仲裁裁决以及不予执行仲裁裁决两个环节,以保证仲裁机构依法公正及时地处理纠纷。熟悉仲裁实践和仲裁理论的法官在审查仲裁裁决时,将有意识地限制司法的否决权,最大限度地维护仲裁裁决的有效性与可执行性。

在这些司法程序中,具备熟悉仲裁实践的法官队伍可以提高处理仲裁案件的效率,使得司法资源得到更加高效的利益,进而保障执法水平。

第四,具备熟悉仲裁实践的法官队伍对于国际仲裁中心建设最大的影响在于形成一套稳定、高效、合理的仲裁审查规则,实现双方当事人的合理预期,提升潜在仲裁当事人对该国际仲裁中心地司法系统的信任程度。[65]

自1995年起,最高人民法院先后通过《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》及《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》三个文件确立了对于国际商事仲裁案件的内部请示报告制度,强化了法院对国际商事仲裁的监督指导,但却违反了“司法亲历性”等原理,[66]使得更多的当事人在仲裁协议中选择仲裁地时不愿意选择中国内地或中国内地的仲裁机构。

同时,个案也可以看出法官在仲裁中的作用。这三个案例分别是龙利得案、大成产业案、布兰特伍德案。前两个案例主要是当事人约定国外仲裁机构在中国仲裁时的仲裁协议效力的问题。根据《仲裁法》第16条规定,仲裁协议有效必须包含三个基本要素,即请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。[67]关键问题是按照法律规定,“选定的仲裁委员会”能否包括外国仲裁机构。中国仲裁市场尚未开放,原则上限制国外仲裁机构进行仲裁活动。中国已经尝试在自贸区一定程度地放开仲裁市场。这两个案件承上启下地表明“仲裁委员会”指的就是仲裁机构,国外仲裁机构也属于这个概念,仲裁协议因此有效。法官在论证过程中也直接指出这符合国际趋势。在2020年上海市第一中级人民法院作出(2020)沪01民特83号民事裁定中,上海第一中级人民法院的法官写道:“被申请人有关中国仲裁法在立法层面没有解决外国仲裁机构能否在中国进行仲裁的问题,并不能改变司法层面最高人民法院前述司法解释的有效意思。被申请人的相关辩称意见过于局限于强调中国仲裁立法存在的不足,而忽视了相关司法解释的效力及中国司法在顺应国际商事仲裁发展趋势、弥补仲裁立法不足方面所取得的进步。”[68]通过上海市一中院的这一裁定书,在中国再次传达了涉外合同纠纷中,在符合中国《仲裁法》第16条的前提下,约定境外仲裁机构在中国仲裁的协议是有效的正面信号。该案法官并非严格按照法律规定去死板地适应,显示出了一个具有国际视野并对国内法律发展方向有着娴熟把握的高素质的法官是怎么通过承上启下的判决影响中国仲裁制度朝着与国际接轨的方向发展,并能够在一定程度上弥补立法的不足,顺应国际商事仲裁的发展趋势,推动国际商事仲裁的发展。

在解决仲裁协议是否有效的问题后,具体仲裁裁决作出后的承认与执行问题则是更务实的问题。在布莱特案中,当外国仲裁机构以中国仲裁地作出仲裁裁决后,关于这种仲裁裁决的国籍问题有三种观点:申请人认为这是外国国籍,应当根据《纽约公约》执行;被申请人则不认同,认为中国传统上按照仲裁机构所在地判断国籍,但是该仲裁机构是在中国作出的裁决,所以不符合外国仲裁裁决,同时这是国外机构在中国作出的裁决,本身又不属于中国内国裁决或涉外仲裁裁决,所以这个裁决应该是非内国裁决;中国法律并未规定非内国裁决相关事项,故应属无效。关于这个案件,广州市中级人民法院创造性地确定了这种情况下该裁决应视为中国的涉外仲裁裁决,依据中国的《民事诉讼法》执行。通过这个案件可以得知,实际上如果严格按照我们目前的法律规定进行处理的话,由于《民事诉讼法》和《仲裁法》各种不明确的表述很可能导致仲裁裁决无法执行,就会出现仲裁协议有效而仲裁裁决无法被承认和执行的矛盾境地。法官同样提到,根据仲裁裁决作出地来判断国籍比较符合国际主流的做法,而这很好地尊重了当事人的意思自治。这正体现了支持仲裁的原则,即“最大支持,最小干预”。法官敢于作出这种大胆且创造性的裁判结果,不仅体现了其对法律理论的娴熟,也体现了其政治智慧和勇气。故而,通过国内这几个看似与本题无关的案例的裁判过程的作出,我们可以看到法官对于仲裁实践和仲裁理论的熟悉以及自身的法学素养对于一国国际仲裁发展起着关键作用。

让我们转向国外法院对仲裁的司法监督有积极影响国际仲裁中心建设的实例。[69]“助仲法官”是《法国仲裁法(2011)》中出现的术语,[70]有帮助仲裁的意思。这个词并没有出现于《法国仲裁法(1980—1981)》。[71]“助仲法官”源自《瑞士仲裁法》,后被法国借用,在仲裁司法实践中得到频繁使用,直至2011 年法国立法者正式将其写入《法国仲裁法(2011)》。在机构仲裁背景下,由于仲裁机构可以协助处理仲裁庭的组庭困境以及仲裁程序的推进障碍,“助仲法官”的角色往往被仲裁机构所取代。而对于临时仲裁,“助仲法官”则具有十分重要的实践意义。“助仲法官”主要针对临时仲裁设立,它给临时仲裁实践提供了极为关键的制度支持。“助仲法官”制度的目的是协助仲裁尤其是临时仲裁的开展,例如组庭困境、程序推动。对于国际仲裁的“助仲法官”,法国实行集中管辖。原因是国际仲裁案件的当事人一般都会选择巴黎作为仲裁地,因此随着时间的积累,巴黎的法官处理国际仲裁案件的经验相比其他地区的法官更为丰富。“助仲法官”的管辖权由巴黎大审法院院长集中行使,主要职能包括解决临时仲裁的组庭困境;组庭后的履行职务问题;延长程序期限,整体上体现了法院支持仲裁。熟悉仲裁实践的法官队伍在这个过程中则发挥着非常重要的作用。

第五,法官直接参与仲裁就是法官本人在在职或者卸任后参与仲裁的情况,熟悉仲裁实践的法官本身可以对仲裁产生直接的影响。然而大部分国家都不允许在职的法官担任仲裁员,主要原因在于仲裁许多方面需要法院行使司法监督权。仲裁协议的效力、仲裁裁决的执行等很多制度都需要法官以法官身份进行裁判。法官如果既能担任仲裁员又能担任裁判自己裁决的人员,就会出现“自己监督自己的情况”。但是有些国家则在一定程度上允许在职法官直接参与仲裁。例如《英国仲裁法》第93条规定:“商事法院的法官或官方判断官可在其认为合适的情况下,接受仲裁协议约定或通过仲裁协议产生的由其担任独任仲裁员或公断人的委任。”[72]在职法官在直接担任仲裁员时,其素质的高低和对仲裁实践的掌握程度直接影响一个国家仲裁的建设进程。

法官卸任后一般都可以担任仲裁员,目前还没有检索到例外情况,仲裁庭组成过程中当事人意思自治是基本原则。中国《仲裁法》规定,曾任法官满八年的人可以担任仲裁员。这个规定一方面排除了在职法官担任仲裁员的可能,另一方面确定卸任法官担任仲裁员的要求。实际上,卸任法官担任仲裁员是非常普遍的状况,能直接推动仲裁和司法裁判的互动。

归纳而言,首先,法官主要是通过法院来间接影响仲裁中心的建设,其干涉仲裁的法理基础是国内法和国际法的双重支持,仲裁的司法性和自治性的统一以及支持仲裁的原则。其次,法官通过法院干预仲裁应该本着“最大支持和最小干预”的原则,这既是《示范法》第5条的原则性规定,也是目前主要国际仲裁中心普遍采取的做法。再次,国际商事法院与国际仲裁有机结合、相互配合能够通过推动该法域的影响力,使熟悉仲裁实践的高素质法官通过国际商事法院发挥影响仲裁中心建设的重要作用。最后,国际仲裁的发展和国内司法制度的衔接需要熟悉仲裁实践的法官队伍作出顺应国际潮流的司法裁判从而促进本国国际仲裁中心的建设,这也是中国目前仲裁制度与国际衔接的主要表现形式和通道之一。

在如何建设中国熟悉仲裁实践的法官队伍这一问题上,许多国家,如新加坡和英国,关于国际商事法庭法官的一系列制度设计具有相当借鉴意义。以新加坡国际商事法院(Singapore International Commercial Court,SICC)为例,为了提升其在亚洲乃至国际法律服务市场中的地位,吸引普通法系和英美法系的案件,SICC同时聘任了来自普通法系和大陆法系的法官,[73]增强了当事人对SICC法官中立性和专业度的信任。SICC的法庭由来自不同领域的知名专家组成,[74]截至2022年4月6日,SICC共有46名法官,其中有16名国际法官,法官的选择涵盖了普通法系与大陆法系。[75]首席法官可根据法官在外国法域或特定领域的经验而选择其审理特定案件。其中,“国际法官有效地为 SICC 提供外国商法方面的专门知识,有利于SICC行使管辖权而不是保留诉讼”[76]

