第二章 刑事辩护理论与技能

律师询问鉴定人的技巧（一）

（案例讲解）

下文《律师询问鉴定人的技巧（二）（理论归纳）》，将结合大量庭审实务，探索并总结律师询问出庭鉴定人的询问技巧：一是揭开鉴定人作为专家的“神秘面纱”；二是设定“二难推理”，以最简单明了的方式揭示鉴定意见的问题与错误。揭开神秘面纱就是要破掉鉴定人专家身份的神秘感，要让专家所说的很多专业性强的东西都转化为普通老百姓都能听得懂的东西；设定二难推理，是因为逻辑是法律人的强项，一方面会给出庭鉴定人无法跳出、无法辩解的圈套，另一方面也能够使法庭上的其他参与人直接明了地看到鉴定意见的错误。

那么如何揭开鉴定人专家的神秘面纱？又如何设定二难推理呢？理论归纳总是难免枯燥，这里先以真实的案例来探讨。

案例一

△ 案情简介：

案例发生在云南省玉溪市某县。李某才身材高大，性格怪僻，是一个不受村民喜欢的五保户。他在当地只要看到不顺眼的人就打，看到喜欢的东西就拿。强行到别的村民家蹭吃蹭喝，如不给吃喝就要闹事。2007年1月6日晚上，村民发现下午和李某才一起喝过酒的李某东躺在李某才家屋檐的台阶下（高约1.5米），起初人们以为他是喝醉了躺在那里睡觉，几个小时后发现李某东还没动弹，走近一看，见其头部受伤流血，已没有气息了。

起初，李某东的死亡并没有引起村民的重视，第二天村民就将死者抬到山上掩埋了事。一个多月后，适逢当地司法机关联合下乡检查工作，在这前几天李某才又因为琐事将同村的村民普老四打伤致残，村民基于对李某才的不满，就将其前几天打伤村民普老四的事情报告给检查组，检查组里有公安人员，经过初步判断决定对其控制并且立案调查。见此情形，村民认识到司法机关对李某才的行为是要严肃处理的，于是就又将其大约一个月前打死李某东的事情向检查组报告，因见事情重大，经过当场请示后决定一起立案侦查，随后由该县公安局组织现场勘查，并对被害人李某东“开棺验尸”。经鉴定确定“李某东系钝器（如棍棒类）打击头部致颅脑损失死亡”。

△ 公诉机关指控：

玉溪市人民检察院以玉检审起字（2007）第51号起诉书提起公诉，指控：2007年1月6日17时许，被告人李某才在其家中与被害人李某东等人吃饭喝酒的过程中，因为琐事发生争吵，李某才用扁担打击李某东头部，又将李某东抬出家门，扔在石阶下，致李某东颅脑损伤死亡，依据《刑法》第二百三十二条之规定，指控被告人李某才犯故意杀人罪。

△ 证据：

1.被告人李某才供述（第四次系有罪供述，被告人向侦查、检察人员前后供述八次，仅此一次作有罪供述，供述取证时间：2007年2月24日）内容同起诉书指控事实。

2.证人普某3（经云南省公安厅司法精神病鉴定，普某3系中度精神发育迟滞）证言。证实其在李某才家亲眼看见李某才用木棒打李某东，打了头部两下，背部一下。打架的原因是为争夺一件救济发放的军大衣。李某东被打倒在地，地上有一摊血，李某才让其帮忙把李某东拖出门外台阶处，李某才将李某东踢下石阶（同时又有陈述称：自己靠在门边看见李某才用木棒打李某东头部两下，打完李某东后李某才还要来打自己，自己因为害怕就跑掉了）。该木棒后被李某才劈开作柴火烧掉。当天晚上其跟李某东父亲李老四说过，李某东被李某才打死在他家门前了。

3.证人普某2（女，18岁）证言，先后证明：（1）看见犯罪过程与指控基本相符；（2）仅听见争吵，未看见犯罪过程，但是看见了李某才将被害人李某东从房间拖出并从台阶上踢下；（3）称以前说错了，本人没有看见前两次所说的情况，仅仅看见被害人躺在李某才家门前的台阶下面，地上有一摊血。

4.证人李某1（系死者李某东侄女，14岁）证言：（1）自己在案发时间与小伙伴一起玩，看见李某才将李某东从家里拖出来并踢下其家门口石台阶，之前的事情未看见。（2）案发时自己与奶奶一起煮饭，没有与别人玩过，前次怎么说，现在也说不清，说过哪些话也不记得了。

5.证人普某1（15岁）证言。证实：案发时自己与李某1、李某2、普某2一起玩，经过普某2指示看见了李某东睡在李某才家门前台阶下，看见李某东口鼻流血，怎么死的不知道，听普某3说是李某才打死的。

6.李某2（18岁）证言。证实：听普某2说李某东被李某才打死了，看见李某东睡在阴沟里，没看见被打的过程。

7.证人李老四（66岁，死者父亲）证言。证实：发现李某东死在李某才家门前，具体如何死的不知道，听普某3说是被李某才打死的；当晚质问李某才时其说是因为醉酒打了李某东。第二天让李某才与其他人一起将李某东抬去埋了，在抬埋李某东时，其他人问李某才当时为何打李某东，李某才不承认打死李某东的事。

8.证人李某能（系李某东嫂子，39岁）证言。证实：李某东死亡当天下午，李某才来到其婆婆方某能家叫李某东陪他倒酒喝，李某才就把一件绿色军大衣给李某东穿，两人喝酒到下午4点多后与普某3一共三人去了李某才家，后来普某3逢人便说李某东被李某才用木棒打死了。

9.证人方某能（67岁，系死者母亲）证言。证实：李某东死亡那天，李某才到其家中与李某东一起喝酒到下午4点左右。

10.证人普老四证言。证实：第一次，李某才告诉普老四李某东死了，并指示死亡的地点，普老四看见李某东满脸是血，已经死亡，还看见李某才将李某东丢下台阶。第二次，又说未看见李某才打李某东，也未看见李某东是怎么到台阶下的，现在村民都议论是李某才打死了李某东。

