第二章 行政公益诉讼规则之现实基础
第一节 行政公益诉讼对传统行政诉讼的现实挑战
行政公益诉讼作为旨在维护公共利益和客观法秩序的新型诉讼，缘于公共利益及其代表机制的特殊性，相较于传统行政诉讼有着显著特征，由此对传统行政诉讼带来诸多挑战。
一、公共利益及其代表机制
公共利益是各国法律明文规定的一个常见法律范畴。何谓公共利益？谁代表公共利益？如何界分公共利益与个人利益、社会（公共）利益、国家利益、政府利益等相关概念？这些问题是公益诉讼及其规则构建，无法回避且必须回答的先决性问题。
（一）公共利益的界定
公共利益作为一个法律概念，许多国家立法都作了明文规定。曾经有学者对世界上142部成文宪法进行研究发现，涉及“公共福利”或“促进公共福利”规定的宪法有85部，占总数的59.9%；涉及“公共利益”或者“一般利益”规定的宪法有96部，占总数的67.6%。[1]以我国现行公法为例，经统计，除宪法外有55部法律、87部行政法规和9部司法解释规定了公共利益，其中关于“公共利益”的用法及类似表达有近20种。[2]关于“公共利益”概念的内涵和外延，现行宪法、法律、法规、司法解释等均无明确规定，法律文本关于公共利益的表述方式主要有两种，一是概括式表述，该表述只写公共利益或类似用词，而未进一步明示公共利益的内容，如《行政许可法》第12条第2项的规定[3]；二是列举式表述，该表述不仅写明公共利益或类似用词，且将公共利益的具体情形予以列举，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条的规定。[4]
因“公共利益”涉及群己权界的根本问题，在政治与法律理论中历来都占据着重要的位置，以至于一部公共利益的概念史，大致上就是政治法律思想史。[5]但各国学者普遍认为，“公共利益”这一概念最特别之处就在于其不确定性，是典型的不确定法律概念。[6]有学者提出：“因为公共利益的高度抽象性和不确定性，即使最优秀的法学家也不太情愿考察其性质，对公共利益作出绝对准确的概念是不可能的。”[7]即便如此，鉴于在政治学、社会学、经济学、法学等领域的重要性，早在公元前5—6世纪的古希腊，即有思想家提及“公共利益”，公共利益被视为社会存在所必需的抽象价值和共同目标，认为“政治学上的善就是‘正义’，正义以公共利益为依归”。[8]法学界为明确公共利益的概念，主要以公共利益法律化的方式提出了诸多观点，总体上可分为两种路径，一种是本体化路径，即直接界定公共利益的内涵和外延；另一种是程序化路径，即将界定具体概念问题转化为由谁来界定以及如何处理不同界定主体间的紧张关系问题。[9]
虽然公共利益是一个主体和内容均不确定的不确定法律概念，“何谓公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”。[10]但不可否定，公共利益是一种独立的利益存在形式，具有属于其自身的主体和内容。[11]根据德国的不确定法律概念分析理论，结合我国语言文字的独特构造，“公共利益”作为一个偏正结构词，可围绕“公共”和“利益”两个概念核来界定“公共利益”的含义，其中“公共”作为利益主体指的是公众即公共社会，其范围虽具有开放性和不特定性，但明显区别于个人、组织、政府、国家等权利主体；“利益”作为本质内容，强调的是正当性和层次性。由此，公共利益指的是公共社会中大多数人所共同享有的正当的主张、要求和愿望，具有客观性、共享性、正当性、层次性、不可分性、开放性、个案性等特征。公共利益的外延具体包括社会公共利益和国家利益两个方面，因此本书亦将公共利益作为社会公共利益和国家利益的上位概念使用。
（二）公共利益代表机制