中国国际商事法庭法官的选任仍有很多地方性特色。虽然中国也于2018年成立中国国际商事法庭(CICC),致力于构建诉讼、仲裁、调解之间的“一站式”衔接机制,[77]由此产生对大量优秀的在岗的国际商事法庭法官与相关人才储备的需求。然而,根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》,CICC的法官不包括外籍法官,在法官的选任上较SICC更为保守。《最高人民法院国际商事法庭程序规则(试行)》第7章规定了CICC对仲裁纠纷的支持和保障,由于CICC的法官较SICC更为保守,可能会引起外国当事人对CICC不信任,不利于构建中国的国际仲裁中心。

(五)不断提高国际仲裁能力建设水平

将上海打造成为具有国际影响力的仲裁中心必须提升中国国际仲裁的中立性、专业化和国际化水平,保障仲裁裁决得到及时有效的承认和执行,而这需要不断提高国际仲裁能力建设水平。所谓能力建设就是减负和赋能,是一个硬币的两面。就建设国际仲裁中心而言,减负就是减少争议当事人和仲裁机构(仲裁庭)的负担,减少合规成本,减少司法或者行政的过度干预;而赋能就是增加仲裁机构(仲裁庭)的能力,具备为当事人服务和解决争议的能力,适应国际商事争端市场的竞争和挑战,获得更多争端解决服务消费者(争端当事方)的信任和青睐,成为他们解决争议的首选。

中国试图打造国际仲裁中心不可避免地涉及如何在维护当事人意思自治与维护公正的裁决之间形成良好的平衡。建设国际仲裁中心的核心任务之一是提升国际社会对中国仲裁机构中立性和专业性的认可,这要求中国不断提高仲裁裁决的公正性和公信力,以满足当事人对仲裁的公正期望。对此,2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》,重点强调了仲裁公信力,将其提升到前所未有的高度。仲裁公信力是中国特色的仲裁概念,在这一完全不同于西方仲裁实践的理论指导下,中国仲裁事业和相关法治建设实现了快速发展。[78]对此,中国正积极主动推进与仲裁相关的法制建设,不断更新与仲裁有关的法律,在提升仲裁机构中立性、保障仲裁裁决能够得到及时充分的承认和执行上取得了一定的进展。

1.强化规则制定以保障仲裁的中立性和独立地位

自2021年1月1日起实施的《民法典》是中国首部调整民商事法律关系的法典,其中涉及“仲裁”的条文有18条,规定了仲裁范围、仲裁员裁判权、仲裁时效等重要内容。不同于诉讼,仲裁同时具有当事人意思自治的契约性和国家授权性的司法性,《民法典》对于明确仲裁庭对特定的一些易产生分歧之问题的裁判权有助于厘清分歧,使司法机构和仲裁机构的权力得到平衡,也给当事人以自主选择仲裁还是诉讼手段维护自身合法权益的选择余地。在涉及重大误解、欺诈、胁迫、显失公平、情势变迁、合同解除、合同终止、违约金调整等争议处理中,仲裁机构和人民法院同样有对相应请求的确认权、裁判权的规定,体现了《民法典》对于司法机关和仲裁机关平等对待之精神,[79]保障了仲裁相较于司法的独立地位和中立性。

提升上海仲裁机构的中立性和仲裁的质量也有赖于仲裁员队伍建设。2021年3月25日,上海仲裁协会理事会审议通过《仲裁员聘任与行为准则指引》,是上海仲裁协会首次发布行业规范性指引,也是中国仲裁界首个行业规则指引。[80]该指引依据《仲裁法》,将不同仲裁机构的内部规范进行梳理与整合并提供参考,有利于各仲裁机构的规范完善。该指引确保仲裁机构的行为可溯源、有依据,建立起一个仲裁员履职行为的参考标准,使得仲裁员能够更好地进行行为自律,提升仲裁行业的公信力。在国际仲裁中,仲裁员可能来自不同国家、不同法律体系和文化,这就提出了对仲裁员道德守则的统一性的要求。订立仲裁行业规则指引,不仅有利于消弥约束仲裁员行为不同规则之间可能产生的冲突,也是提升国际仲裁透明度和公信力的题中应有之义;不仅是建立强化仲裁从业人员准入和退出管理制度,促进仲裁行业发展的必然要求,也是上海建设面向全球国际仲裁中心过程中制度建设的重要组成部分;不仅符合对案件裁判结果起决定性作用的仲裁员队伍的持续性建设与管理的需要,也对完善仲裁制度,进一步提高仲裁公信力,有着关键而深远的作用。

2.国际仲裁能力水平建设的发展

提升国际仲裁能力水平,一是要借鉴英国仲裁发展的经验,认识到司法审查的重要性,通过明确司法审查中“公共利益”的适用标准以保障仲裁裁决的公正性;二是要促使仲裁裁决能够及时充分的承认和执行。

(1)明确司法审查中“公共利益”的适用标准

公共利益作为一国法律秩序的“安全阀”,在商事仲裁的司法审查中得到了普遍应用,几乎所有国内仲裁法都将违反“公共利益/公共政策(Public Policy)”作为撤销仲裁裁决的理由。在中国仲裁相关法律法规中,“违背社会公共利益”同样是撤销和不予执行仲裁裁决的事由之一。

《民事诉讼法》第244条将“违背社会公共利益”作为不予执行仲裁裁决的事由之一,并且与《纽约公约》相同,也将此种情形下的不予执行作为法院主动发现并适用的情形。《民事诉讼法》第281条第1款是关于涉外仲裁裁决不予执行的规定,该条同样将“违背社会公共利益”作为不予执行仲裁裁决的事由之一。《仲裁法》第58条是关于撤销仲裁裁决的规定。该条第3款将“违背社会公共利益”作为撤销仲裁裁决的事由之一。该款在条文结构上与前述《民事诉讼法》的规定相类似,将其规定为法院主动发现并适用的一种撤裁情形。在程序方面,《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第3条规定以违背社会公共利益为理由不予执行或者撤销中国内地仲裁机构的裁决的程序性规定。根据该条的规定,此类案件需要向最高人民法院报核,只有在最高人民法院审核后,审理法院才能够依据最高人民法院的审核意见作出裁定,而不能擅自作出裁定。

报核程序的规定与法院的自由裁量权紧密联系。“公共利益”这一概念虽然在中国各项立法中频繁出现,但却一直未形成清晰、明确的定义。因此,“公共利益”的内涵受政治、经济、社会、文化乃至社会不同发展阶段的影响较大,其本身的内涵和外延不易界定,这就给法院留下了较大的自由裁量空间。

在实践中,存在着大量当事人援引“违背社会公共利益”主张撤销或不予执行仲裁裁决的案件。其原因可能在于任何一项平等民事主体之间纠纷的解决,其背后都必然指向特定的法律价值,而是否触及“社会公共利益”可能只是程度问题,只是从结果上来看,往往差之毫厘,谬以千里。这就导致在仲裁结果中受有不利的当事方一旦认为仲裁裁决可能涉及公共利益,便有可能借助公共利益的相关规定阻碍仲裁裁决的执行。这一现实情况不仅给法官同样给仲裁员也提出了更高要求。[81]因此,仲裁庭不仅关注案件基本事实和法律争议焦点,同时还应关注最新的法律法规变化、政策动向、监管态度、经济环境状况等社会因素,从更高的视野与更加全面的视角去思考仲裁裁决可能给整个社会带来的后果,以确保“社会公共利益”不受损害。“社会公共利益”概念本身具有模糊性,而法律又必须对涉及社会公共利益的社会关系进行具体调整,要想正确审查涉及社会公共利益的案件,就要统一司法适用标准,这样才能保证仲裁庭作出的裁决不会被法院撤销或不予执行。[82]

(2)强化仲裁裁决的承认与执行

建设国际仲裁中心的另一大任务在于仲裁裁决能够得到及时充分的承认和执行,当事人的意思自治得到充分尊重。中国内地与中国香港特别行政区在仲裁裁决的承认和执行上的实践对在上海建设国际仲裁中心有着借鉴作用。1999年起至今,两地签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》等与仲裁有关的3项安排,建立起方便快捷的仲裁裁决认可执行机制。通过适用该安排,绝大多数仲裁裁决在另一地可以得到顺利执行。据统计,近5年仅有2件中国香港特别行政区仲裁裁决因法定事由被内地人民法院裁定不予执行;截至2020年,内地人民法院已批准17起香港特别行政区仲裁保全申请,并就总计87亿元人民币的资产作出保全措施。[83]2020年11月27日,最高人民法院与香港特别行政区政府律政司签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》,基本实现了两地民商事司法协助全覆盖。该补充安排的生效与2019年生效的《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》实现了涉港仲裁保全措施的全覆盖,意味着两地在仲裁领域的协助机制实现了更高水平的完善,达成了全方位多维度的相互协作。[84]

将上海打造成国际仲裁活动的中心也可借鉴内地与香港特别行政区的仲裁裁决认可机制,完善国际商事纠纷多元化解决机制,构筑仲裁和诉讼有机衔接的“一站式”纠纷解决平台。对此,2020年9月25日,最高人民法院发布《关于人民法院服务保障进一步扩大对外开放的指导意见》(法发〔2020〕37号),其中第9点“完善国际商事纠纷多元化解决机制”规定,为完善国际商事法庭制度,优化“一带一路”国际商事法律服务,提高多元性,中国国际商事法庭将在其仲裁体系中引入域外知名商事仲裁机构。根据已出台的国际商事法庭相关规则,国际商事法庭可处理仲裁协议、仲裁保全、国际商事仲裁裁决的撤销或强制执行申请案件。最高人民法院将符合条件的国际商事仲裁机构纳入国际商事法庭体系,集中处理仲裁有关的争议,有助于降低仲裁裁决承认和执行的成本,构筑仲裁和诉讼有机衔接的“一站式”纠纷解决平台。[85]上述举措有助于推动中国的国际仲裁中心的发展。