11.现场勘验笔录及照片：根据李某才的供述侦查机关对现场进行了勘验，但是未发现和提取到相关物证。

12.某县公安局法医学鉴定书。（2007年2月21日13时检验，系开棺验尸，尸体已高度腐败）证实：死者左枕部耳后4.0cm×0.8cm创口一个；右顶部耳上9cm处有2.2cm×1.2cm创口一个，上述二创口创缘不整创腔内有组织间桥，皮内有出血，剖开头皮，左颞部有8.7cm ×5.2cm凹陷性骨折，骨折明显是前深后浅，该处骨折线向下通过颅中凹至垂体窝有一7.5cm横形线性骨折，脑组织液化。上述两处损伤推断系钝器打击形成。死者胃空虚，李某东在最后一餐6小时以上死亡。结论，李某东系钝器（棍棒类）打击头部至颅脑损伤死亡。

13.玉溪市公安局法医学鉴定书。证实：（1）从尸体（李某东）提取肋骨及提取李老四血样一份，经检验，被埋尸体与李老四均有生物学遗传关系，即被埋尸体是李某东的可能性为99.9%。（2）从李某东胃及胃内容物、组织内，未检出农药、杀鼠剂、安眠镇静剂成分。

14.云南省公安厅司法精神鉴定书。证实：李某才精神状态正常，作案时意识清晰，对作案具有完全责任能力。

15.云南省公安厅司法精神鉴定书。证实：普某3中度精神发育迟滞，对李某才打李某东之事具有作证能力。

16.被告人李某才户口证明，证实其身份情况。

△ 分析：

综合全案证据可见：要完成本案的指控，公诉机关的证据体系中，精神病人普某3的证言与尸体检验报告是核心证据，是证据体系的“承重墙”。为了充分保障承重墙发挥作用，控方对普某3的作证能力申请了司法鉴定，确认普某3对李某才打李某东之事具有作证能力；同时又对尸体检验报告申请由省公安厅补充鉴定，补充鉴定不仅肯定了以前的鉴定结论，还明确增加“排除醉酒后从高处跌落导致死亡的可能”。

△ 法医学鉴定书（尸体检验报告）：

……

八、检验：

死者李某东被埋在某县山上。在死者父亲的带领及指认下到达李某东被埋地点。通过挖掘，挖出尸体，死者被埋于土下70cm，头东脚西，呈仰卧状，尸体高度腐败。

1.衣着情况：（此处略）

2.死体检验：尸体长162cm，尸体高度腐败。

3.头面部：发长7.0cm，黑色，左右外耳廓缺失。（1）左颞顶部，耳长7.0cm处有2.5cm×2.0cm的类圆形皮肤缺失； （2）左顶部有两处分别为1.0cm×1.0cm、2.0cm×0.8cm的类圆形皮肤缺失，以上皮肤缺失均未到帽状腱膜，皮内无出血；（3）左枕部，耳后4.0cm处有3.0cm×0.8cm的创口，创缘不齐，两创角较钝，创腔内有组织间桥，皮内有出血；（4）右顶部，耳上9.0cm处有2.2cm×1.2cm的创口，创缘不齐，创腔内有组织间桥，皮内有出血；（5）剖开头皮，左颞部有8.7cm×5.2cm的凹陷性骨折，骨折凹陷呈前深后浅形态，该处骨折线向下通过颅中凹至垂体窝有一7.5cm横形线性骨折，骨折缝内见黑色改变；该处骨折下硬脑膜外未见出血，脑硬膜未破裂，脑组织液化。其余未见异常。

颈部：皮肤无损伤，外观无异常；颈部皮下及深浅肌肉无出血，甲状软骨及舌骨无骨折，颈动脉无横裂。

躯干部：沿解剖位置剖开胸腹壁，左右肺萎缩，胃空虚。其余未见异常。

四肢：外形正常，无明显损伤出血。

肛门、外生殖器：外形正常，无明显损伤出血。

4.提取以下检材送检：尸体部分肋软骨、全胃及部分肝组织，结果送检胃及肝中未检出常见农药、杀鼠剂及安眠镇静剂成分。

九、论证

……

5.根据尸体检验，胃空虚，据此推断李某东在最后一餐6小时以上死亡。根据尸体高度腐败，结合当地气候，综合分析认为李某东死亡时间距解剖时间间隔1个月以上。

十、鉴定意见

李某东系钝器（如棍棒类）打击头部致颅脑损伤死亡。

注：云南省公安厅的补充鉴定，除增加了“排除醉酒后从高处跌落致死的可能”外，其他的与第一份尸体检验报告相同。

△ 司法精神病学鉴定书（作证能力鉴定书）

……

二、调查材料

据卷宗材料反映：被鉴定人普某3的父母智力皆有问题，其母亲的怀孕及分娩情况不详，普某3自幼与同龄人相比发育较差，走路和说话的年龄不详，反应迟钝，孤僻，少语，很少与同龄的人交往，与周围村民的交流能力差，理解能力也差，从未读过书，在他人带领下可做一些简单的农活，村民叫他做活他就做活，叫他吃饭他就吃饭，普某3独自一人生活，会自己到山上捡菌菇卖，会自己煮饭吃，但不会炒菜，不洗衣服，衣着脏乱，生活懒散，个人生活自理能力差，不能正常务农和生活。2007年1月6日16时许，李某才、普某3和李某东一起在李某东的家中吃饭喝酒，喝酒后到李某才家玩，在此过程中李某才和李某东因琐事发生争吵，争吵过后，趁李某东不备之机，李某才用木棒打李某东，当场将李某东打昏在地，随后，李某才和普某3一起将李某东从家里拖出门外，李某才和普某3各自回家，李某东于当天晚上死亡。2007年2月18日李某才在其家门前无故殴打普某3时，村民普老四前去劝阻，李某才又用木棒将普老四殴打致伤，将普老四扔到其家门前的台阶下。普某3在2007年2月25日的询问中问话能答，问话对答基本切题，但交流较困难，能简单叙述2007年1月6日李某才打李某东的经过。因当地村民反映普某3智力有问题，故委托我对普某3进行司法精神病学鉴定。

