第一章 合同效力

概述

2017年至2018年，全国法院审理的建设工程施工合同纠纷一审案件连续两年超过10万件。在所有的建设工程施工合同纠纷案件的审理中，无一例外，必须对合同效力进行审查评判，合同效力的认定是案件审查的前提和基础。

与其他合同纠纷案件相比，建设工程施工合同纠纷案件的事实认定和法律适用尤为复杂，难度很大。究其缘由：一方面是因为目前建筑市场并不规范，违法建筑、明招暗定、“黑白合同”，转包、违法分包、挂靠经营等违法违规行为大量存在；另一方面是因为建设工程关系国计民生，建筑产品具有公共性特点，国家对建筑市场实行严格管制。体现在法律上，《建筑法》具有综合性特点，除具有民商法的内容外，还涉及经济法和行政法的内容。就《建筑法》的经济法体系而言，经济法强调的是国家对经济市场的规制和监管，反对不正当竞争，营造公平竞争环境，关注国家对市场的适度干预和维护公共利益；就《建筑法》的行政法内容而言，行政法强调国家本位，调整纵向的行政管理关系和管理人对相对人间行政关系，关注的是命令与服从。“故，对建设工程合同法律效力的认定，法律适用上应当兼顾合同法和建筑法、招标投标法、规划法、消防法等民法体系和经济法体系的法律规定；裁判思路上、理念上，首先应当维护建筑市场经济秩序，维护建筑产品安全涉及的公共安全和公共利益，其次应尊重合同当事人的意思自治。”[1]

对于建设工程施工合同的无效情形， 《民法典》及新《建设工程司法解释（一）》等进行了具体的罗列和规定。《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”第791条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”新《建设工程司法解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”第3条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”

借助本章所涉及的六个判例，我们围绕三个层次对合同效力问题进行综合论述：

第一层次是关于合同无效具体情形，比如《“低于成本价中标”的司法判定及对合同效力的影响》《未办理施工建设审批手续对合同效力之影响》《必须招标工程建设项目之识别》。通过对上述三个案例的探讨，促使我们对建设工程施工合同无效的多种情形建立具象认知。

第二层次是合同无效情形下相关问题的处理，比如《合同无效情况下的工程款支付协议性质及效力认定》《“无效合同按有效处理”的理解与适用》。通过上述两个案例的分析，能够让我们认识到合同效力在建设工程领域的特殊性。

第三层次是合同无效后的损失赔偿问题，具体体现在《合同无效后损失赔偿责任的裁判考量》，这是合同无效后的落脚点，也是实务中发包人与承包人的切身利益所在。