3.政府支持仲裁的相关措施

政府支持措施是指各国政府为推进仲裁事业持续发展所采取的积极措施,广义上的政府支持措施包括立法、行政、司法对仲裁的扶持,通常和“优化营商环境”“建设服务型政府”联系紧密。

仲裁事业的持续发展依赖于仲裁机构的独立性,取决于仲裁服务的质量和效率。仲裁为国际通行的纠纷解决方式,亦是我国社会治理体系中多元化纠纷解决机制建设的重要组成部分。聚焦国际商事纠纷多元化解决机制建设,实现商事仲裁的法治化专业化国际化离不开政府对仲裁事业的支持。这要求理顺各仲裁机构与政府的关系,实现仲裁工作体制社会化和仲裁发展机制市场化。根据《2021国际仲裁报告》,伦敦与新加坡并列第一,为投资者首选仲裁地,我国香港特别行政区则名列第三,巴黎排在第四位,再次是日内瓦,之后是北京、纽约、斯德哥尔摩和上海。本报告对排名前三仲裁地政府支持仲裁措施进行梳理,以期它山之石可以攻玉。

表2 排名前三仲裁地政府支持仲裁措施梳理

续表

总体而言,仲裁能力有多维度的面向,对仲裁机构、仲裁员、法院、政府都提出了不同的要求。仲裁机构和仲裁员要更加专业(包括积极打造智能仲裁设施),法院要更加支持仲裁机构和仲裁庭,政府要为仲裁和仲裁机构提供良好的外部环境。仲裁能力当然也涉及立法机关的立法活动,这在第六要素部分详述。

(六)不断更新与仲裁有关的法律

不断更新与仲裁有关的法律也是国际仲裁能力建设的重要方面。这里不妨参考英国仲裁的发展历程。

英国法院采取的路径是逐渐接近“自由放任”(laissez faire)原则,允许仲裁程序自治,不受司法干预拘束,这种变化趋势在1996年英国仲裁法之前就已经存在。迈克·柯尔(Michael Kerr)认为三种因素造成这种改变:一是务实的目标,吸引国际仲裁到英国,更加适合的对仲裁的态度能够吸引仲裁当事人选择在英国仲裁。二是英国法院控制仲裁裁决的权力被意识到太过强大以至于非常容易被滥用,因而不被当事人所接受。三是国家法律与《示范法》一致、统合。[86]

1.英国仲裁法的历史演进

英国仲裁法经历了数次修订,其中具有代表性的是于1950年、1979年以及1996年进行的修订。传统上,英国对仲裁持绝对控制和强烈干预的态度。英国法上存在所谓的“法院的司法权不容剥夺原则”,不得通过协议排除法院对特定案件法律问题的管辖权。[87]自1979年英国仲裁法修订后,司法监督的内在理性(rationale)逐渐发生转变:更多的是合作,而非冲突;更多的是辅助,而非监督。现在的英国法院干预更多的是为了鼓励求助于仲裁,而非对仲裁程序的目的和运行保持敌对态度。对仲裁的不信任,即相信仲裁没有能力形成法律决断,只能提供事实发现的功能,已经不再是英国实践的主流。英国仲裁法现在强调“有限干预原则”。

(1)1950年仲裁法的特征[88]

1950年仲裁法具有以下特征:法院干预仲裁实体问题不以公共政策为限,对一般的法律与事实问题亦可介入;对裁决的实体问题的干预不限于仲裁裁决作出以后,在仲裁程序进行过程中可因“特别案件陈述程序”的启动而介入;法院对仲裁实体问题的监督属于强行性规定,当事人不得协议排除;“特别案件陈述程序”,即对于仲裁审理中产生的任何法律问题及仲裁裁决或其中的任何部分,法院有权下令仲裁庭以所谓特殊案件的形式加以说明,由高等法院对其作出判决。

(2)1979年仲裁法的修订

20世纪60年代末70年代初,越来越多的国家大力参与国际商业活动,一旦发生纠纷,当事人出于中立性和便利性的考虑,一般不愿意去其他国家的法院解决争议。在商事仲裁方面,虽然英国法律体系完备、法律人才和各种专业人才济济,但由于法院对仲裁监督过于宽泛且适用英国法,当事人不选择英国为仲裁地,保守估计令英国每年失去5亿英镑的收入。[89]

1979年修订的英国仲裁法废除了“特别案件”的做法;区别事实问题和法律问题,当事人仅可以向高等法院就仲裁裁决的法律问题进行上诉,但必须征得所有对方当事人的同意,或者征得法院的准许且高等法院只有在其认为考虑到所有的因素,对有关法律问题的认定会在实体上影响仲裁协议一方或更多方当事人的权利时,才准许上诉;允许当事人在除海事争议、保险合同和某些特殊商品合同争议之外的广泛的国际仲裁领域中预先约定排除司法复审,从而承认仲裁裁决的终局性。[90]

(3)1996年仲裁法的修订

1996年仲裁法进一步严格限制“对法律问题的上诉”实体审查权,包括以下四个方面的限制:

①一般原则

本编之规定基于下述原则,并以其作为解释依据:

(a)仲裁之目的在于有公平的仲裁庭,在没有不必要的拖延和开支的情况下,使争议得以公正解决;

(b)当事人得自由约定争议解决方式(parties should be free to agree how their disputes are resolved),仅受制于充分保障公共利益之必须。

(c)除本编另有规定外,法院不得干预本编规定之事项。

②当事人排除性协议

根据第69条的措辞可以推断,只要当事人之间存在排除法院管辖的协议,任何一方当事人即不可向法院就英国商事仲裁裁决的法律问题提出异议;若当事人约定仲裁庭作出不具理由的裁决书,则视为约定排除法院的实体审查权;英国法院还通过判例确认,只要双方选定的仲裁规则中规定英国商事仲裁裁决的终局性,则视为当事人以书面协议有效排除了法院的实体审查权(Sanghi Polyesters Ltd.v.The International Investor(KCFC)[2001])。除此之外,虽然根据第87条的规定,在英国仲裁的情形下,排除法院管辖协议必须在仲裁开始后达成,但鉴于规定国际仲裁与本土仲裁区别的第85条存在与英国参加的《罗马公约》发生冲突的可能性,英国国务大臣已根据第88条的规定以行政命令取消了这种区别,当事人在英国本土仲裁中签订排除法院管辖协议的时间限制已不复存在。[91]

③法院审查的内容

根据1996年仲裁法,英国法院可以受理就英国商事仲裁裁决的法律问题提出的上诉,但仅限于对英国法律问题的上诉。针对争议实体问题适用非英国法律的国际商事仲裁,英国法院无权对其进行实体审查。在2002年雅典诉国际篮球协会(AEK v.National Basket Association)一案中,由于仲裁员适用的是希腊法律,当事人对英国商事仲裁裁决的异议被驳回。

④程序性限制

A.并非所有异议都将被受理

法院仅在认为符合下列条件时准许上诉:

(a)问题的决定将实质性地影响一方或多方当事人的权利,

(b)问题是仲裁庭被请求作出决定的,

(c)根据裁决书中认定的事实:(i)仲裁庭对问题的决定明显错误,或(ii)问题具有普遍的公共重要性,仲裁庭对此作出的决定至少存在重大疑问,以及

(d)尽管当事人约定通过仲裁解决争议,但在任何情况下由法院对该问题进行判决是公正和适当的。

B.法院应尽可能避免撤销仲裁庭的裁决

法院有权确认、修改或者撤销裁决,亦有权将案件发回仲裁庭重审。除非法院认为将争议事项发回仲裁庭重审是不合适的,否则法院不应全部或部分撤销裁决。

C.用尽救济

上诉权不得违背第70条第2款和第3款的限制

第2款 如申请人或上诉人未首先用尽下列救济则不得提出申请或上诉:

(a)任何可资利用的仲裁上诉或复审程序,以及

(b)根据第57条(裁决更正及补充裁决)可资利用的追诉。

第3款 申请或上诉必须自仲裁裁决作出之日起28天内提出,或如已经存在仲裁上诉或复审程序,则自申请人或上诉人接到该程序结果的通知之日起28天内提出。

综上,三个版本的仲裁法主要不同体现在表3。

表3 英国仲裁法修订变化

由此观之:

第一,法院对仲裁的监督范围逐步缩小,特别是最大限度地避免司法对仲裁裁决实体上的干预和监督。

第二,对当事人意思自治原则更加尊重,允许当事人通过协议排除法院的司法审查。

第三,法院对仲裁裁决进行审查的条件进行了严格的限制,几乎仅限定于只有当仲裁出现不公正时,法院方可介入和干预。法院介入仲裁的时间被推迟,要想就仲裁裁决向法院提出异议申请,一般需要先用尽仲裁程序中的所有救济措施,这实际上是将法院的干预作为最后一项救济措施加以援引。

2.对英国实体审查权的评价

实际上,第69条“对法律问题的上诉”因其赋予法院对英国商事仲裁裁决进行实体审查的权力而备受争议,是英国仲裁的传统(tradition)和独特之处(因部分国家遵循《示范法》的理念绝对排除了实体审查权)。杨良宜在《国际商务游戏规则——伦敦仲裁》一书中提到,“笔者2004年5月在伦敦参加的一个大型会议,伦敦市长(原来是律师),上诉庭庭长(Master of Rolls)与首席贵族院法律勋爵(Senior Law Lord)异口同声赞成‘走回头路’。伦敦市长更是明确说,即使英国是世界上唯一不让裁决书‘说了算’的国家,而是可就法律观点向法院提出上诉,‘就让它去’(so be it)。”与之遥相呼应的是施米托夫教授早在1967年所著的《仲裁与法院的监督管辖权》一文中指出的:“尽管人们有时主张,不得剥夺法院对法律问题的管辖权是英国仲裁制度的一大缺陷,但英国商业界和法律界的一般看法则相反。”