“公共利益不能作为一种外在的或先验的理念，由国家机构强加在人们头上，而必须通过公民及其组织之间理性的讨论和自由对话，将之作为主体间公共规范的自愿选择，成为基于共识基础上的公共意志”，[12]如此则涉及公共利益及公益诉讼研究中的一个核心问题即由谁代表其利益的问题。因公共利益主体具有开放性、多元性和不确定性，若缺乏科学的公共利益代表机制，公共利益领域要么因无人代表而出现“公地悲剧”现象，要么因个别或部分代表而出现“搭便车”现象。为此，需要在准确界分公共利益与相关利益关系的基础上，确定各社会主体在公共利益关系中的角色定位并构建相应的公共利益代表机制。
1.行政机关作为公共利益代表的正当性及现实困境
从国家利益的起源来说，“正是由于私人利益与公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益（不论是个人利益还是共同利益）脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式”。[13]因此，国家利益作为调节个人利益与社会公共利益之间矛盾的产物，国家机关便成为公共利益最重要的主张主体，而行政机关因其独特的权力属性和职权分工安排成为公共利益最主要的代表者和维护者。国家利益存在两层含义，一是国际政治意义上的国家利益，指的是一个民族国家的利益；二是国内政治意义上的国家利益，指的是政府利益或者政府代表的全国性利益。[14]在现实生活中，国家是由国家机关及其工作人员组成的，他们本身也存在自身的利益即政府利益和个人利益，有时政府“为了达到自己的目的就不得不把自己的利益说成是社会全体成员的共同利益”[15]，行政机关追逐部门利益、地方利益、政府利益等自身利益的情况，导致其代表公共利益的合法性遭受质疑，甚至在一定程度上，“公共利益的现实困境主要根源于行政权力的滥用和不作为”。[16]
2.司法机关作为公共利益代表的正当性及职责担当
国家作为公共利益最重要的主张者，增进、实现和维护公共利益既是其目的亦是其职责所在。立法机关、行政机关和司法机关均负有维护公共利益的职权职责，其中立法机关因其广泛代表性和最高权威性通过立法方式界定“何谓公共利益”，行政机关作为执法机关通过行政执法方式确定“是否属于公共利益”，司法机关作为审判机关和法律监督机关通过法律适用判断“是否符合公共利益”。由于公共利益概念的抽象性和立法规定的原则性，现实生活中社会各主体对公共利益的认识可能会不一致，公共利益遭受侵害的现象时有发生且趋于频繁，由此产生公共利益争议。为救济和保障公共利益，一方面人民法院作为审判机关应积极、能动地行使审判职能，在解决公共利益纠纷的同时，通过裁判权的行使将立法机关界定的公共利益明晰化和具体化；另一方面检察机关作为国家法律监督机关，针对公民、法人及国家机关损害公共利益的违法行为进行监督，符合其权力属性和职能定位，由检察机关作为公益诉讼起诉人代表国家提起公益诉讼，并监督人民法院公益诉讼审判权的行使，既符合基本国情也符合国际通例。
3.公民个人、社会组织等社会主体作为公共利益代表的正当性及角色定位
如前所述，公共利益是一种与个人利益相对应的、独立的利益存在形式。公共利益与个人利益互为条件，公共利益以增进和实现个人利益为目的和归属，同时公共利益的存在和发展要求对个人利益进行适度限制。公民个人作为公共利益代表的正当性主要基于以下两点：一是基于人民主权原理，公民个人作为社会公众成员是公共利益的最直接和最终享有者，根据权利义务相统一原则以及“无救济即无权利”原则，在公共利益遭受违法行为侵害时，由公民个人作为公共利益代表行使救济权，具有天然的合法性和正当性；二是鉴于国家机关及工作人员存在公共利益之外的利益追逐的可能性，国家机关特别是行政机关是公共利益的主要提供者和代表者，但不是唯一的也不是始终如一的维护者和代表者，现实生活中会出现国家机关及其工作人员违法行使职权或怠于履行职责的情况，如果没有公民个人作为代表主张救济，则公共利益便得不到代表，公共利益将被置于“弱化”的境地。同时，社会组织作为社会治理中的重要力量，凭借其公益性、专业性、相对独立性、高效性等优势发挥其独特的公共利益保护作用，在公共利益遭受侵害时，由社会组织作为公共利益的代表者向有关国家机关行使公益救济权，具有现实的必要性。