家族史：其父亲和母亲智力皆低下，已故，具体情况不详。

三、检查情况

精神检查：由警察陪同普某3进入检查室，其意识清晰，定向力完整，衣着肮脏，年龄与相貌尚相符，进入检查室后安静坐在凳子上，表情平淡，时常面带微笑，不能理解他自己所处的环境，接触被动，检查被动合作，反应迟钝，问话对答切题，语速缓慢，语言表达能力差，不会讲汉语，只会讲彝族语，能简单叙述李某才打李某东的经过，称那天他们三人在一起喝酒，喝酒后他们两人打起架来，李某才用木棒打李某东，他没有帮李某才打李某东，李某才也没有打他，后来他跑了，并能叙述扁担的形状;能辨认1元、1角等面值较小的人民币，能对钱进行简单的计算，但对数字理解能力差，把5个手指说成6个手指，不知道他的出生日期，也不知道他的岁数，其计算、判断、分析和推理能力差，检查中未引出幻觉、妄想等精神病性症状，无自知力，社会功能受损。

四、分析说明

2007年1月6日普某3在云南省某县李某才家玩，其间李某才用木棒将李某东打死。2007年1月18日，普某3在李某才家门前被李某才打伤。普某3在2007年2月25日的询问中问话对答基本切题，但交流较困难，能简单叙述2007年1月6日李某才打李某东的经过。

根据《疾病及有关健康问题的国际分类（第10版）》（ICD-10），普某3具有语言理解和使用能力发育的迟缓，不会很好地使用语言，不会读、写、计算的基本技能，生活自理能力的发展出现阻滞，能完成简单的实际操作，不能进行很好的交流，社会功能受损，符合中度精神发育迟滞的诊断标准，上诉说明普某3患有中度精神发育迟滞，但对李某才打李某东之事具有作证能力。

综上，被鉴定人普某3患有中度精神发育迟滞，对李某才打李某东之事具有作证能力。

五、鉴定结论

被鉴定人普某3患有中度精神发育迟滞，对李某才打李某东之事具有作证能力。

注：

1.公安人员伸出五个手指问精神病人普某3，你会不会数数啊？你看我有几个手指啊？看得清楚吗？普某3回答：看得清楚，有6个。

2.公安人员拿出20元钱给他并问：普某3，你认不认识这是多少钱呢？普某3回答：认识，是8块钱。

3.公安人员又问，普某3你上没上过学呢？普某3回答道，我上过学，小学毕业（但是通过调查了解到，普某3从来没有上过学）。

4.公安人员对他做笔录时，起初说他看到了李某才打人，还帮他把被害人扔到了台阶下；后来却说是看到了李某才打完被害人，转而又要打他，他就跑了。

综上，通过查阅卷宗可见：（1）对于精神病人作证能力的鉴定，看似专业，但其本质是经验判断，甚至是为了特殊需要的经验判断而已（通过鉴定文书的陈述，辩护人感到极度的憋屈，前文大篇幅叙述普某3的不正常，而结论180度翻转，直接就得出了对本案具有作证能力的鉴定。但是，鉴定人毕竟是专业人员，辩护人也不可能就靠这种自我的憋屈去说服法官不采信鉴定意见）；（2）省公安厅尸体检验报告，完全是依据某县公安局的尸体检验报告的记载，并增加一项排除醉酒后从高处跌落致死的鉴定结论，是为了特殊需要的经验判断（辩护人极度憋屈，叙事和说理都是一样的，怎么后一份鉴定意见就可以直接多出一个鉴定结论呢？但是同样，辩护人不可能因为憋屈就申请法院不予采信鉴定意见）。因此一切的憋屈都只能通过法庭上对出庭鉴定人的有效质证发问来解决。

△ 针对法医学鉴定书（尸体检验报告）鉴定人的询问

要旨：

辩护人的思路不是跟随公诉人、法官的思路走。所以，辩护人需要确定自己的思路，组织一个与公诉人截然不同的观点来为被告人辩护。本案通过公诉人申请补充鉴定，可见一般所定义的争议焦点是：是否能够排除被害人醉酒后从高处跌落致死的可能。但是，是否能排除？辩护人是门外汉，鉴定人才是专家，如果就此争论和发问，无异于自投罗网，结果不言自明。

结合对于鉴定人询问的技巧，本案尚有精妙的突破口：案卷材料记载被害人头部有五处伤，其中两处头皮裂伤有皮下出血，而鉴定意见中没有记载被害人左颞部皮下出血，只记载了骨缝变黑。从法医学的角度来说，这份鉴定意见存在重大漏洞。所谓的漏洞就是被害人的致命伤是没有皮下出血的，辩护人要进一步论证如果致命伤没有皮下出血，是不是就有可能不是生前伤？如果被害人不是在生前被人打死的，那么对被告人的犯罪指控就不存在了。

△ 庭审时询问出庭鉴定人情况实录：

一、针对尸检报告对出庭鉴定人的质证询问

出庭接受询问的鉴定人为省公安厅作出补充意见的鉴定人，以下提问方为辩护人，回答方为鉴定人。

问：要作出一份科学可信的司法鉴定除了要有专业的知识以外，是否还需要进行细致认真的现场勘查及检查以收集必要的检材？

答：这是当然的，除了专业的鉴定知识，还需要进行专业的现场勘查、检查，这是保证鉴定客观公正的前提。

问：根据两份鉴定书记载，2007年2月21日13时检验，系开棺验尸；尸体已高度腐败；头面部：死者左枕部耳后4.0cm×0.8cm创口一个；右顶部耳上9cm处有2.2cm×1.2cm创口一个，上述二创口创缘不整创腔内有组织间桥，皮内有出血，剖开头皮，左颞部有8.7cm×5.2cm凹陷性骨折，骨折明显是前深后浅，该处骨折线向下通过颅中凹至垂体窝有一7.5cm横形线性骨折，脑组织液化。上述损伤推断系钝器打击形成。死者胃空虚，李某东在最后一餐6小时以上死亡。结论，李某东系钝器（棍棒类）打击头部至颅脑损伤死亡。