综合来看,英国保留的严格限制的实体审查权在公正与当事人意思自治之间达成了一种微妙且精巧的平衡,貌似反而更有利于当事人利益的实现。

从仲裁庭的角度来看,司法审查权的存在和行使有助于提高仲裁的质量。法院的司法审查权很难受到仲裁庭的欢迎,在实践中仲裁员对此更是怨声载道,但这恰恰体现了司法审查的作用。作为提供法律服务的商业机构,司法审查无疑限制了仲裁庭的自由。更广泛和细致的司法审查必然给仲裁裁决带来更大的被撤销的危险,而任何一次仲裁裁决的被撤销都对仲裁庭的声誉带来打击。由于存在司法监督,为避免发生上述状况,仲裁庭必须勉励而为,提高服务质量,使仲裁案件的当事人满意。

寻求法院实体帮助的目标是给予当事人在例外情况下的救济,即在仲裁实体裁决很大程度牺牲当事人的权利,或仲裁程序的正当性,或法律的正当性本身时,第69条提供了选择司法帮助的权利,表明该规定的目标是防止或者修复根本不公的情形。对实体要求放入规制框架和要求仲裁庭对程序负责,都是为了修正例外情形下存在的令人厌恶的或者公然滥用裁判权力。所以这种司法监督的目标与其说是规制(regulatory),不如说是救济(remedial)。裁判,包括即使是私人意义上的裁判(也就是仲裁)的正当性与国家利益攸关,要求仲裁意思自治不代表对程序与实体方面的裁判彻底放弃让裁判服务达到最低标准的要求。事实上,尤其当争议金额巨大时,当事人对仲裁的公正期望显然高于对仲裁效率的要求。一裁终局机制下的错判、误判的风险是任何当事人都难以承受的。前几年一个对美国606家公司内部律师所做的调查显示,54.3%的律师在大型商事争议中宁愿选择诉讼而非仲裁,原因是其认为仲裁缺乏有效的上诉机制以保证裁决的公正性。[92]彻底剥夺法院的司法审查权无疑意味着将天平彻底倾向于当事人自治,令法院在维护公平公正方面无能为力。以直接立法方式排除法院司法审查权意味着剥夺了当事人自主决定是否寻求法院帮助的权利,在尊重当事人意思自治方面赋予当事人选择权能够达成一种精巧的平衡。

在有关英国1996年《仲裁法》的评述中,一位国外学者的原话说明英国此种制度设计的巧妙之处:“该法案的起草者正确地拒绝了示范法完全排除上诉选项的做法,这种做法暗示了一种不可反驳的推定,即仲裁当事人承担其仲裁裁决可能包含实质性错误的风险。这种推定并非基于任何表明仲裁当事人总是倾向于终局性而非上诉权的经验证据,也不一定得到当事人的合法期望的支持。”

总而言之,英国1996年《仲裁法》在维护当事人意思自治与维护公正裁决方面实现了良好的平衡,为当事人提供寻求公正的途径同时实现其意思自治的最大化。从当事人角度来看,首先其享有意思自治的选择权,在当事人以协议的方式表明愿意承担一裁终局的风险时则尊重其处置其私权的自由,且法院的审查权受到了前述不同程度的掣肘。同时,追求争议的公正解决是任何争议解决机制的共同目标。将仲裁的意思自治完全凌驾于公正之上,臆断商人愿意无条件地接受错误的裁决来换取争议的快速解决是不科学的,所以英国1996年《仲裁法》仍然为法院介入确保公正裁决提供了很小的口子。英国仲裁的发展历程和对严格限制的实体审查权的保留对于中国国际仲裁中心的建设具有一定的借鉴意义。

三、上海建设国际仲裁中心的优势、劣势及其发展方向

对照上文分析的国际仲裁中心应具备的要素,在上海打造国际仲裁中心,可谓优势与劣势并举,机遇与挑战并存。只有根据建设国际仲裁中心六大要素来充分分析上海作为国家仲裁中心的优点与不足,明确与其他国际仲裁中心相较之下上海存在的阻碍,才能明晰未来在上海建设国际仲裁中心的发展方向,进而成功把上海打造成一个国际仲裁中心。

(一)优势

在上海打造国际仲裁中心,具有“天时、地利、人和”的优势。首先,上海仲裁得到了充沛的政策和资源。2015年,国务院发文,明确要求上海“打造国际仲裁中心”。[93]将上海打造为面向全球的亚太仲裁中心,自此成为国家层面的战略部署。2016年8月5日,上海市人民政府发布的《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》提出:“打造亚太国际商事争议解决中心、构建面向国际的商事争议解决平台”;[94]2017年10月11日,上海市推进“一带一路”建设工作领导小组办公室发布《上海服务国家“一带一路”建设发挥桥头堡作用行动方案》,明确提出建设“一带一路国际仲裁中心”;[95]2019年1月2日,上海市委深改委通过《关于完善仲裁管理机制提高仲裁公信力加快打造面向全球的亚太仲裁中心的实施意见》;[96]2019年5月27日,上海市司法局发布《打响“上海仲裁”服务品牌行动方案(2019—2021年)》;[97]2019年11月8日,上海仲裁协会在上海国际仲裁高峰论坛上宣布成立,标志着“上海仲裁”走向世界。

其次,通过过去数十年的积累,位于上海的国际国内仲裁机构数量已达到了十家;同时聚集了大量的优质法律从业人员,本身已是中国仲裁高地之一。上海作为亚太仲裁中心,具有其独特的优势,那便是地处上海的十家仲裁机构,包括上海仲裁委员会(SHAC)、上海国际仲裁中心(SHIAC)、香港国际仲裁中心上海代表处(HKIAC)等。众多的仲裁机构必然带来优质的仲裁从业人员,发挥着人才的集聚效应,为商事争议的多元化纠纷解决(Alternative Dispute Resolution)提供更为优质专业的服务,这一点可从上海国际仲裁中心2021年的受案数量、争议金额和个案平均争议金额均创新高得到充分说明。同时,上海之所以成为这十家仲裁机构的选址,正是因为其深厚的仲裁底蕴以及其国际化定位。上海作为国际金融中心,吸引着更多的仲裁机构入驻。当然,这些仲裁机构也相应地为上海成为亚太仲裁中心提供了专业的优质资源支撑。2021年5月,上海被业界权威的《2021年国际仲裁调查报告》评为全球最受欢迎的十大仲裁地之一。[98]上海仲裁在国际上的认可度和声誉与日俱增。这些都是上海打造国际仲裁中心所拥有的显著优势。

即使与作为亚洲乃至国际仲裁中心之一的新加坡相比,中国上海也有其特殊优势,主要体现为以下方面:

一是,受理仲裁案件数量。仅以中国上海和新加坡的两个具有代表性的仲裁机构(即上海国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心)的数据为例,上海国际仲裁中心受案数量在2021年达到了新高,为1752件;[99]而新加坡国际仲裁中心虽然在2020年受理案件数量达到历史新高1080件,[100]但2021年受理案件数量锐减为469件,与2019年454件数量基本持平。[101]总体来看,上海仲裁案件数量明显高于新加坡。

二是,个案平均案件争议金额。根据资料显示,上海国际仲裁中心在2021年个案平均争议金额达到了历史最高水平,即406.29亿元(人民币)。[102]新加坡国际仲裁中心2021年个案平均争议金额为2181万元(美元),[103]约合人民币1.41亿元。[104]可以看出,上海所受理的案件平均争议金额远超于新加坡。

三是,当事人地区分布。根据新加坡国际仲裁中心发布的2021年度报告显示,[105]在外国当事人中,涉案数量最高的仍然是印度,在2021年共涉及187个新案件。排名第二的是中国内地,共涉及94个新案件。这个数字本身已经代表了大规模的增长,而如果加入中国香港特别行政区当事人所涉及的案件(80个),则在2021年,涉及中国当事人的新案件共有174个。另外,涉及美国当事人的新案件在2021年达到创历史纪录的74个。根据2021年上海国际仲裁中心的报告显示,2021年上海国际仲裁中心新受理的1752件仲裁案件中,国内案件1603件,涉外案件149件,其中双方当事人均为境外主体的案件14件。2021年新受理案件的当事人涉及28个国家和地区,包括14个“一带一路”国家和7个《区域全面经济伙伴关系协定》(Regional Comprehensive Economic Partnership,RCEP)参与国。除中国内地之外,有110个境外主体参与了上海国际仲裁的案件。除中国外,当事人来源排名前三的国家分别是美国、日本、德国。[106]由此可见,上海国际仲裁中心受理案件当事人来源较之新加坡国际仲裁中心更为广阔,处理案件争端的范围也更广。

四是,不具可仲裁性的事项。中国《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”《仲裁法》第3条规定了不可仲裁的事项,包括“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷”以及“依法应当由行政机关处理的行政争议”。另外,《仲裁法》第77条规定,劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定,因而这类纠纷不能由商事仲裁机构受理。换言之,除了以上纠纷,其余纠纷均可在上海国际仲裁中心进行仲裁。根据新加坡《国际仲裁法》(International Arbitration Act)第11条第1款,除非违背公共政策,当事人在仲裁协议中约定提交仲裁的任何争议都可通过仲裁解决。尽管法律未明确规定何种事项不得提交仲裁,但在司法实践中,相关案例[107]表明破产、清算、公民身份、婚姻、专利等事项因公共政策原因会被认定为不具有可仲裁性。[108]显然,上海国际仲裁中心所不具可仲裁性的事项在司法实践中少于新加坡国际仲裁中心。

