案例二 双方约定社会保险费由第三方代缴并不违法
案情简介
易某于2009年5月4日入职某材料公司，双方签订书面劳动合同，合同期自2009年5月4日起至2012年6月30日止，工作岗位为销售代表，工作地点位于甘肃省兰州市，主要负责西北地区销售业务。合同约定实行不定时工作制度和休假制度，“乙方在人事关系所在地投保，甲方依规定予以报销”。2012年7月1日双方续订劳动合同，期限自2012年7月1日起至2017年6月30日止，其中约定“乙方受托在其户籍或人事关系所在地投缴社会保险，并及时报甲方核销企业应承担部分”；上述合同到期后，双方又于2017年7月1日签订无固定期限劳动合同，易某的工作岗位为销售服务代表。2017年11月1日，易某向材料公司递交了解除劳动关系通知书，解除事由为克扣劳动报酬、未依法办理各项社会保险，双方劳动关系于2017年11月1日终止。另查明，2009年至2012年，易某自行缴纳社保的部分缴费凭证原件由材料公司负责保管，材料公司当庭出示了相关费用的报销凭证及明细；2012年12月10日，材料公司作为乙方与案外人甘肃省人才中心（甲方）签订《单位委托人事代理合同书》，其中第一条“甲方向乙方提供下列人事服务”第（一）项约定“代行管理各类人员或部分聘用人员的党团关系、人事档案和户籍关系”，第（八）项约定“代收缴为其代管人员的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、住房公积金手续”，合同签订后双方即依约履行，由案外人前锦公司（化名）为材料公司员工代理缴纳社保公积金，材料公司则按月将代办费用电汇至甘肃省，易某亦位于材料公司向甘肃省人才中心提交的人事代理人员登记表名册中；2013年11月28日，材料公司与案外人前锦公司签订《人事外包服务协议》，双方就案外人为材料公司代管员工人事关系、代缴社保和公积金缴纳等事项进行了约定，2013年12月9日，易某签订书面参保类型确认承诺书，认可由上述案外人为其代办社保，合同生效后，案外人开始为易某正常缴纳社保，材料公司则对案外人支付的相关费用逐月结算。2017年11月7日，易某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决材料公司向其支付2009年5月至2017年11月拖欠的工资提成奖金23680元、支付2010年至2017年11月拖欠的差旅费5000元、支付解除劳动合同经济补偿金81999元。
案件历程
（一）劳动争议仲裁委员会：第三方代交社会保险违法
劳动争议仲裁委员会于2017年12月13日作出仲裁裁决，裁决内容为：1.被申请人十日内向申请人支付解除劳动合同经济补偿金81999元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。
材料公司不服仲裁裁决，诉至法院。
（二）一审法院：代交社会保险并不违法，无须支付解除劳动合同经济补偿金
一审法院认为，劳动者与用人单位建立的合法劳动关系受法律保护，双方应依照相关法律法规行使各自的权利义务。一审法院针对原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金81999元的诉请作如下分析：原、被告双方作为平等民事主体，其签订的数份劳动合同均对被告社保缴纳问题进行了明确约定，双方在劳动关系存续期间均遵照执行，并未因社保问题产生过任何争议，被告于2013年签订的《参保类型确认承诺书》中亦载明其放弃对案外人及用人单位主张经济赔偿及法律责任的权利，经一审法院当庭释明，被告并未提交其他证据支持其主张，故其以公司未依法为其缴纳社保为由被迫辞职的抗辩意见理据不足，对其该项抗辩意见不予采信。故原告不向被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请理据充分，予以支持。
易某不服，遂提起上诉。
（三）二审法院：双方约定有效，代交社会保险并不违法
二审法院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。现上诉人正常参加社会保险，且双方的劳动合同中对该情形予以了约定，双方在劳动关系存续期间均遵照执行，并未因社保问题产生过任何争议，一审法院认定被上诉人为上诉人依法缴纳社保的处理并无不当，上诉人以此为由主张经济补偿金的请求，缺少事实依据，本院不予支持。
易某不服，申请再审。
（四）再审法院：双方约定代缴社会保险并不违法