本案中，我们看到的鉴定意见是有五处伤，请问哪些是生前伤？哪些是死后伤？哪些是致命伤？

答：生前伤有三处，包括两处头皮裂伤，一处是左颞部（太阳穴）骨折；死后伤有两处，是鼻子、左顶被虫子咬的部分；致命伤是左颞部（太阳穴）伤，因其伤及脑膜。

问：判断致命伤的依据是什么？

答：根据生物知识与规律，能够对生命产生毁灭性的损伤。

问：为什么你说的两处被虫子啃咬导致组织缺失的伤没有皮下出血？

答：这就是生前伤与死后伤的标志性区别，因为被虫子咬的伤是死后发生的。人死后，身体的血液循环已停止了，所以即或有组织和器官受到损害，也不会出现皮下出血了。

问：生前伤和死后伤怎么区别？依据是什么？

答：刚刚讲到的皮下出血就是区分生前伤与死后伤的典型标志。

问：会不会因为特殊的情况，如环境、温度、湿度、通风等影响，而导致死后伤出现皮下出血，生前伤反而不出现皮下出血的情形呢？

答：这种说法是没有基本常识的，因为血液循环是以生命存在为前提，血液循环不仅需要肌肉的配合还需要氧气的配合，人死亡后呼吸系统停止工作，肌肉也无法工作，血液的循环也就无从进行，所以无法再形成皮下出血。

问；尸斑是怎么形成的？

答：尸斑虽然也是因为血液形成的，但是因为人死后血液不再循环，在血管中的血液因为受到重力的作用而下坠形成的。

问：用简单的话说一下，皮下出血是怎么形成的？

答：皮下出血的形成过程，用简单的话来说就是人在生前受到外部的打击或者损害，破坏了器官或者组织，因为人体的血液循环系统是一个密闭的整体，并且遍布全身各处，在器官或者组织受到损害时，器官或者组织内的血管中的血液，从血管中溢出无法通过血管的正常循环流动，溢出的血液渗透到肌肉或者组织之中，因而形成皮下出血。

问：鉴定实务中，会不会因为疏忽大意而将尸斑误认为是皮下出血呢？

答：这肯定是不会的，因为皮下出血与尸斑的表现具有明显的区别，并且形成的原因也明显不同。

问：一个人生前同时遭受多处伤时，会不会因为较重的伤出血量太大而导致其他伤口无血可出呢？

答：这个问题也是缺乏基本常识的，人体的血管遍布全身各处，并且每条血管都有其对应的循环路径及血量，所以不可能出现你说的情形。

问：为什么皮下出血是判断生前伤的一个标志性依据呢？

答：因为人体是一个封闭的组织，当身体的组织受到破坏后，血液还在继续循环，在循环的过程中，血液就会渗透到肌肉组织里面，渗透出的血液无法直接回到新的血管里，所以渗透出来的血液就循环不了，从而血液就会残留在肌肉组织和皮下组织，形成皮下出血。

问：以是否有皮下出血判断是生前伤还是死后伤，是鉴定人你个人的经验？还是行业的标准或者行业的经验？

答:这当然不是我个人的经验，而是行业的规范或者说行业通行的经验。

问：会不会存在因为有可能伤到内脏而在腹腔内出现积血，就不会有皮下出血的情况？

答：因内脏受损积血导致死亡的，组织的皮下出血一般较难发现，但是如果是外力伤及内脏需要强大的冲击力，必然会导致肌肉组织的损伤，也是会大量出血的，因此也会出现皮下出血。

问：会不会因为尸体高度腐败就不会出现皮下出血的情况，或者看不出皮下出血的情况呢？

答：即或高度腐败的尸体也能通过细致的检查看到皮下出血的现象。

问：对于同一次受两处以上的伤，会不会有的伤会皮下出血，而有的伤则不会出现皮下出血呢？

答：这是不可能的，血管周围的组织都是固定的。这种说法违背基本的法医学常识。

问：相近的两处伤，由于血管是封闭的，会不会近心端伤口把血出完了，远心端就不出血了？

答：这同样是违背法医学常识的，和刚才说的是一个道理。

问：如果是人在死后受到打击，会不会出现皮下出血呢？

答：人死后当然不会出现皮下出血。因为人在死亡后，血液已停止循环，机体就处于静止状态了。这就是死者鼻子左顶被虫子咬伤就只会出现肢体缺失而不会出现皮下出血的原因。

（法官开始提示辩护人注意发问方式，有针对性地发问）

（这时，辩护人所有的铺垫都做好了，接下来就要提出致命的问题，并且设定二难推理。刚才经过询问鉴定人得到的结论是：人在生前遭受致命伤，肯定是有皮下出血的，而对于几乎所有的例外，鉴定人都亲口作出了明确的否定。简单地说，一个人如果在生前受了两处以上的伤，是不可能有的伤口出血，有的伤口不出血的。经鉴定人这么一说，普通的老百姓也能判断生前伤、死后伤的区别。因此，鉴定人神秘的面纱已被揭下了）