综上,上海作为国际仲裁中心具有其得天独厚的优势。加之国家政策的倾斜支持以及上海作为国际金融中心和商业活动领先阵地的地位,专业化水平和国际化程度正在持续提升,上海自开埠以来,逐渐成为东西方商业往来、文化融合最充分的城市,讲法治、重契约、守规则日益融入城市商业文化基因,从而推动上海成为中国商事仲裁的重要发祥地之一,在未来,面向全球的亚太仲裁中心——上海将会继续发挥其国际仲裁中心的角色。

(二)劣势

上海打造国际仲裁中心较内地其他地区而言固然有着相对的巨大优势,但同时也存在一些问题。具体表现为:

第一,普适性政策难以满足上海的特殊需求。中国仲裁机构体量极其庞大,在发展阶段、发展水平等方面悬殊。而目前国家层面针对仲裁制定的各类政策多为普适性政策。上海作为国内仲裁的领先者,必然时常面临政策不完善的掣肘;急需的支持却难以从这些普适性政策中得到。比如,对于仲裁员名册的开放问题,中国《仲裁法》可能无法适应上海自贸区发展的要求,对自贸区的发展提供支持。中国《仲裁法》第13条规定了仲裁委员会设立仲裁员名册。根据这一规定,中国大多数仲裁委员会都采用了强制性的仲裁员名册制度,当事人必须从仲裁员名单中选择仲裁员。尽管这一规定为当事人提供了极大的便利,过滤了不合格的仲裁员,以尽可能保证仲裁程序的顺利进行和结果的公平,但也同样存在一些问题。首先,仲裁员名册不能完全涵盖所有领域的专业人员;其次,在没有仲裁机构指导的情况下,当事人可能更有能力选择仲裁员名册以外的专家担任仲裁员。这种做法限制了当事人选择仲裁员的范围,限制了仲裁员的多样性和公开性,不利于在仲裁过程中实现当事人意思自治。因此,仲裁员公开名册是国际商事仲裁发展的主流。对于上海自贸区,《自贸区仲裁规则》第27条规定,双方可以从仲裁员名册中选择仲裁员,也可以从仲裁员名册以外的人员中选择仲裁员。这一制度是中国仲裁员选拔工作的一大进步,但由于中国《仲裁法》缺乏配套规定,在中国推行公开的仲裁员名册存在一些问题。一是开放仲裁员名册的执行效率。对仲裁员资格的审查有两个主要困难:对仲裁员资格的审查和对仲裁员实际资格的审查。《仲裁法》和自由贸易区仲裁规则中没有关于选择仲裁员的特别规定,这可能导致双方在实际案件中就仲裁员的选择产生争议,导致仲裁效率低下。二是任命名册以外的仲裁员。根据《仲裁法》第13条规定,仲裁员应由仲裁委员会指定。[109]如果当事人选择名册以外的仲裁员,名册以外的仲裁员需要首先由仲裁委员会任命。因此,名册外仲裁员的确认可能会滞后。[110]可见,由于普适性政策和规则有时难以适用于上海的特殊情况,将在一定程度上制约上海仲裁的发展。

第二,上海作为省级行政区,在立法权和司法权上存在局限性。这使得许多发展仲裁所需要的改革举措难以高效落实。通常,在仲裁改革的相关事务上,上海无法有效推行自身亟须的政策方针,而必须服从全国统一部署,并时常受制于全国发展不平衡带来的种种束缚。[111]因此现阶段,上海的仲裁建设效率不足,这已成为上海参与区域竞争的一项劣势。

第三,国际上缺乏对上海仲裁的认识和认同。英美普通法深刻影响和塑造了国际商事仲裁的格局。世界上大部分国家和法域的仲裁机构也积极趋同,适用《示范法》等国际化规则。内地绝大多数仲裁机构的仲裁审理方式并不为国际商事仲裁界所熟悉,[112]上海也不例外。在这样的情况下,上海仲裁自然难以赢得外界的广泛认同。

第四,上海建设国际仲裁中心的竞争日趋激烈。目前,国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心等多家仲裁中心的代表机构先后入驻上海。这些机构都处于国际商事仲裁的第一梯队,给上海本地仲裁机构造成了巨大的压力,一定程度上造成仲裁案件的分流。这种压力还体现在,引入其他国家仲裁中心代表机构入驻上海虽然能够扩大中国对国内外纠纷解决的制度供给,但这种“单一仲裁中心”体现单边规则导向的性质可能易引起参与国内部竞争、参与度不高、无法有效解决文化和法律理念差异的困境。[113]同时,亚太区域内诸如日本、韩国、马来西亚等多个地区正紧锣密鼓地打造新兴仲裁中心,这无疑进一步加剧了区域之间的竞争强度。[114]2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》的意见,明确指出:“推进行业协作和仲裁区域化发展。”[115]具体而言,鼓励仲裁委员会之间条件成熟的可以在自愿基础上进行联合,整合资源,优势互补,建立区域性仲裁工作平台,共享资源,推动仲裁区域化发展。[116]因此,在构建上海国际仲裁中心时,应通过参与国竞争优势的整合、合作互信关系的构建以及民间和政府层面的合力推进,减轻机构之间的竞争压力,促进仲裁的区域化发展。

第五,中国仲裁人才队伍短缺和市场需求不匹配。以上海仲裁委员会为例,2021年委员会受案数量为6017件,自成立后已经裁处了超45000件案件,而最新一届仲裁员只有1784名,其中来自我国港澳台地区的仲裁员以及外籍仲裁员仅不到400名。[117]目前上海仲裁委员会的人数、体量还没有办法满足社会快速发展的需求。2021年10月,上海仲裁委员会依据《上海仲裁委员会深化改革总体方案》面向全社会公开招聘部分中层管理人员及资深岗位工作人员,包括专家咨询委员会秘书长、立案部部长、专家咨询委员会秘书等29个岗位共计33人。[118]上海仲裁委员会之所以进行市场化的公开招聘,目的就是强化人才队伍建设,提升服务品质,解决目前仲裁服务供需不平衡的问题。

在实践中,立法往往误解了仲裁中“级别”的含义,并为仲裁员设定了很高的门槛。例如,《仲裁法》第13条规定了拟任仲裁员的五项可选条件,其中前三项要求其具备法律专业资格并已工作八年,后两项对职称和专业水平提出了更高的要求。仲裁员需要专业化,但人才的专业化并不意味着高阶化,高阶化也不能自然地实现专业化,法律专业人员和具有高级职称的专家可能并不精通所有领域的商业交易。一方面,因为在商事仲裁中找不到合适的仲裁员,一些行业被排除在商事仲裁之外,不利于矛盾纠纷的迅速解决和商事仲裁的发展。[119]另一方面,对仲裁员的高水平要求限制了仲裁人才队伍的选择,导致人才队伍短缺和市场需求不匹配。中国国际贸易促进委员会成立的贸仲于2021年共受理了4071件新案件,其中包括636件涉外案件(包括中国香港、澳门和台湾地区)。[120]随着经济全球化的发展,生产要素在世界范围内进一步流动,国际商事纠纷逐年增多,对国际仲裁市场的需求日益增加。经过多年的发展,中国已经形成了一支约5万人的仲裁从业人员队伍,但与巨大的国际市场需求相比,仍然面临“双短缺”:缺乏具有优秀政治素质和较强业务能力的专业人才,以及具有扎实外语技能、优秀法律知识的复合型人才,在国际仲裁领域更加缺乏有决断力的人才。[121]与市场化、法制化、国际化的要求相比,中国仲裁队伍的整体发展还不完善。在培训渠道方面:中国仲裁员难以实质性参与国际仲裁机构的案件审理,总体缺乏国际舞台经验;企业商务谈判中对仲裁条款主导意识不强;在法学院,相关交叉学科的课程设置较少。在体制机制方面:海外影响力较大的仲裁机构起步较早,运作成熟,信誉度较高。虽然中国有一个巨大的仲裁市场和许多机构,但它们“多而不强”。大多数仲裁机构主要在本地区发展,这限制了人才的成长。在法律环境方面:目前,许多仲裁机构工作人员缺乏对仲裁文化概念的理解,缺乏支持和尊重仲裁的思想准备;《仲裁法》等法律法规有待完善,仲裁制度环境不足以吸引人才。[122]

第六,国内仲裁员的素质参差不齐。仲裁员作为仲裁的直接组织者和实施者,其素质直接关系到仲裁的水平。要以专业化的仲裁机构和仲裁员为抓手,提升仲裁的公信力。商事仲裁涉及直接经济利益。如果仲裁员的素质不能满足商事仲裁的要求,就会直接导致仲裁产生偏差,进而影响当事人的经济利益。仲裁员的素质主要包括两个方面:一是廉政素质。仲裁员作为仲裁机构的核心,直接影响着商事仲裁的进程。廉洁自律是公平公正仲裁的基础。二是专业素质。商事仲裁涉及大量的经济和法律专业知识,仲裁员的专业素质直接影响仲裁的水平。中国《仲裁法》规定的经济和法律专家在商事仲裁员组成中的比例已达到三分之二以上,但从现有仲裁机构的实际来看,这一指标尚未得到落实。[123]虽然中国对仲裁员的聘任规定了基本条件,目前上海许多仲裁机构的仲裁员都是颇有威望的仲裁领域学者,但能熟练处理涉外仲裁案件的仲裁员并不多。上海的仲裁机构要实现国际化并成为仲裁服务的中心,专家型、复合型的仲裁员是不可或缺的。随着金融业的深入发展,金融新品种不断涌现,既懂得金融衍生产品、基金、期货、信用卡结付等知识,又熟悉法律、精通外语的人才更是凤毛麟角,这无疑成为上海仲裁机构进一步发展的重大障碍。另外,一个仲裁机构内的在册仲裁员往往背景各异,因而素质参差不齐。例如,有不少仲裁员是律所的律师,但这些律师所属的律所排名有高有低,律师的素质往往也有高有低。