二、行政公益诉讼及其特殊性
利益是人类社会一切活动的原动力，现代社会存在复杂的利益关系，不同利益之间特别是私益与公益之间难免产生冲突，而“当某类社会冲突大量出现，需要相应的解决手段时，一定的诉讼形式便获得了产生的根据”。[17]因此，公益诉讼作为公共利益纠纷大量出现后产生的一种新型诉讼，具有其客观必然性。行政公益诉讼作为一种新型行政诉讼，与传统行政诉讼相比具有明显的特殊性。
（一）公益诉讼的含义与分类
早在罗马时期，公益诉讼作为程式诉讼的一种类型，指的是保护公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。罗马之所以设置公共诉讼，主要是因当时的政权机构不够健全和周密，仅依靠官吏的力量不足以维护公共利益，故授权市民代表社会集体直接起诉以补救其不足。[18]现代公益诉讼兴起于20世纪60年代，目的在于通过引入司法治理的方式推动公共利益的实现。
目前，无论是立法规定还是理论研究，公益诉讼都不是一个获得广泛共识的概念，各国对公益诉讼的称呼不一，包括民众之诉、公共诉讼、公法诉讼、结构改革诉讼、罚金诉讼、公益诉讼等；学界对公益诉讼的理解亦各异，有学者针对我国有关公益诉讼的定义梳理出了八种代表性观点[19]，虽说该梳理难言全面，但总体上能够反映出我国学界对定义公益诉讼的核心要素的认识相对一致，主要分歧在于公益诉讼的外延，有的侧重理解为经济公益诉讼[20]，有的侧重理解为一元公益诉讼论即行政公益诉讼[21]，有的侧重理解为二元公益诉讼论即民事公益诉讼和行政公益诉讼[22]，有的则认为公益诉讼并不是一种单独的诉讼形式或制度，而是审视和改变社会制度的视角和进路等。[23]
结合学界各种观点，从诉讼法律关系构成要素角度分析，从最广义上看，起诉主体为包括国家机关在内的任何组织或者公民个人，被告为包括国家机关在内的任何组织或者公民个人，受案范围涉及的利益领域包括国家利益、社会公共利益、他人利益，起诉时点要求为已经受到损害或者存在受损之虞时。目前学界的各种观点，基本上是就上述要素进行排列组合后所作的定义。笔者认为，科学界定一个概念应当立足于制度的功能定位和制度的价值预设，公益诉讼作为传统诉讼的一种补充，是以维护公共利益为目的的一种诉讼制度，定义若过于宽泛将有违其功能定位，若过于狭窄则难以实现其制度价值。鉴于此，公益诉讼指的是公民、社会组织及有关国家机关认为行政机关、公民、法人和其他组织的违法行为，造成国家利益、社会公共利益侵害或者存在损害之虞时，可以根据法律规定，向人民法院提起诉讼。
在不同国家和地区以及在同一国家和地区按不同标准划分，公益诉讼存在不同的种类，如美国公益诉讼分为公民诉讼和集团诉讼，其中公民诉讼又分为纳税人诉讼、环境诉讼等；德国分为民众诉讼和团体诉讼；日本分为属于民事公益诉讼的团体诉讼和属于行政公益诉讼的民众诉讼、机关诉讼，其中民众诉讼又分为有关选举的诉讼如选举人诉讼、地方自治的相关诉讼如居民诉讼、基于最高法院法官国民审查的诉讼如罢免无效诉讼等。公益诉讼作为一种世界范围内的新型诉讼，各国分类既有一定的共性也有一定的特殊性，着眼于确立我国公益诉讼未来发展方向，结合现行有关法律规定，我国公益诉讼可按以下三个标准进行分类：第一，按所涉领域不同，可分为生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域的公益诉讼，且随着公益诉讼制度的发展，所涉领域将逐步向弱势群体权益保护、教育、医疗、卫生、社会福利等领域拓展。[24]第二，按起诉主体不同，可分为检察机关提起的公益诉讼、社会组织提起的公益诉讼以及公民个人提起的公益诉讼。第三，按诉讼性质不同，可分为民事公益诉讼和行政公益诉讼。其中，第三种分类是各国采取的较为普遍的分类方式，更具规范意义和研究价值。
