洞悉法门:理解法律的复杂性
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第1章 法律应向何处觅?

他在找寻着什么,然而,就像其他人一样,他不知在哪里才能找到。

——尼克·博德

今天,最快捷和最常见的找寻信息的方法是搜索互联网。网络上的信息资料数量惊人,无论你是在寻找一个产品、一个故事、一首歌曲,或者一段视频,也无论搜索的内容是关于建筑、气候、经济、历史、政治,还是动物学,你都可以在互联网上找到堆积如山的材料。谷歌一下,应有尽有。[“谷歌”这个名字是拉里·佩奇精心挑选的,“古戈尔”(googol)原本就是一个计数单位——数字一,后面跟着一百个零]。

如果人们在谷歌上搜索关于某个特定主题或争议的法律,就会搜索出一大堆结果,比如维基百科的条目、律师事务所的评论(包括博客和播客),还有专门的文章和书籍。

当然,要了解关于某个特定事项的法律问题,更加可靠的办法是咨询律师——无论是友情点拨,还是专业意见。不过,专业的咨询可能会十分昂贵。

假如不专门谋求法律意见,那么,要想简单地针对某个问题获得一些初步的法律概念,在互联网上搜索也许是最为现实的办法。当然,正如本书要说明的那样,在你希望理解法律的时候,会遇到诸多挑战。维基百科是一个丰富,而且有相当准确性的法律信息来源。律师事务所写的综述类文章,其实用性各不相同,有的非常简短,而有的不光是一篇摘要,还会提供一定的见解与分析。不过,假使你想从律师事务所获得全面的法律分析,那就不得不为之付费了。

学者们写的论文会有详尽的分析,但你通常必须订阅相关的学术杂志。而且,还有一个挑战是,这类文章可能因为专业术语,以及时而繁冗的语言而让人不明就里。

除此之外,当然还有书籍——实物书或电子书。法律书主要有两大类,一类是写给法学院的学生和教师看的,另一类则是写给法律实务工作者看的。此外,还有面向非法律专业的学生,以及普通公众的法律书籍。

正如合适的综述或论文有助于了解有关特定问题的法律规则,合适的法律书籍也可以让你很好地了解某个法律部门,如刑法、银行法或知识产权法。

就本章讨论的内容而言,特别需要理解的是,以上所有材料都不是具有效力的法律,法律专业人士把它们称为“衍生性”资料。而要找实际适用的法律,则要去搜索“基础性”资料。

那么,什么是基础性资料呢?概而言之,它们是成文法(即立法机构批准的法律)和案例记录(即对法院判决的记录)。下面我就来详细说明。

立法机构批准的法律有基础性立法和辅助性立法之分。基础性立法指由立法机构直接制定的法案(即成文法),辅助性立法指的是立法机构委托授权给其他人(通常是行政机构的主管部长)来制定的法规。例如,在有关公司的立法中,最常见到的是《公司法》,而《公司条例》及《公司律令》则可以是《公司法》的补充。如果基础性立法和辅助性立法之间出现歧义或者不一致,那自然是以前者为准。

规定杀人罪的法律依据不是哪本有名的教科书,而是一条成文法的条款。英联邦国家(有关法系,参见第31章)通常有一部《刑法典》,其中会有类似这样的条文:“任何人通过意图造成死亡的行为,导致他人死亡的……构成杀人罪。”如果哪篇论文或哪本书的作者想要说明关于这一罪行的法律立场(即原则或规则),就需要引述一项法律依据。于是,他可以这样写:“故意杀害他人构成犯罪:《刑法》第299条。”

除了成文法的条款之外,判例法——对法院判决的记录——也可以成为法律原则所依据的正式权威。例如,对于什么是名誉毁损性言论,来自普通法国家(基本就是目前或曾经属于英联邦的国家,参见第31章)的律师会这样来解释:“名誉毁损性言论是指通过令他人遭受仇恨、蔑视、嘲弄,或者普遍降低思维正常的社会成员对其评价的言论,致使他人名誉遭受伤害的言论:Sim v.Stretch案。”

实际上,在Sim v.Stretch案这个具有里程碑意义的判决中,英国法院——更具体地说是法官Atkin勋爵——以这种方式对名誉毁损作出了定义。

上述对法律的宣示也许看起来很简单,但其实并非如此。正如我们将在第二部分看到的那样,设计法律规范会牵涉方方面面。而正是由于Sim v.Stretch案的表述设计得如此精巧,才使得它在80余年后的今天,依然被当作法律依据来引用。

在普通法国家,法院参考的判例法并不局限于本国法院的判决,法官也经常参考其他普通法国家的判决,特别是那些级别更高的或者终审法院的判决(终审法院即审判级别最高的法院,如英国的最高法院、新加坡的上诉法院)。这些判决具有非正式的说服性效力,在某些国家甚至还具有正式的约束力。例如,新加坡法院经常参考英国、澳大利亚、加拿大、马来西亚和中国香港特别行政区等地的法院的裁判。

值得注意的是,在实行联邦制的国家,如美国、加拿大、澳大利亚和巴西,除了联邦或国家层面的法律外,还有州一级的法律。有时,州还会被进一步分解成拥有立法权的市(或镇、区)。因此,在这些国家,人们必须遵守两套(或更多)法律,而这也可能带来一些复杂的问题。

虽然,基础性资料是正式的法律渊源,不过,实践中,我们往往先去找衍生性资料。因为一个好的衍生性资料——无论是文章还是书籍,都能给查询法律者提供一个针对相关法律问题的有用指引,它会阐述法律原则及其依据,也许还会讨论和分析相关的争议。

整体而言,在寻找法律的过程中,我们通常会从衍生性资料入手,并由此得到线索,进而找到基础性资料。