(三)发展方向

综上所述,上海已基本具备国际仲裁中心应有的六大要素,但仍有不足之处。第一,加入《纽约公约》有助于提高仲裁的接受度,且《纽约公约》要求缔约国对仲裁司法减少干预。但从中国司法实践来看,仲裁的中立性有待提高。第二,中国在制定《仲裁法》时虽然也参考《示范法》,不过参考和吸收的程度有限,中国的仲裁立法和实践与国际仲裁界的主流做法还存在脱节,尤其在当事人意思自治的尊重等方面有较大改进空间。第三,上海基于丰富的案件量和众多仲裁机构,有成为国际仲裁中心的潜质,但有必要加快推动设立上海国际商事法院或者设立专门处理与仲裁相关案件的专设仲裁法庭。第四,上海虽然聚集了大量的优质法律从业人员,但是仍然存在仲裁相关人才队伍短缺和市场需求不匹配的情形。第五,上海目前国际仲裁能力建设水平处于全国前列,但仲裁队伍的国际化和专业化水平有待提高。第六,中国近年来与仲裁有关的法律法规不断推陈出新,但与国际高水平仲裁规则仍有较大差距,需要建立仲裁规则改革试点,丰富仲裁法律的工具箱。

有鉴于此,上海仲裁应当效仿其他国际仲裁中心的成功经验,采取以下措施来建设国际仲裁中心:

一是先行先试实施《示范法》。对上海而言,建设国际仲裁中心的最大障碍在于立法滞后。直接试行《示范法》,以《示范法》为蓝本,优化和完善与仲裁有关的基础性规则,在此基础上突破上海仲裁的发展障碍。

二是以仲裁保全为突破口,丰富上海本地法院为仲裁提供司法保障措施的内涵。由于仲裁争议解决的民间属性,其全过程都离不开司法机关以国家强制力作保障。上海能否建设成为亚太仲裁中心取决于法院对仲裁的支持,司法质量和司法保障水平能够达到的高度决定了仲裁的亲和力。

三是充分发掘上海仲裁机构的资源优势。在商事仲裁活动中,仲裁的各项资源要素都通过仲裁机构汇聚。一个仲裁地的各项评价指标也往往取决于当地仲裁机构的专业化、国际化水平。仲裁地的仲裁能力建设其实就是仲裁机构的能力建设。建立国际仲裁中心,就要以上海的各类仲裁机构为基础,既突出不同类型机构所面临的差异化问题,又提升不同机构的整体水平,使仲裁资源优势和仲裁要素能够充分转化为上海仲裁的竞争优势。

四是扩大上海的商事仲裁人才储备。从总体数量和质量看,上海从事涉外法律服务的律师、仲裁员、仲裁机构人员的总体状况已处于国内的领先水平。但和国际领先仲裁地相比,人才短板问题仍然非常突出,国际化水平不高。上海必须转变观念,开拓一条人才发展的新路径。[124]

五是要加强仲裁声望建设,提升上海在国际仲裁界的影响。伦敦玛丽女王大学2018年的国际商事仲裁调查报告显示,[125]当事人在挑选仲裁地点时,一地“总体声誉和认可度”是首要考虑的因素,这项因素甚至超越了仲裁地中立性、法律制度等因素。仲裁声望在仲裁地建设中具有关键性的作用,主要是以仲裁地立法、司法、执法能力为核心的法治化水平和营商环境。上海作为中国最重要的经济城市享有较高的知名度,但上海仲裁的影响力却还无法与上海的城市影响力相提并论,需要全方位拉高上海仲裁的声望值和品牌影响力。[126]

代结论

国际仲裁中心通常是指一个拥有提供专业仲裁规则、管理、服务的仲裁机构,在国际当事人中极富竞争力、影响力、公信力,当事人愿意选择作为仲裁地的法域城市。打造具有国际影响力的国际仲裁中心取决于六大要素:该国为《纽约公约》缔约国;以《示范法》为当地仲裁法的蓝本;具有国际商事法院和国际的仲裁中心;具备熟悉仲裁实践的法官队伍;不断提高国际仲裁能力建设水平并不断更新与仲裁有关的法律和法院对仲裁的支持。

在优化营商环境、接轨国际经贸规则的背景下,中国尤其有必要分析上述六要素的相关性,并以此为路径完善仲裁中心的要素健身,将上海等地打造成为具有国际影响力的国际仲裁中心。

上海作为中国仲裁资源和仲裁要素最集中、最丰富的城市,围绕六要素持续推进体制机制创新,有助于促进上海成为面向全球的亚太仲裁中心,向国际仲裁之都不断迈进。深圳、青岛、南宁、杭州等城市也可以以六要素为核心,建设各有特色的国际仲裁中心,将中国打造成仲裁友好型的法域。

(责任编委:梁意[127]


[1] 上海交通大学法学院特聘教授、博士生导师;英国伦敦政治经济学院博士。作者感谢胡耀辉、屠安楠、李况然、靳思远等课题组成员对文章形成的贡献。

[2] Queen Mary University of London,White & Case LLP,2021 International Arbitration Survey:Adapting Arbitration to A Changing World,https:/arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2021-International-Arbitration-Survey-Adapting-arbitration-to-a-changing-world.pdf.

[3] 广义来说,仲裁不仅仅适用于商事纠纷,也被广泛用于解决投资纠纷、海事纠纷等其他领域。建设国际商事仲裁中心是建设国际仲裁中心这一目标的一个组成部分,本文统一采用国际仲裁中心的要素范式。

[4] 《国务院关于印发进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》(国发〔2015〕21号);《最高人民法院关于人民法院为中国(上海)自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》(法发〔2019〕31号)。

[5] 《关于人民法院为中国(上海)自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》(法发〔2019〕31号)。

[6] 《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》(沪府发〔2016〕60号)。

[7] 《上海市人民政府关于印发〈“十四五”时期提升上海国际贸易中心能级规划〉的通知》(沪府发〔2021〕2号)。

[8] 《上海服务国家“一带一路”建设发挥桥头堡作用行动方案》,载上海市人民政府网站,2017年10月11日,http:/www.shanghai.gov.cn/newshanghai/xxgkfj/yidaiyilu.pdf,最后访问时间:2021年4月7日。

[9] 《国务院关于印发进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》(国发〔2015〕21号)。

[10] 《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案(2019—2021年)〉的通知》(沪司发〔2019〕68号)。

[11] 余东明:《上海建设亚太仲裁中心 优化国际营商环境》,载中国新闻网,2019年3月28日,https:/www.chinanews.com.cn/cj/2019/03-28/8792732.shtml,最后访问时间:2021年4月7日。

[12] 《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》(沪府发〔2016〕60号)。

[13] 《国务院关于印发进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》(国发〔2015〕21号)。

[14] 余东明:《上海建设亚太仲裁中心 优化国际营商环境》,载中国新闻网,2019年3月28日,https:/www.chinanews.com.cn/cj/2019/03-28/8792732.shtml,最后访问时间:2021年4月7日。

[15] 余东明:《上海建设亚太仲裁中心 优化国际营商环境》,载中国新闻网,2019年3月28日,https:/www.chinanews.com.cn/cj/2019/03-28/8792732.shtml,最后访问时间:2021年4月7日。

[16] 《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案(2019—2021年)〉的通知》(沪司发〔2019〕68号)。

[17] 余东明:《上海建设亚太仲裁中心 优化国际营商环境》,载中国新闻网,2019年3月28日,https:/www.chinanews.com.cn/cj/2019/03-28/8792732.shtml,最后访问时间:2021年4月7日。

[18] 《国务院关于印发进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》(国发〔2015〕21号)。

[19] 《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案(2019—2021年)〉的通知》(沪司发〔2019〕68号)。

[20] 《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案(2019—2021年)〉的通知》(沪司发〔2019〕68号)。

[21] 《仲裁机构法治化市场化改革大幕将启》,载中国仲裁法学研究会网站,2021年11月26日,http:/caal.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/1243.html,最后访问时间:2022年7月7日。

[22] 冯子涵:《文化差异视角下中国商事仲裁的本土化与国际化研究——以〈仲裁法〉为例》,载《理论探讨》2020 年第9期,第86-87页。

[23] 蒋慧:《RCEP背景下中国—东盟商事仲裁协同机制研究》,载《江汉论坛》2019年第8期,第138页。

[24] 《仲裁机构法治化市场化改革大幕将启》,载中国仲裁法学研究会网站,2021年11月26日,http:/caal.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/1243.html,最后访问时间:2022年7月7日。

[25] 《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》(沪府发〔2016〕60号)。

[26] 余东明:《上海建设亚太仲裁中心 优化国际营商环境》,载中国新闻网,2019年3月28日,https:/www.chinanews.com.cn/cj/2019/03-28/8792732.shtml,最后访问时间:2021年4月7日。