问：你所谓的致命伤在卷宗材料中没有记载皮下出血，这是什么原因？

答：这不可能，肯定有的。

问：辩护人仔细查看了卷宗材料中的鉴定报告，确实没有。为什么本案中所谓的被害人致命伤没有皮下出血还要判断为生前伤？还要判断为生前的致命伤呢？

答：这怎么可能？（鉴定人开始疑问。因为重新鉴定的鉴定人只是照抄了某县公安局的鉴定报告，仅仅在最终鉴定意见中，多加了一条排除被害人酒后坠落摔死的可能。这时他仔细看了看卷宗，针对所谓致命伤确实没有记载有皮下出血，只记载了骨缝变黑。但这一情况是原鉴定机关漏记还是确实没有皮下出血？我们后面再探讨）

问：你刚才说了，皮下出血是一个重要依据。在本案中的被害人因不是内脏受损所以难以发现皮下出血的情形。所谓的致命伤是头部颅脑受损，而且是典型的外力损害，但是却没有皮下出血。那么，请你解释一下，为什么没有？

答：……（沉默，翻看卷宗里的鉴定书，出庭鉴定人翻找一阵后就更加纠结，因为鉴定书里根本没有皮下出血的那句话。但鉴定人辩解：“虽然鉴定书中没有记载，但是原始资料中有记载。”）

问：请鉴定人出示原始资料中的记载。

答：鉴定人请求出庭检察官翻看原始资料。（所谓的原始资料就是某县公安局的鉴定报告，里面的记载当然也没有该处伤皮下出血的记载）鉴定人继续辩解：“档案中虽然没有记载有皮下出血，但记载了骨缝变黑。根据鉴定经验这也可以判断是生前伤。”

问：鉴定人以所谓的骨缝变黑解释致命生前伤是典型的偷换概念：所谓相同时间遭受的三处伤害，所谓的三处生前伤，两处轻微的伤害都有皮下出血，但是致命的重伤害反而没有皮下出血？难道鉴定人所称的血液有鼻子有眼睛吗？它们专挑轻微损害的肌体进入，却对严重的肌体损害害怕了不敢进入吗？

答：……（沉默）

问：以皮下出血来判断是否为生前伤是行业标准，这是你刚才向法庭说的，而你现在又要以你个人的经验来否定行业标准，这怎么可以呢？由于被害人死亡后被埋葬时没有棺木，在埋葬的过程中可能出现锄头或是石头等撞伤了被害人的头部并导致骨折的情形，又由于埋葬了近1个月，头部也腐败了，且腐败的程度很严重，受损部位的软组织会腐败形成液体，液体渗透到骨折的地方后，流动不了就会沉淀，沉淀一段时间后就会变黑。所以，骨缝变黑不足以作为判断被害人是生前受伤还是死后受伤的依据。

答：……（沉默）

问：此案中只有两种情况可能解释我们关注的这个皮下出血的问题。第一种情况：你们在做尸检时，被害人确实是存在皮下出血，但是没能收集到证据。这就是说你们鉴定人在做尸检时，是粗心大意的，连证据收集的基础工作都没有做好，鉴定的前提都不具备。你在回答第一个问题时就充分地说明，认真细致地勘验、检查并收集检材是作出客观可信的鉴定报告的前提。如果检材的收集都不客观全面，那么得出的鉴定意见怎么可能客观真实呢？本案的鉴定报告因为重大的不能补救的程序问题，无法作为有效的证据使用（到庭审时，尸体已经呈白骨化，鉴定人已不可能再重新提取检材进行鉴定。如果该份鉴定报告不能作为证据使用，就不能确定这是一个他杀案件，也就不能认定这是刑事案件）。第二种情况：你们鉴定人勘验收集检材时，非常认真和仔细，事实的真相就是所谓的致命伤确实没有皮下出血。既然没有皮下出血，按照你刚才的陈述来说，首先是不能够判断所谓的致命伤是被害人生前伤，也就是不能得出被害人是生前被他人伤害致死的结论，你所谓的骨缝变黑，完全有可能是尸体腐败后体液渗透到被破坏后的骨头所形成的结果。因此，本案中被害人确实不是生前被害致死的，死因至今不明，刑事案件也无从谈起。请问鉴定人，你认为当前到底是哪一种情况？或者是否存在第三种可能呢？

法官简单询问几个问题后宣布：“我们已经了解了相关情况，请鉴定人退庭。”

注：本案中公诉人把重点放在了讨论是否可以排除被害人酒后自己摔死的可能上，由于辩护人全新的思路和公诉人根本不在一条道上，进而导致公诉人的思路几乎完全被打破。因此，公诉人为支持公诉意见而准备的反驳理由，在该项质证中无法发挥作用。

二、对司法精神病鉴定（作证能力）的鉴定人询问

要旨：精神病人能不能作证，可能有一些专业需要判断的手段，但是其本质还是靠鉴定人的经验作出判断。既然是靠经验，那它就有可能会出错，但如果辩护人直接说鉴定人的经验是错误的，法官是不会采信的。因此，辩护人也要用非常直观的方式来直接证明鉴定人的经验已经出错或者是他的经验会出错。

以下提问方为辩护人，回答方为鉴定人。

问：法律规定了证人要如实作证，有意作虚假证言要负法律责任。你应该告诉被鉴定人普某3他有如实作证的义务，如果虚假陈述要承担法律责任。而普某3对于自己在干什么都不知道，对周围环境都没有认知能力，你是用什么方式告诉他什么是如实作证、什么是虚假作证，以及不如实作证的后果的呢？

答：作为鉴定人，只讨论他在生理上的如实作证，不按法律上的证据质证来讨论他是不是客观真实作证。因此，是不是应当承担法律责任的问题不在鉴定范围内。

问：既然你不是用法律标准，而是用生理上和医学上的标准来鉴定精神病人具有作证能力，那么其中的标准又是什么呢？

答：就是普某3所说的是实话。

问：那你又是以什么标准来判断普某3说的是实话呢？

答：根据我们收集的证据来观察他反映的情况是否稳定、是否客观。

问：对于普某3，村民只要给他吃饭，让他干农活他就干农活。村民十天都给他饭吃，那他十天都会干农活，他也是很稳定的，说明他的稳定是可以受人指使和左右的。如果是公安机关授意他这样说，他也就会一直稳定地这样说。所以，这一点是不能作为判定其所说的是实话的依据。请鉴定人向法庭直观地解释你们判断的依据，如果你们仅仅以陈述稳定作为鉴定的依据，那显然是会出错的。