再审法院认为，本案争议焦点为易某依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定主张材料公司支付解除劳动合同经济补偿应否得到支持。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险以及规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益等情形的，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，易某以材料公司用案外人前锦公司名义为其缴纳社会保险违反合同约定为由，主张材料公司未依法为其缴纳社会保险费。经查，材料公司与前锦公司曾签订《人事外包服务协议》，就前锦公司为材料公司代管员工人事关系、代缴社保和公积金缴纳等事项进行了约定。易某亦签订书面参保类型确认承诺书，认可由前锦公司为其代办社保。材料公司按照约定委托前锦公司为易某缴纳了社会保险，该做法并不违反法律规定，也未侵犯易某的合法权益。故易某主张材料公司未依法为其缴纳社会保险费，依据不足。[8]
评析与思考
这是两起因异地缴纳社会保险费引发的劳动争议案件，但司法机关的认识却截然相反。
一、社会保险登记、缴纳社会保险费应符合法律规定
（一）两个案例代表着两种观点
案例一中用人单位医疗公司所在地为武汉，但案件当事人焦某的劳动合同履行地在北京，用人单位在北京没有分支机构，所以委托了北京的第三方以第三方的名义为焦某在北京市参加了社会保险。当发生了工伤保险待遇不能在工伤保险经办机构支付的情形时，就说明社会保险费的缴纳不符合国家的相关规定，第三方代缴社会保险费的行为是违法的。
案例二中的易某虽然没有因第三方代缴社会保险费影响到其享受社会保险待遇，但该案涉及对第三方代缴社会保险费行为的认定。案例二中的易某在劳动合同期限内涉及社会保险费的缴纳有三种行为：一是个人缴纳、单位报销；二是用人单位委托第三方缴纳；三是经劳动者同意，用人单位与第三方签订缴纳协议，由第三方缴纳。按照相关规定，这三种方式都是不符合国家规定的。
（二）社会保险费缴纳的法律性规范
《社会保险法》第五十七条第一款、第二款规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起三十日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”由以上规定可知，关于社会保险有如下三个强制性规定：一是用人单位30日内办理社会保险登记的义务。社会保险登记，也就是我们平时所说的办理社会保险手续，不仅用人单位自身要及时办理社会保险登记，而且用人单位应该为其职工办理社会保险登记。二是为其职工缴纳社会保险费的义务。三是办理社会保险手续、缴纳社会保险费，应该到用人单位所在地社会保险经办机构办理。因此，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位。
对于用人单位和用工单位不一致的情形，《劳务派遣暂行规定》有特别的规范。《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。”第十九条规定：“劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。”以上规定表明，办理参保手续、缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。无论是劳务派遣单位、劳务派遣单位的分支机构，还是用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费，都是在履行劳务派遣单位的法定义务。这里的“代”，表示的是以劳务派遣单位的名义办理参保手续、缴纳社会保险费，是代替而不是代理。
二、实践中社会保险费缴纳的情形
实践中，社会保险费缴纳有如下十一种情形。
关于缴纳社会保险费的十一种情形
社会保险费缴纳的十一种情形中，A、B、E、F为正常缴纳，C、D、G、H、I、J、K为非正常缴纳。非正常缴纳，就是我们平常说的社会保险费代缴的情形。在社会保险费代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均不一致。社会保险费的代缴，在实践中又分为以自己的名义缴纳社会保险和以被代理人的名义缴纳社会保险两种。社会保险缴费的十一种情形中，D、H、J都是以自己的名义缴纳社会保险费的情形；C、G、I都是以被代理人的名义缴纳社会保险的情形。发生缴纳社会保险争议的情形，大都是以自己的名义缴纳社会保险的D、H、J情形，实践中大都是第三方以自己的名义缴纳社会保险费的情形。