[27] 《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案(2019—2021年)〉的通知》(沪司发〔2019〕68号)。

[28] 《上海服务国家“一带一路”建设发挥桥头堡作用行动方案》,载上海市人民政府网站,2017年10月11日,http:/www.shanghai.gov.cn/newshanghai/xxgkfj/yidaiyilu.pdf,最后访问时间:2021年4月7日。

[29] 《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案(2019—2021年)〉的通知》(沪司发〔2019〕68号)。

[30] 《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案(2019—2021年)〉的通知》(沪司发〔2019〕68号)。

[31] 该方案全文详见中国政府网,http:/www.gov.cn/zhengce/content/2019-08/06/content_5419154.htm,最后访问时间:2022年6月27日。

[32] 《管理办法》全文详见上海市司法局官网,https:/sfj.sh.gov.cn/2020jcgk_gfxwj/20201102/93cb5f7fd32e48229600d46caef2839f.html,最后访问时间:2022年6月27日。

[33] 刘晓红、冯硕:《制度型开放背景下境外仲裁机构内地仲裁的改革因应》,载《法学评论》2020年第3期,第125-138页。

[34] 《国务院关于同意在中国(上海)自由贸易试验区临港新片区暂时调整实施有关行政法规规定的批复》(国函〔2021〕115号)。

[35] 费宁、赵芳、陈菁菁:《中国商事仲裁年度观察2021》,载北京仲裁委员会网站,2021年11月10日,https:/www.bjac.org.cn/news/view?id=4029,最后访问时间:2022年4月7日。

[36] 汪闽燕:《中国成为国际仲裁中心还有多远》,载西安交通大学法学院网站,2013年5月24日,http:/fxy.xjtu.edu.cn/info/1102/2099.htm,最后访问时间:2022年7月7日。

[37] LCIA,Introduction,https:/www.lcia.org/LCIA/introduction.aspx.

[38] 冯硕、陈晨:《上海打造面向全球亚太仲裁中心应从打造国际一流“仲裁地”开始》,载《上海法治报》2018年9月17日。

[39] 《中国成为国际仲裁中心必须四个要件》,载海南国际仲裁院网站,2017年3月21日,https:/www.hnac.org.cn/article/237/,最后访问时间:2022年7月7日。

[40] 汪闽燕:《中国成为国际仲裁中心还有多远》,载西安交通大学法学院网站,2013年5月24日,http:/fxy.xjtu.edu.cn/info/1102/2099.htm,最后访问时间:2022年7月7日。

[41] 《仲裁机构法治化市场化改革大幕将启》,载中国仲裁法学研究会官网,2021年11月26日,http:/caal.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/1243.html,最后访问时间:2022年7月7日。

[42] 邓瑛:《“国际仲裁中心建设的上海思维”之观想》,载上海市律师协会网站,http:/www.lawyers.org.cn/info/d895548e599540aa9547f517de5b2519,最后访问时间:2021年4月7日。

[43] Anselmo Reyes & Weixia Gu eds.,The Developing World of Arbitration:A Comparative Study of Arbitration Reform in the Asia Pacific,Hart Publishing,2018,p.3.

[44] 载联合国国际贸易法委员会官网,https:/uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status,最后访问时间:2022年7月5日。

[45] International Arbitration Act 1994(2020 Revised Edition).(注:新加坡《国际仲裁法(1994)》2020修订版。)

[46] 中国香港特别行政区《仲裁条例》第609章,https:/www.elegislation.gov.hk/hk/cap609!en-sc。

[47] 王徽:《〈国际商事仲裁示范法〉的创设、影响及启示》,载《武大国际法评论》2019年第3期,第111页。

[48] 相较而言,根据笔者统计,“unless otherwise agreed”这一表述在中国香港特别行政区《仲裁条例(2014)》中共出现29次,在新加坡《国际仲裁法(1994)》(2020修订版)中共出现13次。

[49] Article 28:(1)The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with such rules of law as are chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute.Any designation of the law or legal system of a given State shall be construed,unless otherwise expressed,as directly referring to the substantive law of that State and not to its conflict of laws rules.(2)Failing any designation by the parties,the arbitral tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable.(3)The arbitral tribunal shall decide ex aequo et bono or as amiable compositeur only if the parties have expressly authorized it to do so.(4)In all cases,the arbitral tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract and shall take into account the usages of the trade applicable to the transaction.

[50] Article11:(1)No person shall be precluded by reason of his nationality from acting as an arbitrator,unless otherwise agreed by the parties.(2)The parties are free to agree on a procedure of appointing the arbitrator or arbitrators,subject to the provisions of paragraphs(4)and(5)of this article.

[51] 根据贸仲现行《仲裁规则》第26条第2款规定,当事人有权选任仲裁员名册之外的仲裁员。这一做法亦可见于上海仲裁委员会、广州仲裁委员会的仲裁规则中,但未在北京仲裁委员会2022年仲裁规则中有所体现。

[52] Article 2(a):For the purposes of this Law:“arbitration”means any arbitration whether or not administered by a permanent arbitral institution.

[53] 刘瑛、林舒婷:《借鉴〈联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法〉完善中国〈仲裁法〉》,载《太原师范学院学报(社会科学版)》2018年第3期,第82页。

[54] 陈思思:《从 UNCITRAL示范法第 8条看法院对国际商事仲裁协议效力的认定》,载《北京仲裁》2009年第1期,第89页。

[55] 万美娟:《新加坡国际商事仲裁裁决司法监督机制研究》,上海师范大学2020年硕士学位论文,第8-12页。

[56] 苏伟康:《国际商事法庭与国际仲裁的关系定位——以新加坡国际商事法庭为借镜》,载《上海法学研究》2020年第22卷,第10页。

[57] 方兆文:《国际商事仲裁与司法合作关系研究》,华东政法大学2020年博士学位论文,第126页。

[58] 陈磊、时界、黎家祺:《“三位一体”国际商事争端解决机制中仲裁制度的革新——从国际商事法庭与国际商事仲裁机构的关系切入》,载《仲裁研究》2021年第1期,第1-12页。

[59] [英]德瑞克·罗德立、赵宇红:《普通法历史上及当代中国的法院、法官和仲裁裁决》,载《法学家》1995年第5期,第24-25页。

[60] 哈尔滨仲裁委员会:《仲裁制度的起源》,载搜狐网,2018年1月22日,https:/www.sohu.com/a/218161599_806018,最后访问时间:2021年4月3日。

[61] 宋连斌、颜杰雄:《申请撤销仲裁裁决:现状·问题·建言》,载《法学评论(双月刊)》2013年第6期,第109-110页。

[62] 阮国平、马姗姗:《仲裁裁决执行案件的司法审查要点和裁判思路》,载《上海法学研究》集刊2019年第17卷,第135-139页。

[63] 方兆文:《国际商事仲裁与司法合作关系研究》,华东政法大学2020年博士学位论文,第17页。

[64] 宋连斌:《仲裁司法监督制度的新进展及其意义》,载《人民法治》2018年第3期,第21-23页。

[65] 刘晓红、冯硕:《制度型开放背景下境外仲裁机构内地仲裁的改革因应》,载《法学评论(双月刊)》2020年第3期。

[66] 朱科:《国际商事仲裁司法审查案件内部请示报告制度的转型》,载《法学杂志》2017年第6期,第126-131页。

[67] 《仲裁法》第16条:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”

[68] 大成产业气体株式会社等与普莱克斯(中国)投资有限公司申请确认仲裁协议效力一案一审民事裁定书,上海市第一中级人民法院(2020)沪01民特83号,2020年6月29日。

[69] 傅攀峰:《司法如何协助临时仲裁?——法国“助仲法官”制度及其启示》,载《北京仲裁》2019年第3期,第108-127页。

[70] 例如,《法国仲裁法(2011)》第1505条:“除非另有规定,国际仲裁存在下列情形之一者,助仲法官应是巴黎大审法院院长:仲裁在法国开展;当事人合意选择法国程序法支配仲裁;当事人明确赋予法国法院行使与仲裁程序有关的争议的管辖权;一方当事人面临拒绝正义的风险。”

[71] 例如,《法国仲裁法(1980—1981)》第1493 条:“在国际仲裁中,对于在法国开展的仲裁或者当事人约定适用法国仲裁程序法的仲裁,如果仲裁庭组庭遇到困难,那么,最勤勉的一方当事人可以请求巴黎大审法院院长协助解决。”

[72] 《英国仲裁法》,载北京仲裁委网站,https:/bjac.org.cn/news/view.asp?id=1082,最后访问时间:2022年7月5日。

[73] Gary F.Bell,Teaching More Civil Law at the National University of Singapore:A Necessity for Singapore as a Legal Hub for Asia,Asian Journal of Comparative Law 14,P.173,177(2019).

[74] Andrew Godwin,Ian Ramsay & Miranda Webster,International Commercial Courts:The Singapore Experience,Melbourne Journal of International Law 18 P.1,6(2017).

[75] Judges,SICC,available at https:/www.sicc.gov.sg/about-the-sicc/judges#45_Judge(last visited 6 April 2022).