（二）行政公益诉讼的概念与特征
目前我国学者对行政公益诉讼概念的认识不一，但总体上大同小异，基本都是围绕起诉主体、起诉时机、受案范围、诉讼目的等核心要素，在广义与狭义之间排列组合而进行界定。如前所述，制度概念的科学界定应立足于制度目的、制度定位及制度条件，行政公益诉讼系为了弥补传统行政诉讼无法为公共利益提供充分司法保护的不足而设置的一种补充性行政诉讼新类型，对其界定既不能过于激进亦不宜过于保守，否则难以有效实现我国建立行政公益诉讼制度的目的。因此，笔者认为，行政公益诉讼是指公民、社会组织或者人民检察院认为特定领域中负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者怠于履行职责，对国家利益或者社会公共利益造成侵害或者有侵害之虞时，有权依法向人民法院提起诉讼。根据该概念界定，相较于传统行政诉讼，行政公益诉讼具有以下显著特殊性：
1.诉讼目的的公益性。传统行政诉讼原告提起行政诉讼的直接目的在于维护自身的合法权益，监督行政机关依法行使职权的制度目的只是传统行政诉讼间接性客观效果，并非原告提起行政诉讼的直接目的。行政公益诉讼起诉人提起行政公益诉讼的直接目的并非维护某个人或某些人的合法权益，而是维护公共利益。
2.起诉主体的广泛性。传统行政诉讼对原告资格作了较为严格的限制，原告必须与被诉行政行为存在一定的利害关系，只能在其个人合法权益遭受侵害时才有权依法提起诉讼。行政公益诉讼最显著的一个特征就是原告资格的放宽，行政公益诉讼起诉人依据法律的授权提起诉讼，不要求起诉人与被诉行政行为存在直接利害关系，公民、社会组织以及人民检察院根据法律规定均可作为行政公益诉讼起诉人。
3.受案范围的特定性。公共利益具有分散性、多样性、广泛性等特征，同时鉴于司法救济方式相对于行政救济方式存在长周期、高成本、低效率等不足，意图通过诉讼方式解决所有公共利益纠纷不现实也无必要，因此行政公益诉讼应依法限定受案范围，着重将与社会民众密切相关且社会关注程度较高的重点领域纳入受案范围，并随着社会发展逐步放宽至其他领域，否则过于宽泛的受案范围将成为行政公益诉讼制度难以承受之重，制度效果也将适得其反。
4.公益损害的预防性。就起诉时机和裁判效果角度看，传统行政诉讼只能就已经产生侵害的行政行为提起诉讼，案件处理的直接目的为使个案矛盾纠纷得以化解。鉴于公共利益的整体性特征，一旦遭受侵害，要么难以完全修复，要么需要耗费巨大的社会资源，因此行政公益诉讼起诉时机的选择与裁判效果的确定均应确立预防性理念，通过允许对存在侵害公共利益可能性的行政行为提起诉讼，且法院裁判应力图为未来的行为提供指引而不是仅限于对过去的行为进行惩处。
三、行政公益诉讼对传统行政诉讼的挑战
尽管行政公益诉讼在世界各地呈现出不同的形态，并随着时间的推移而演变，但相比于传统行政诉讼，其有着诸多显著特征，体现在以下几方面：第一，诉讼标的的公益性。传统行政诉讼作为私益诉讼其救济的是个体私益，行政公益诉讼调整和保护的则是受损害的公共利益。第二，诉讼主体的非相对性。传统行政诉讼要求原告与诉讼标的存在直接利害关系且当事人之间利益相对立，行政公益诉讼并不要求起诉主体与损害后果存在直接利害关系且当事人之间不存在严格意义上的相对性。第三，诉讼目的的双重性。传统行政诉讼的目的重在阻止违法并事后追惩，行政公益诉讼的目的不仅限于制止违法行为而且重在预防违法行为再次发生。第四，诉讼规则的特殊性。相对于传统行政诉讼规则，行政公益诉讼作为一种新型诉讼，从起诉条件、受理程序、审理程序到裁判执行程序都具有特殊性，传统行政诉讼规则难以完全适用于行政公益诉讼。