代缴是直接以第三方的名义为职工缴纳社会保险费，此种情形不是代理而是代替。由于社会保险涉及人身性质，第三方虽代替用人单位缴纳社保费用，但不能代替用人单位为劳动者申请社会保险待遇。比如，案例中的当事人申请工伤保险待遇，工伤认定和劳动能力鉴定的用人单位并不是社会保险缴费的单位。也就是说，用人单位与第三方代缴的社会保险缴费单位并不一致，社会保险账户上显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险。根据《社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，应由用人单位承担职工应享受的所有工伤保险待遇。
三、社会保险代缴的类型及风险
（一）劳动代理、人事代理
劳动代理、人事代理真实的意义是代理，而不是代缴。代理是用人单位为减轻人力资源管理的事务性工作，将本单位的工资发放、社会保险和公积金缴纳委托给其他人力资源公司实施，这是常见的民商事活动。《民法典》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”代理应该是代理人以“被代理人”的名义实施，而市场上各类打着“社保代理”旗号的操作是以代理人自己的名义缴纳社会保险，这显然是“社保代理机构”以自己的名义为被代理人或被代理人的员工缴纳社会保险，不符合法律意义上的代理。
（二）有“关系”无“劳动”的代缴
劳务派遣单位为被派遣劳动者代扣代缴社会保险是该类“代缴”的主要表现形式，有其正当性，符合法律规定。用人单位（包括劳务派遣单位、建筑施工企业、商业保险公司等）可以通过劳务派遣的形式实现对其“三性”岗位用工人员的社会保险费缴纳。
（三）无“关系”有“劳动”的“代缴”
无“关系”有“劳动”，指的是“代缴”社会保险的单位与劳动者无劳动关系，而劳动者有为其他用人单位提供劳动之实的情形。该种形式的“代缴”有两种情形。
第一种是异地用工。用人单位跨区域用工，但用人单位用工地又无分支机构，无法在当地缴纳社会保险，而在当地就业的劳动者在当地参加社会保险的情形。该种情形下的代缴有三种风险：一是用人单位支付经济补偿的风险。按照《社会保险法》第四条、第十条的规定，如果劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由主张解除劳动合同，那么用人单位应当向劳动者支付经济补偿，这是用人单位因社会保险不合法“代缴”面临的经济补偿的风险。例如，北京市第三中级人民法院（2021）京03民终219号民事判决书指出：“首先，林某自2010年入职，但根据农业公司提交的证据可以明确其自2018年12月起才委托案外公司在深圳给林某缴纳社保，但林某系在北京市朝阳区为农业公司提供劳动，林某社会保险缴纳情况与林某的实际劳动关系情况不符，农业公司委托第三人为林某缴纳社会保险不符合相关法律的规定。其次，农业公司亦认可其委托案外公司在深圳给陈某缴纳社保未经过林某同意，仅通知过林某，林某对此不予认可，农业公司就此并未举证证明。农业公司存在未依法为林某缴纳社会保险费的情况，造成林某相关社保权益受损，考虑本案的实际情况，林某以此为由提出解除劳动合同并要求农业公司支付解除劳动关系经济补偿金，本院对此予以支持。”二是工伤保险待遇不能兑现的风险。例如，上海的公司在北京委托第三方代缴社会保险，如果发生了工伤，在认定工伤时由于实际用人单位并没有缴纳社保，而缴纳社保的单位又不是用人单位，可能会导致工伤保险基金拒付工伤保险待遇，最后工伤保险待遇还是由真正的用人单位承担。三是连带赔偿的风险。例如，委托的第三方机构代缴社保，若三方之间存在争议，致使未及时办理退休手续导致员工未能享受退休待遇的，用人单位需要承担连带责任。
第二种是用人单位违反法律规定不给职工缴纳社会保险。尽管劳动者提供正常劳动，但用人单位却不给缴纳社会保险，致使劳动者只能通过劳动代理这种途径来解决自己的社会保险问题。
（四）无“关系”无“劳动”的“代缴”
这是伪造证明材料的代缴。当事人以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务，以达到骗取社会保险待遇或取得其他不应当取得待遇资格的目的。假劳动代理、人事代理之名，行虚构劳动关系之实是其主要特征，主要有以下两种类型：
一是由于户口迁移、买车买房、子女上学等都要求在当地有一定年限的社会保险缴费记录，社会保险违法代缴就应运而生。该类情形的社会保险代缴，主要是通过中介机构挂靠或通过中介机构获得用人单位的“员工身份”，由中介机构收取高额服务费用来代缴社会保险费的。这种社会保险的代缴可能要受到社会保险行政机构的行政处罚。
二是通过虚构劳动关系，社会保险代理机构为不具备参保条件的社会人员代缴社会保险，以达到骗取社会保险待遇的目的。这可能会涉及刑事责任，王某兴等人劳动仲裁执行虚假诉讼监督案[9]尤为典型。当事人为从执行款项中优先受偿，伪造证据将普通债权债务关系虚构为劳动争议申请劳动仲裁，获取仲裁裁决或调解书，据此向人民法院申请强制执行，构成虚假诉讼。王某兴、王某福因构成虚假诉讼罪被追究刑事责任，曾某明因构成枉法仲裁罪被追究刑事责任。