[76] 沈伟:《国际商事法庭的趋势、逻辑和功能——以仲裁、金融和司法为研究维度》,载《国际法研究》2018年第5期,第102-128页。

[77] 《国际商事法庭常见问题》,载最高人民法院国际商事法庭网,http:/cicc.court.gov.cn/html/1/218/19/154/index.html,最后访问时间:2022年4月6日。

[78] 郭峰:《提高仲裁公信,多元化解矛盾》,载《人民法院报》2019年6月29日,第2版。

[79] 王生长:《简述〈民法典〉有关仲裁的规定》,载石家庄仲裁委员会网站,http:/sjzac.org.cn/index.php?c=show&id=1325,最后访问时间:2022年4月7日。

[80] 张卓:《仲裁和替代性争议解决委员会通讯2021年第4期》,载中国国际商会网,2021年5月6日,http:/www.ccoic.cn/cms/content/28754,最后访问时间:2022年4月7日。

[81] 环中争端解决团队:《案例评析|探析仲裁司法审查中“公共利益”的内涵与适用(深圳案例)》,2021年2月3日,载微信公众号“环中商事仲裁”,最后访问时间:2022年7月4日。

[82] 李梦圆、宋连斌:《论社会公共利益与商事仲裁的司法监督——对我国法院若干司法实践的分析》,载《北京仲裁》2006年第1期,第76页。

[83] 《〈关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排〉签署活动暨新闻发布会》,载中国法院网,https:/www.chinacourt.org/chat/chat/2020/11/id/52661.shtml,最后访问时间:2022年4月8日。

[84] 《内地与香港特区相互执行仲裁裁决的补充安排在两地全面施行》,载最高人民法院网,2021年5月18日,https:/www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-303281.html,最后访问时间:2022年7月5日。

[85] 《最高人民法院办公厅关于确定首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》(法办〔2018〕212号)。

[86] Michael Kerr,Arbitration and the Courts:The UNCITRAL Model Law,The International and Comparatively Law Quarterly 34,P.1,1(1985).

[87] 王德新:《仲裁司法监督的定位:过度干预抑或适度监督——以英、法两国为对象的分析》,载《河北青年管理干部学院学报》2011年第4期,第75-78页。

[88] 余蕊桢:《英国法院对仲裁裁决的司法监督》,载《仲裁研究》2008年第4期,第93-101页。

[89] 杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第47页。

[90] 余蕊桢:《英国法院对仲裁裁决的司法监督》,载《仲裁研究》2008年第4期,第93-101页。

[91] David Fraser,English Arbitration Act 1996:Arbitration of International Commercial Disputes under English Law,American Review of International Arbitration 8,P.1,1-19(1997).

[92] William H.Knull & III Noah D.Rubins,Betting the Farm on International Arbitration:Is it Time to Offer an Appeal Option?,The American Review of International Arbitration 11,PP.531,533-534(2020).

[93] 《国务院关于印发进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》(国发〔2015〕21号)。

[94] 《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》(沪府发〔2016〕60号)。

[95] 《上海服务国家“一带一路”建设发挥桥头堡作用行动方案》,载上海市人民政府网站,2017年10月11日,https:/www.shanghai.gov.cn/nw12344/20200814/0001-12344_53799.html,最后访问时间:2022年7月4日。

[96] 《中共中央办公厅 国务院办公厅印发〈关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见〉》,载中国政府网,2019年4月16日,http:/www.gov.cn/zhengce/2019-04/16/content_5383424.htm,最后访问时间:2022年7月4日。

[97] 《上海市司法局关于印发〈打响“上海仲裁”服务品牌行动方案(2019—2021年)〉的通知》(沪司发〔2019〕68号)。

[98] 《2021年国际仲裁调查报告》(2021 International Arbitration Survey),载中国仲裁法学研究会网站,2021年5月12日,http:/caal.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/1187.html,最后访问时间:2022年7月4日。

[99] 《2021年度仲裁业务报告》,载上海国际仲裁中心网站,2022年1月,http:/www.shiac.org/SHIAC/news_detail.aspx?page=12022&id=1978,最后访问时间:2022年7月5日。

[100] Amada Lees & Patric McGonigal:《新加坡国际仲裁中心数据:案件数量大幅增长背后的意义》,载China Law Insignt,2021年6月17日,https:/www.chinalawinsight.com/2021/06/articles/dispute-resolution/新加坡国际仲裁中心数据:案件数量大幅增长背后/。

[101] 《第二届中国—新加坡国际商事争议解决论坛成功举办》,2022年4月17日,载搜狐网,https:/www.sohu.com/a/538618897_121123723,最后访问时间:2022年7月5日。

[102] 《2021年度仲裁业务报告》,载上海国际仲裁中心网站,2022年1月,http:/www.shiac.org/SHIAC/news_detail.aspx?page=12022&id=1978,最后访问时间:2022年7月5日。上海国际仲裁中心:《2021年度仲裁业务报告》,2022年1月,载http:/www.shiac.org/SHIAC/news_detail.aspx?page=12022&id=1978,最后访问时间:2022年7月5日。Amada Lees & Patric McGonigal:《新加坡国际仲裁中心数据:案件数量大幅增长背后的意义》,载China Law Insignt,2021年6月17日,https:/www.chinalawinsight.com/2021/06/articles/dispute-resolution/新加坡国际仲裁中心数据:案件数量大幅增长背后/,最后访问时间:2022年7月5日。参见新加坡国际仲裁中心2021年年度报告,https:/siac.org.sg/images/stories/articles/annual_report/SIAC-AR2021-FinalFA.pdf,最后访问时间:2022年7月5日。

[103] 参见新加坡国际仲裁中心2021年年度报告,https:/siac.org.sg/images/stories/articles/annual_report/SIAC-AR2021-FinalFA.pdf,最后访问时间:2022年7月5日。

[104] 根据国家外汇管理局的数据,2021年度平均汇率为1美元≈6.4515元人民币。

[105] Amada Lees & Patric McGonigal:《新加坡国际仲裁中心数据:案件数量大幅增长背后的意义》,载China Law Insignt,2021年6月17日,https:/www.chinalawinsight.com/2021/06/articles/dispute-resolution/新加坡国际仲裁中心数据:案件数量大幅增长背后/,最后访问时间:2022年7月5日。

[106] 《2021年度仲裁业务报告》,载上海国际仲裁中心网站,2022年1月,http:/www.shiac.org/SHIAC/news_detail.aspx?page=12022&id=1978,最后访问时间:2022年7月5日。

[107] See,e.g.,Larsen Oil and Gas Pte Ltd v.Petropord Ltd(2011)SGCA 21.

[108] See International Arbitration Act 1994(2020 Revised Edition)Article 11(1).(注:参见新加坡《国际仲裁法(1994)》2020修订版第11条第1款。)

[109] 《仲裁法》第13条规定:“ 仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:(一)从事仲裁工作满八年的;(二)从事律师工作满八年的;(三)曾任审判员满八年的;(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。”

[110] 袁发强:《自贸区仲裁规则的冷静思考》,载《上海财经大学学报》2015年第2期,第95-96页。

[111] 牟笛:《上海建设面向全球的亚太仲裁中心的挑战与出路》,载《上海法学研究》集刊2019年第17卷,第16页。

[112] 梁庭瑜:《国际商事仲裁快速程序之比较研究》,载《商事仲裁与调解》2021年第4期,第17-30页。

[113] 初北平:《“一带一路”国际商事仲裁合作联盟的构建》,载《现代法学》2019年第3期,第181-194页。

[114] 刘禹、王茜:《构建北京自贸试验区国际商事仲裁机制疏纡》,载《北方经贸》2022年第2期,第55-58页。

[115] 《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见〉》,载中国政府网,2019年4月16日,http:/www.gov.cn/zhengce/2019-04/16/content_5383424.htm,最后访问时间:2022年7月5日。

[116] 姚震乾、吴昊:《论区域商事仲裁平台协同机制——以粤港澳大湾区仲裁联盟为研究对象》,载《探求》2021年第1期,第69-77页。

[117] 载上海仲裁委员会官网,http:/www.accsh.org/,最后访问时间:2022年7月5日。

[118] 朱奕奕:《上海仲裁委员会发“英雄帖”,招聘立案部部长等29个岗位》,载澎湃新闻,2021年10月11日,https:/www.thepaper.cn/newsDetail_forward_14851517,最后访问时间:2022年7月5日。

[119] 吴如巧、李震:《从国家到社会:中国商事仲裁制度的反思与完善》,载《社会科学战线》2020年第7期,第189-196页。

[120] 《统计数据:贸仲委受案总量(涉外、国内)》,载中国国际经济贸易仲裁委员会官网,http:/www.cietac.org.cn/index.php?m=Page&a=index&id=24,最后访问时间:2022年7月5日。

[121] 高燕:《打造国际商事仲裁目的地 加强涉外法律人才队伍建设》,载《国际法研究》2020年第3期,第5-7页。

[122] 高燕:《打造国际商事仲裁目的地 加强涉外法律人才队伍建设》,载《国际法研究》2020年第3期,第5-7页。

[123] 汪颖:《商事仲裁机构内部监督体系优化研究》,载《四川民族学院学报》2019年第1期,第50-53页。

[124] 王利明:《中国商事仲裁国际化水平亟待提升》,载《中国对外贸易》2016年第10期,第15页。

[125] Queen Mary University of London,White & Case LLP,2018 International Arbitration Survey:The Evolution of International Arbitration,https:/arbitration.qmul.ac.uk/research/2018/.自 2006 年起,伦敦玛丽女王大学(Queen Mary University of London)每一年至两年均就国际商事仲裁发布一份调查报告,对国际商事仲裁的新进展、新问题进行全面的梳理和分析,迄今为止已总计发布八份报告。该报告被广泛认为是国际商事仲裁领域最权威、最具影响力的文献之一。

[126] 牟笛:《上海建设面向全球的亚太仲裁中心的挑战与出路》,载《上海法学研究》集刊2019年第17卷,第18页。

[127] 梁意,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁研究所职员。