答：这只是我们鉴定时判断的依据之一，在具体鉴定时还要结合多种情况并经过专业论证。

问：普某3的稳定性是可以受人影响的，在本案中，怎么保障他的这种稳定性不受其他人的影响？怎么排除干扰他陈述稳定性的东西？

答：（鉴定人思考了一会）因为精神病人不会说假话。

问：为什么不会说假话？

答：这是经验，也是对精神病学研究的结果。

问：怎么不可能说假话？疯子就经常说大话，疯言疯语，多是假话？

答：因为正常人说假话是为了获得一定的利益，是有利益取向的，而精神病人是没有利益取向的，所以他不会说假话。

问：如果精神病人说了假话，那么你的鉴定意见还可不可靠呢？

答：鉴定的结论是普某3有作证能力，他没有说假话。要是他针对证明的问题说假话，那我们就会根据专业判断重新来综合评定他是否具备作证的能力。

问：你们说普某3具有作证的能力，是基于他在你们进行鉴定的过程中没有说过假话，是不是这个意思？

答：是的。因为普某3的表达是比较客观真实和稳定的。

问：如果被鉴定人本来说的就是假话，但是因为你们的工作疏忽没有发现，这样作出的鉴定结论是否准确呢？

答：我们都是按照专业的规范进行鉴定的，不存在因为工作疏忽该发现而没有发现的情形。

问：看来细致的发现是作出科学鉴定的前提是吗？

答：是的。

问：我们都知道事情很难绝对化，古人说人无完人，金无足赤，法律设定了补充鉴定或者重新鉴定的程序，其根源就是鉴定出现错误和疏漏的可能性是存在的。对吗？

答：可以这样说，但是要针对具体的鉴定报告而言，辩护人应该也知道不是任何鉴定报告都可以申请重新鉴定和补充鉴定的。

问：我并非否定你们的仔细工作和专业鉴定，只是假设一下：如果因为工作不仔细，在鉴定当时没有发现被鉴定人说假话，可事后才发现，那么是否需要重新评价鉴定结论的科学性和客观性呢？

答：在你所说的情况成立的前提下，一般要考虑重新鉴定或者补充鉴定。

问：你们鉴定普某3具有作证能力，是因为你们在鉴定时没有发现过普某3说假话。如果我证实他的确说过假话，那你们的鉴定意见就有可能受到影响，是这样的吗？

答：是的。

问：普某3在本案作证的过程中，一直在说假话，而且说了很多次。不仅是对鉴定人说过，而且也对公安人员都说过。

答：怎么说？

问：（1）公安人员伸出五个手指问他能不能数清楚、识不识数时，他说识数，是6个。识数就是识数，不识数就是不识数，把不识数说成是识数，把5个说成是6个，这是他第一次说谎。（2）公安人员给他20元钱，问他认识吗？他说认识，是8块钱，这是他第二次说谎。（3）公安人员问他上过学没有，事实上是没上过学，他却说自己是小学毕业，这是他第三次说谎。（4）公安人员对他做笔录时，起初说他看到了李某才打人，还帮李某才把被害人抬到了台阶下；后来却说看到了李某才打完被害人，转而又要打他，他就跑了。前述例子中是反对的命题，反对的两个命题是不可能同时为真的，必定是有一个假命题或者两个都是假命题，因此这是他第四次说谎。请问鉴定人，普某3针对同一案件，连续四次说谎，而你们却认为他不会说谎并据此鉴定他有作证的能力，你所出具的鉴定结论还成立吗？

答：这些现象是普某3智力有问题的表现，并非其说谎，而且多数不是针对案件情况。

问：问题是你们在鉴定时所问的问题和所考虑的因素也是这些。这在你们的鉴定文书中有明确的记载。如果这些问题与案件密切相关，则在你们鉴定时，对于普某3针对与案件密切相关的问题说谎，但是你们没有发现，就草率地作出了结论，这样的结论当然难以客观科学；如果这些问题与案件没有关系，则你们在鉴定时，是以与案件没有关系的问题作为判断他是否对案件事实具有作证的能力的前提，不是南辕北辙了吗？你们的鉴定与本案又有什么关联性呢？

答：……（沉默）

法官简单询问几个问题后说道：“我们都听清楚了，请鉴定人退庭。”

从上述询问可以看出，辩护人询问专业的鉴定人时，一定要找到其专业漏洞，并且不能开门见山。辩护人应明确，自己不是要和鉴定人讨论专业性的问题，而是要把专业性的问题淡化和平民化，揭开鉴定人的神秘面纱。最后对鉴定人突破的关键是二难推理的使用。要么鉴定人的鉴定方式，即他依靠经验来作出鉴定是不可靠的；要么说鉴定人的经验是可靠的，但他的经验恰好在本案中推翻了自己的鉴定结论。

2007年云南省玉溪市中级人民法院作出（2007）玉中刑初字第68号刑事判决书，判决：被告人李某才无罪。

检察机关对于一审判决不服并以云南省玉溪市人民检察院玉检刑抗（2007）1号刑事抗诉书提出抗诉。

但是与案件一样戏剧的结果是，在2008年4月28日二审开庭后三天，李某才因为突发心脏病死亡，故此云南省高级人民法院于2008年5月16日作出“云南省高级人民法院（2007）云高刑终字第1716号刑事裁定书”裁定：“本案终止审理。”

