HR全程法律顾问:企业人力资源管理高效工作指南(增订6版)
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四、劳动者久拖不签劳动合同的法律后果

如果劳动合同的无法订立,是由劳动者的借故不签导致的,用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系,同时,根据下述具体情况确定经济补偿金的支付:

(1)自用工之日起1个月内,书面通知劳动者终止劳动关系的,用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

(2)自用工之日起超过1个月不满1年,书面通知劳动者终止劳动关系的,用人单位应当根据劳动者的工作年限支付经济补偿金。

值得注意的是,用人单位以劳动者不签劳动合同为由终止劳动关系,最迟必须在用工之日起1年内作出。如超过1年,无论是双方谁的原因导致的劳动合同未订立,都视为双方已经订立了无固定期限劳动合同,用人单位也无权再以劳动者不签劳动合同为由终止劳动关系,同时,还面临被追索11个月二倍工资的法律风险。

解读:假如劳动者出具本人不愿意签订劳动合同的书面声明,用人单位还承担责任吗?

用人单位仍然承担不依法订立劳动合同的法律责任。根据《劳动合同法》的规定,订立书面劳动合同是用人单位的法定义务,它包括通知义务(用人单位应当在规定期限内主动提出与劳动者签订劳动合同)和拒签义务(用人单位应当对不愿意签订劳动合同的劳动者拒绝使用)。用人单位的上述义务并不是劳动者的单方面声明放弃就可以免除的。因此,劳动者提供的不愿意订立劳动合同的书面声明,不具有免除单位签订劳动合同义务的法律效力。即使劳动者同意不订立书面劳动合同,用人单位也要承担未依法订立书面劳动合同的法律责任。

【HR应对】

1.用人单位不在法律规定的期限内与劳动者订立书面劳动合同,将面临巨大的违法成本,因此,企业HR应制定完善的劳动合同签订流程,及时依法与劳动者订立劳动合同。

2.对于拒不订立劳动合同的劳动者的处理,法律已经明确赋予了用人单位相应的权利,用人单位应当在法律规定的期限内行使好这项权利,切不可听之任之。同时,注意固定和保存好劳动者不签劳动合同的相关书面证据,以免争议发生后陷入被动。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

《中华人民共和国劳动法》

第九十八条 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《上海市劳动合同条例》

第五十六条 用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的,由劳动保障行政部门责令限期改正,并可以按每人五百至一千元处以罚款。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》

28.《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法?

……(5)二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分,适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定;增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分,不属于劳动报酬,适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定,即一年的仲裁时效。

二倍工资适用时效的计算方法为:在劳动者主张二倍工资时,因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起向前计算一年,据此实际给付的二倍工资不超过十二个月,二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。