正是因为行政公益诉讼有着区别于传统行政诉讼的诸多不同，“日益兴起的公益诉讼推翻了传统诉讼观念的许多关键性特征和假定”[25]，给传统行政诉讼带来不少挑战，主要表现在以下几方面：
第一，诉讼理念方面的挑战。传统行政诉讼专注于如何评价当事人过去某些特定行为的结果，其对案件事实的认定采取的是回溯性路径，注重于对案件事实过去如何发生、当事人当时是否存在主观过错、当时的行为与损害是否存在因果关系等进行审查，强调个案的处理，裁判的内容主要为制止违法行为继续以及对过去造成的损害予以赔偿。行政公益诉讼则着眼于对未来社会行为的指引和社会规则的形成，其对事实的认定是预期性的，重在通过积极的行动方式对当事人的行为及其产生的损害的根源进行探究，裁判的目的不仅限于对当事人过去的行为作出否定性评价并要求其承担相应的不利后果，同时力图预防违法行为再次发生并为未来提供行为指引和规则体系。
第二，诉讼机能方面的挑战。随着社会学法学与现实主义法学的兴起，与之相适应，裁判理念由近代的机械主义向现代的自由主义转变，诉讼机能亦随之扩张。传统行政诉讼被限定于在法律有明确规定的情况下，通过解决诉讼纠纷来救济个体合法权益和惩处被告违法行为，传统行政诉讼的纠纷解决机能就是通过个案的审理，对涉及个体权益保护和社会秩序稳定的矛盾纠纷加以解决。换言之，传统行政诉讼机能就是对个案纠纷的处理。行政公益诉讼与之不同，其诉讼机能不再仅局限于通过个案的处理寻求矛盾纠纷的解决，而是强调诉讼的社会政策形成和公共利益维护功能，诉讼机能向着创制法律、形成政策和维护公益等方面扩展。行政公益诉讼将相关社会问题纳入法院裁判的考量范围，通过确认和引领某种社会价值，或以为全体社会成员确立行为规范的方式直接形成一定的社会政策，或以对有关国家机关和社会组织制定相关政策产生一定影响的方式间接影响社会政策的形成。
第三，诉讼结构方面的挑战。传统行政诉讼是双方当事人诉讼机会和诉讼地位平等的诉讼结构，要求所有当事人必须与诉讼标的具有严格意义上的利害关系，且当事人之间的诉讼地位和权利总体上处于平等状态，双方当事人能在攻防机会和诉讼权利得到充分保障的前提下，平等实施诉讼行为并对诉讼结果负责。行政公益诉讼是现代社会高度科技化、信息化背景下产生的一种新型诉讼，因社会本身具有的特殊构造而导致当事人在诉讼结构上的差异，一方是普通民众，另一方是大型企业或国家机关，双方实际力量的悬殊使得传统行政诉讼体制下当事人之间的诉讼力量对比更加失去平衡，从而对传统行政诉讼结构带来一定的挑战。
第四，诉讼模式方面的挑战。诉讼模式作为诉讼制度中的一个基本理论问题，主要涉及法院与当事人之间的诉讼权限分配问题，在传统行政诉讼模式分类中，强调法院在整个诉讼过程中起主导作用的为职权主义模式，强调当事人在整个诉讼过程中起主导作用的为当事人主义模式。虽然有关传统行政诉讼模式存在当事人主义与职权主义之别甚至之争，但无论是从公共利益维护和救济的复杂性、公益诉讼当事人结构失衡的现实性看，还是从法院自身承担着维护公共利益职责的法定性来看，传统行政诉讼中的当事人主义模式和职权主义模式，都难以符合行政公益诉讼本质特征和制度价值定位，行政公益诉讼对传统行政诉讼模式构成极大挑战。
第五，诉讼规则方面的挑战。行政公益诉讼对传统行政诉讼在诉讼理念、诉讼机能、诉讼结构、诉讼模式等所有宏观和中观层面的挑战，最终都将反映在具体诉讼规则等中观层面。行政公益诉讼的内在特征，决定了传统行政诉讼中有关起诉条件、原告资格、受案范围、起诉期限、诉权保障与规制、审判组织、举证责任、裁判及其执行等方面的诉讼规则难以完全适用。虽然行政公益诉讼并非维护公共利益最有效的制度，且相对于传统行政诉讼而言属于补充性诉讼制度，但并不能以此否认行政公益诉讼的重要性和独立性。行政公益诉讼与传统行政诉讼最根本的区别就在于诉讼目的上的差异，而目的是全部法律的创造者，因此行政公益诉讼目的的实现需要构建相应的精细化诉讼规则体系与之配套。