案例二

△ 案情简介：

2013年1月1日21时许，杨某某因为琐事把徐某的KTV砸坏了，经鉴定造成财物损失为8609余元，公安机关以寻衅滋事罪立案侦查。

公安机关在案发时进行了现场勘测和鉴定，损失鉴定的范围是19项财物，损失金额为8609元。而徐某不认可这一鉴定，于2013年11月15日自行委托另一鉴定机构鉴定，该鉴定机构作出××××鉴字20131132172号“评估鉴定意见书”。鉴定得出：某某KTV被损害的物品损失为220392.40元；停业损失鉴定：经营损失为165000.00元。某某KTV被打砸造成的损失为以上两项之和，即385390.00元（取整）。

2013年10月10日，昆明市五华区人民检察院以五检刑一诉（2013）387号起诉书提起公诉。因为被告人均自愿认罪而且愿意积极赔偿争取被害人谅解，因此本案的审理并不复杂，但是又因为前述鉴定文书的存在，一方面直接影响了附带民事诉讼（是否适合提起附带民事诉讼暂不讨论，法庭上已经提出异议，但法院坚持允许附带民事诉讼）的调解，另一方面也直接影响了对于寻衅滋事罪的最终量刑。

虽然被告人也愿意根据实际损失对被害人进行赔偿争取谅解，但是因为前述鉴定意见书的存在，一方面直接导致被害人对于赔偿的期望值最低也不能低于鉴定意见确认的金额，另一方面也直接影响主审法官在组织调解时的自由心证，认为被害人以鉴定意见作为最低要求确实于法有据；同时还将在量刑上直接影响法官的心证，认为损害后果严重。所以对于鉴定意见的质证同样意义重大。为此辩护人申请法庭通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人也欣然出席。

要旨：（1）这次鉴定的范围明显大于公安机关鉴定的范围，因此最终损失明显大于公安机关鉴定意见确定的金额；（2）被害人自行委托的鉴定机构，将停业损失也纳入了鉴定范围，并且得出了16万余元的结果。但是，KTV是特殊行业，如果没有办理营业执照和特种行业经营许可证，可能涉嫌非法经营；被害人徐某自行委托做的鉴定不是按照公安机关划定的范围来鉴定的，实际上其鉴定的范围要比公安机关的范围大得多。两份鉴定结论有明显的分歧，但都是由法定鉴定机构作出的，如何争取采信对自己当事人有利的鉴定意见？

以下提问方为辩护人，回答方为鉴定人。

问：你当时作出鉴定意见的鉴定方法是什么？

答：和公安机关一样，“成本法”。

问：你做鉴定意见时，有没有做实地勘测呢？

答：做过。

问：你们是如何进入现场勘测的？是公安人员带你们进去的还是谁带你们进去的。

答：是委托人带我们进去的。

问：委托人是怎样带你们进去的？是撬门进去的还是用钥匙开门进去的？

答：那是委托人的家，当然是用钥匙开门进去的。

问：就是说委托人有进入现场的钥匙，可以任意进出现场是吗？

答：钥匙谁保管我不知道，反正是委托人带我们进去的。

问：那么做实地勘测的情况如何？

答：我们已经将情况附在鉴定意见后面了，什么时间，哪些人去做的勘测都写明了。

（案件材料显示，记载的勘测人员中没有公安机关的参与，勘测现场照片中也没有拉警戒线来进行保护）

问：公安机关鉴定损失是8000多元，而你鉴定出损失是30多万元，怎么会有这么大的差异呢？

答：鉴定的范围不一样，我们鉴定时包括经营损失。

问：就算扣除经营损失，关于财物的损失也差别巨大，公安机关的鉴定结论是8609元；而你们的是220392.40元？

答：公安机关对于财物鉴定的范围没有我们的范围广，我们鉴定的财物项目比公安机关的多。

问：你们鉴定人有无权力对刑事案件的案发现场进行勘测？

答：我们没有权力勘测刑事案件的案发现场，但是为了鉴定需要我们可以对鉴定场所进行勘测。

问：在委托鉴定时，委托人也就是本案的被害人有没有告诉你们鉴定的对象是刑事犯罪的案发现场的财物损失？

答：简单说过，鉴定的对象是被他人打砸的KTV。

问：有没有告诉你们鉴定的目的？

答：目的是对损失数额作评估。

问：有没有告诉你们鉴定结论将作为刑事案件的证据使用？

答：没有具体说。

问：如果告诉你们这份鉴定结论将作为刑事案件的证据使用，而且公安机关已经做过鉴定，鉴定结论为8000余元，你们还会做这份鉴定吗？鉴定的方式和结论还是这样吗？

答：这个我不清楚，但是我们都是按照法律规定和权限接受委托并进行鉴定的，鉴定规范也没有要求一定要以公安机关的为准。按照法律规定为了查明案件事实，委托人有权委托有资质的鉴定机构对专业问题作出鉴定，我单位也有该项鉴定的资质和许可。

问：鉴定人有意出具虚假的或者非法的鉴定结论，将承担法律责任，虚假包括结论虚假与鉴定过程虚假，法律责任包括民事责任与刑事责任，你是否清楚？

答：我当然清楚，有专门机关管理，不需要辩护人操心。

问：你们在现场勘测的时候，所谓的勘测范围是谁给你们界定的？

答：是委托人指示给我们看的。

问：在现场是否有警戒线保护现场？

答：没有警戒线保护现场。

问：你们勘测完后，是否按照审慎义务的要求，向公安机关或者办案单位核实过：委托人所指示的范围是否与案发时的范围一致？

答：没有，我们独立鉴定。

问：你们独立鉴定就等于可以自行确定刑事案件的现场范围吗？你们独立鉴定就等于可以任意夸大被鉴定对象吗？你们独立鉴定就等于委托人指到哪里就测到哪里吗？

（附带民事原告代理人反对，认为是恐吓鉴定人；法官提示注意发问的方式）

辩护人：真不是恐吓，而是在保护鉴定人，避免他无法自救。本案中刑事案件的犯罪现场是公安机关在案发时第一时间依法保护并且勘查；总共损失的财物为19项（并且有卷宗相关资料印证）。但是现在出庭的鉴定人却硬生生地弄出220项。用简单的话说鉴定人鉴定时如果明知鉴定对象变化而鉴定，则属于伪造现场及证据；如果不知道而鉴定，则属于明显的出具鉴定报告失实，情节严重的均可以构成犯罪，这些情况我相信在场的人都知道。如果鉴定的对象可以说话是证人，则这是明显的改变证人的证言！

在案发近10个月后，现场没有任何保护的情况下，鉴定人还有对案发现场财物损失进行鉴定的前提吗？请求法庭允许辩护人依法询问鉴定人。

（法庭批准继续询问，并要求鉴定人正面回答问题）

问：鉴定人，你能够确保你鉴定时针对的现场就是本起刑事案件的案发现场吗？

答：我不能确定，我们鉴定结论针对的只是鉴定时的现场情况。

问：也就是只是针对案发后十个多月且没有保护的现场吗？

答：是的，是十个多月后的现场，但是有无保护我不清楚。

问：在这十个多月的时间里，除了勘测时去过现场，你们其他时间是否去过？

答：我们只是勘测时去过。

问：你们能够保证这十个多月时间里现场没有发生过任何变化吗？

答：我们无法保证十个多月内现场没有发生任何变化。

问：案发十个多月，还有现场吗？谁保护的现场，是你们在保护现场吗？现场连警戒线都没有，更没有封条等，你们怎么判断十个月后的现场与案件的关联性、同一性？

答：我们是听委托人讲的相关情况。

问：作为刑事案件证据使用的鉴定结论，你们只听当事人讲一下，到现场拍个照就可以做出来吗？

答：我们还经过了专业的成本折算。

问：不管专业不专业，你们的鉴定方法与公安机关的鉴定方法一样的都是成本法。现在用相同的方法作出了两个不同的结论，你认为是怎么回事？是两个都是真的、客观的，都可以采信？还是公安的是假的，应该采用你们的？或者是应该采用公安机关第一时间作出的鉴定结论？

答：这个应该由法院作出取舍。

问：今天通知你到法庭接受质询，就是为了帮助法庭作出取舍，你是否坚持将你们的鉴定结论作为该刑事案件的证据之一提交，并请求法庭按照刑事证据的规则进行审查后取舍，也就是说不论是否采信，你是否坚持将该鉴定结论作为刑事案件的证据出示并提交法庭？

答：……（沉默）

问：当时委托人是否明确告知你该鉴定结论将作为刑事案件证据提交？

答：当时委托人没有告诉我们该证据将作为刑事案件证据提交。

问：你们鉴定中心能够对非法经营的“黑车”的停运损失（就是经营损失）进行鉴定吗？

答：没有听懂。

问：你们能够对卖淫场所的营业损失进行鉴定吗？

答：还是没有听懂。

问：你们中心能够对非法经营的“黑网吧”的营业损失进行鉴定吗？

问：听不懂。

（法官提示辩护人注意发问方式，直接有针对性地发问）

问：你们中心是否可以为违法犯罪行为的经营损失进行鉴定？

答：不能。

问：鉴定个人或者企业的经营损失时，是否需要审查经营主体的合法性？

答：需要。

问：委托人的KTV有营业执照吗？有特种行业经营许可证吗？你们鉴定时审查过其KTV的经营主体资格吗？

答：当时这家KTV在正常经营。

问：被打砸后，你们鉴定时，还在正常经营吗？

答：不是当时在正常经营，当时没有经营，委托人告诉我们以前是正常经营的。

问：你们审查经营主体资格时是看材料还是听委托人说？

答：……（沉默）

问：在卷的鉴定书中关于KTV的经营资料连一个字都没有，不仅没有特种行业经营许可证，连最基本的营业执照、组织机构代码证都没有，你们是依据什么法律认定KTV的经营资格的？

答：这些都是工商、公安等部门管理的，我们不清楚。

问：但是可以肯定的是你们鉴定时没有审查过对吗？因为委托人至今也没有KTV经营的证照和资质。如果你们当时审查过，则明知没有证照系非法经营甚至犯罪行为还为其鉴定经营损失；如果你们当时根本就没有审查过，那么你们的鉴定负责任吗？请问你们鉴定当时究竟是故意还是过失？

答：……（沉默）

问：按照你的说法这些都是其他部门管理的，那么你们也可以为卖淫场所的经营损失进行鉴定了，因为那是公安机关管理的，是不是？

答：……（沉默）

（法庭提示：辩护人注意发问方式）

问：还是问一个简单的问题，鉴定人，今天通知你到法庭接受质询，就是为了帮助法庭作出取舍，你是否坚持将你们的鉴定结论作为该刑事案件的证据之一提交，并请求法庭按照刑事证据的规则进行审查后取舍，也就是说不论法庭是否采信，你是否坚持将该鉴定结论作为刑事案件的证据出示并提交法庭？

答：……（沉默）

问：当时委托人是否明确告知你该鉴定结论将作为刑事案件证据提交？

答：当时委托人没有告诉我们该鉴定结论将作为刑事案件证据提交，我们不同意将该证据作为刑事案件证据在本案中使用。

（法庭简单发问后宣布鉴定人退庭）

接下来在附带民事调解的过程中，各方自动忽视了委托人自行委托的鉴定机构所作出的鉴定意见，民事调解在公平合理的前提下顺利完成，被告人获得被害人谅解。

2013年12月13日昆明市五华区人民法院作出（2013）五法刑初字第325号刑事判决书，全案被告人均宣告缓刑。

透过上述三个法庭询问鉴定人的案例可以看出：揭开鉴定人的神秘面纱与设定二难推理，是效果良好的鉴定人询问实战技巧。但在实务中，不可能遇到和这些案例一模一样的情况，这就需要辩护人能灵活地把这些方法运用到实际的个案中。相关理论的归纳总结详见《律师询问鉴定人的技巧（二）（理论归纳）》。